ECLI:DE:BGH:2021:010921BVIIZR128.21.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZR 128/21 vom 1. September 2021 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 1. September 2021 durch den Vorsitzenden Richter Pamp, den Richter Prof. Dr. Jurgeleit sowie die Richterinnen Sacher, Dr. Brenneisen und Dr. C. Fischer beschlossen: Die Parteien werden darauf hingewiesen, dass der Senat beabsichtigt, die Revision des Klägers gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 14. Januar 2021 durch Beschluss nach § 552a ZPO zurückzu- weisen. Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses. Der Streitwert wird auf bis 80.000 € festgesetzt. Gründe: I. Der Kläger nimmt die Beklagte hinsichtlich eines von ihm im August 2017 bei einem Autohaus erworbenen Gebrauchtwagens Porsche Cayenne in An- spruch. Mit welchem Dieselmotor das Fahrzeug ausgerüstet ist, ist zwischen den Parteien streitig; der Kläger hat behauptet, es sei ein Motor des Typs EA 897evo verbaut. Der Motor verfügt über ein sogenanntes Thermofenster, eine tempera- turabhängige Steuerung des Emissionskontrollsystems. 1 2 - 3 - Der Kläger ist der Auffassung, die Beklagte habe ihn als Herstellerin des Motors im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, als habe er den Kaufver- trag für das Fahrzeug nicht abgeschlossen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen und die Revision insoweit zugelassen, als nach der Auffassung des Berufungsgerichts eine Haftung nicht aus der Verwen- dung eines Thermofensters hergeleitet werden könne. II. Das Berufungsgericht hat, soweit es für die Revision von Bedeutung ist, ausgeführt: Dem Kläger stehe kein Schadensersatzanspruch gemäß § 826 BGB we- gen des Thermofensters zu. Ein vorsätzliches sittenwidriges Handeln scheide aus, auch wenn unterstellt werde, dass es sich um eine unzulässige Abschaltein- richtung gemäß Art. 5 Abs. 2 Verordnung (EG) Nr. 715/2007 handele. Die Be- klagte habe nachvollziehbare Gründe für die Verwendung eines Thermofensters dargelegt. Eine unterschiedliche Funktionsweise auf dem Prüfstand und im normalen Straßenverkehr könne nicht festgestellt werden. Dies spreche ebenso wie der Bericht der Untersuchungskommission Volkswagen gegen ein sittenwid- riges Verhalten der Beklagten. Soweit der Kläger zu anderen vermeintlich vor- handenen Abschalteinrichtungen mit der Berufung neuen Vortrag gehalten habe, sei dieser mangels Zulassungsgründen gem. § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht mehr zu berücksichtigen. Eine Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 4, 6, 25, 27 EG-FGV scheitere an der fehlenden Schutzgesetzeigenschaft. 3 4 5 6 - 4 - III. Die Revision ist durch Beschluss gemäß § 552a ZPO zurückzuweisen, weil die Voraussetzungen für ihre Zulassung nicht vorliegen und sie keine Aus- sicht auf Erfolg hat. 1. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtspre- chung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Maßgeblich für die Beurteilung ist der Zeitpunkt der Entscheidung des Revisionsgerichts (BGH, Beschluss vom 1. März 2010 - II ZR 13/09 Rn. 3, ZIP 2010, 1078; Beschluss vom 13. August 2015 - III ZR 380/14 Rn. 7, juris; Beschluss vom 27. Mai 2020 - VIII ZR 58/19 Rn. 3, juris). a) Das Berufungsgericht hat die Revision nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO zugelassen wegen grundsätzlicher Bedeutung der Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen die Beklagte hinsichtlich eines Thermofensters delik- tisch in Anspruch genommen werden könne. Ob damit eine Beschränkung der Revisionszulassung auf einen Teil des Streitstoffs beabsichtigt war und diese zu- lässig wäre, kann hier dahinstehen. Denn die Angriffe der Revision beschränken sich nach den eigenen Ausführungen der Revisionsbegründung in tatsächlicher Hinsicht auf die Verwendung des Thermofensters. Jedenfalls aus diesem Grund bedarf es keiner Bescheidung der vom Kläger vorsorglich eingelegten Nichtzu- lassungsbeschwerde. aa) Grundsätzliche Bedeutung kommt einer Rechtssache zu, wenn sie eine entscheidungserhebliche, klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechts- frage aufwirft, die sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen kann und deswegen das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Ent- wicklung und Handhabung des Rechts berührt. Klärungsbedürftig ist eine Rechtsfrage dann, wenn sie zweifelhaft ist, also über Umfang und Bedeutung 7 8 9 10 - 5 - einer Rechtsvorschrift Unklarheiten bestehen. Derartige Unklarheiten bestehen unter anderem dann, wenn die Rechtsfrage vom Bundesgerichtshof bisher nicht entschieden ist und von einigen Oberlandesgerichten unterschiedlich beantwor- tet wird, oder wenn in der Literatur unterschiedliche Meinungen vertreten werden (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Januar 2018 - II ZR 73/16 Rn. 12, juris; Beschluss vom 22. September 2015 - II ZR 310/14 Rn. 3, ZIP 2016, 266; Beschluss vom 14. Juli 2011 - VII ZR 113/10 Rn. 2, NJW 2011, 3086). bb) Klärungsbedürftige Rechtsfragen stellen sich im vorliegenden Fall in- soweit nicht. Die Qualifizierung eines Verhaltens als sittenwidrig ist eine Rechts- frage, die der uneingeschränkten Kontrolle durch das Revisionsgericht unterliegt (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 28. Juni 2016 - VI ZR 536/15 Rn. 15 m.w.N., WM 