25 U 61/22

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Marburg vom 25. Februar 2022 wird zurückgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Das vorliegende Urteil und das erstinstanzliche Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Revision wird nicht zugelassen. Der Gebührenstreitwert des Berufungsverfahrens wird festgesetzt auf 9.167,73 Euro. I. Die Klägerin nimmt die Beklagte unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes auf Rückabwicklung eines Kraftfahrzeugkaufvertrags in Anspruch. Die Klägerin kaufte am 3. November 2011 von einem gewerblichen Fahrzeughändler einen gebrauchten Audi A5 Coupé 2.7 TDI mit einer Laufleistung von 65.000 km zum Preis von 28.500,00 Euro. Das Fahrzeug ist mit einem von der Beklagten entwickelten und hergestellten Dieselmotor der Baureihe EA 896 Gen1 (Euro 4) ausgestattet. Bei Motoren dieser Baureihe wird zur Verringerung der Stickoxidemissionen ein Teil des Abgases in das Ansaugsystem des Motors zurückgeführt und nimmt erneut an der Verbrennung teil. Unterhalb und oberhalb bestimmter - zwischen den Parteien streitiger - Außentemperaturen wird diese Abgasrückführung herabgesetzt (Thermofenster). Für das Fahrzeug wurde kein emissionsbedingter Rückruf durch das Kraftfahrt-Bundesamt (KBA) angeordnet. Die Beklagte bietet im Zusammenhang mit den Emissionen auch kein fakultatives Softwareupdate an. Am 25. Februar 2022 wies das Fahrzeug der Klägerin eine Laufleistung von 256.614 km auf. Die Klägerin hat behauptet, in der Motorsteuerungssoftware ihres Fahrzeugs sei eine Aufwärmstrategie implementiert, die im Wesentlichen nur beim Durchlaufen des Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) aktiv sei. Hierbei handele es sich ebenso um eine unzulässige Abschalteinrichtung wie bei dem Thermofenster. Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, deswegen stehe ihr gegen die Beklagte ein auf Rückabwicklung des Gebrauchtwagenkaufvertrags gerichteter deliktischer Schadensersatzanspruch zu. Erstinstanzlich hat die Klägerin zuletzt die Zahlung von 9.167,73 Euro (Kaufpreis abzüglich Nutzungsentschädigung) nebst gesetzlicher Verzugszinsen Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung ihres Fahrzeugs, die Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten und deren Verpflichtung zum Schadensersatz für manipulationsbedingte Schäden sowie die Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.296,70 Euro begehrt. Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat das Vorhandensein unzulässiger Abschalteinrichtungen in Abrede gestellt. Das Thermofenster sei zum Motorschutz notwendig und deshalb nicht unzulässig. Durch Urteil vom 25. Februar 2022 hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Es hat insbesondere einen Schadensersatzanspruch der Klägerin gemäß § 826 BGB verneint. Hinsichtlich des Thermofensters lasse sich jedenfalls das für Sittenwidrigkeit erforderliche Bewusstsein der Rechtswidrigkeit auf Seiten der Beklagten nicht feststellen. Für sonstige unzulässige Abschalteinrichtungen fehle es an greifbaren Anhaltspunkten, zumal das KBA keinen Rückruf angeordnet habe. Die Klägerin hat gegen das ihr am 4. März 2022 zugestellte Urteil am 15. März 2022 Berufung eingelegt und diese am 3. Juni 2022 begründet, nachdem die Berufungsbegründungsfrist bis zum 4. Juni 2022 verlängert worden war. Sie verfolgt ihren erstinstanzlichen Zahlungsantrag weiter, wobei sie sich wegen der weitergehenden Nutzung des Fahrzeugs eine höhere Nutzungsentschädigung auf der Grundlage einer voraussichtlichen Gesamtlaufleistung von 350.000 km anrechnen lässt; hilfsweise macht sie den schon in erster Instanz verlangten Schadensersatzbetrag von 9.167,73 Euro nebst gesetzlicher Verzugszinsen seit dem 28. April 2021 geltend. Darüber hinaus verlangt sie die Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten sowie die Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.296,70 Euro. Sie rügt, dass das Landgericht kein Sachverständigengutachten zur Frage der Installation einer „prüfstandoptimierten Umschaltlogik“ eingeholt hat