2016, 1975; Urteil vom 7. Mai 2019 - VI ZR 512/17 Rn. 8, NJW 2019, 2164). Die Voraussetzungen, unter denen Sittenwidrigkeit anzunehmen ist, sind in stän- diger Rechtsprechung abstrakt geklärt (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 Rn. 15 m.w.N., BGHZ 225, 316). Im Beschluss vom 19. Januar 2021 hat der Bundesgerichtshof die Voraussetzungen konkretisiert, unter denen die Herstellung und/oder Verwendung einer - was revisionsrechtlich zu unterstellen war - unzulässigen Abschalteinrichtung in Form einer temperatur- abhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems die Voraussetzungen des § 826 BGB erfüllen kann (BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19 Rn. 19, ZIP 2021, 297). Danach setzt die Annahme von Sittenwidrigkeit jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung des Thermofensters in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschaltein- richtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwid- rigkeit nicht erfüllt. Dabei trägt die Darlegungs- und Beweislast für diese Voraus- setzung nach allgemeinen Grundsätzen der Kläger als Anspruchsteller (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 Rn. 35, BGHZ 225, 316). 11 - 6 - b) Entgegen der Ansicht der Revision ergibt sich eine grundsätzliche Be- deutung gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO auch nicht auf Grund eines not- wendigen Vorabentscheidungsersuchens an den Gerichtshof der Europäischen Union (vgl. BVerfG, Beschluss vom 8. Oktober 2015 - 1 BvR 137/13 Rn. 11, NVwZ 2016, 378; Beschluss vom 14. Januar 2021 - 1 BvR 2853/19 Rn. 8, NJW 2021, 1005). Der Senat hat die Voraussetzungen einer unionsrechtlichen Vorlagepflicht gemäß Art. 267 Abs. 3 AEUV in Bezug auf § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV und Art. 5 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 geprüft. Diese liegen nicht vor. Der Senat schließt sich den überzeugenden Erwägungen des VI. Zivilsenats an (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 Rn. 72 ff., BGHZ 225, 316; Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20 Rn. 10 ff., ZIP 2020, 1715). Weder Vorabentscheidungsersuchen einzelner Landgerichte noch die von der Revision vorgelegte Stellungnahme der Europäischen Kommission vom 19. Dezember 2019 (sj.h(2019)8760684) geben Anlass, an der Annahme eines acte clair zu zweifeln. Mit den tragenden Erwägungen der höchstrichterlichen Rechtsprechung setzen sich die Landgerichte, die ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften gerichtet haben, nicht auseinan- der (vgl. nur LG Ravensburg, Beschluss vom 9. März 2021 - 2 O 315/20 u.a., juris). Die Kommission, die sich in ihrer Stellungnahme zu dem mittlerweile aus dem Register des Gerichtshofs der Europäischen Union gestrichenen Vorabent- scheidungsersuchen des Landgerichts Gera äußert, hält fest, dass offensichtlich nur die nationalen Gerichte in der Lage sind, die betreffenden EU-Vorschriften unter das Konzept einer drittschützenden Norm zu subsumieren (aaO Rn. 67). Sie meint zwar im Ergebnis, die zwischenzeitlich zum 31. August 2020 außer 12 13 14 15 - 7 - Kraft getretene Richtlinie 2007/46 und die Verordnung (EG) 715/2007 bezweck- ten "den Schutz aller Käufer eines Fahrzeugs einschließlich des Endkunden vor Verstößen des Herstellers gegen seine Verpflichtung, neue Fahrzeuge in Über- einstimmung mit ihren genehmigten Typen bzw. den für ihren Typ geltenden Rechtsvorschriften nach Anhang IV zur Richtlinie 2007/46 einschließlich, unter Anderem, der Verordnung 715/2007 sowie insbesondere ihres Artikels 5 in den Verkehr zu bringen" (Rn. 81). Dies besagt aber für die hier allein interessierende Frage, ob damit auch der Schutz des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts und damit der Schutz des Käufers vor dem Abschluss eines ungewollten Vertra- ges erfasst sein soll, nichts. Es sind auch im vorliegenden Verfahren keinerlei Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Gesetz- und Verordnungsgeber mit den genannten Vorschriften (auch) einen Schutz der allgemeinen Handlungsfreiheit und speziell des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts der einzelnen Käufer bezweckte und an die (auch fahrlässige) Erteilung einer inhaltlich unrichtigen Übereinstimmungsbescheinigung einen gegen den Hersteller gerichteten An- spruch auf (Rück-)Abwicklung eines mit einem Dritten geschlossenen Kaufver- trags hätte knüpfen wollen (BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20 Rn. 11, ZIP 2020, 1715). c) Weitere Zulassungsgründe zeigt die Revision nicht auf und liegen nicht vor. 2. Die Revision hat in der Sache keine Aussicht auf Erfolg. 16 17 - 8 - Zu Recht und unter Beachtung der höchstrichterlichen Rechtsprechung hat das Berufungsgericht eine Haftung der Beklagten im Hinblick auf das Thermofenster verneint. Der Senat hat die in diesem Zusammenhang erhobenen Verfahrensrügen (Art. 103 GG) geprüft und nicht für durchgreifend erachtet. Von einer Begründung wird gemäß § 564 Abs. 1 ZPO abgesehen. Pamp Jurgeleit Sacher Brenneisen C. Fischer Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Zurücknahme der Revision erledigt worden. Vorinstanzen: LG Mainz, Entscheidung vom 23.10.2019 - 5 O 14/19 - OLG Koblenz, Entscheidung vom 14.01.2021 - 2 U 1997/19 - 18

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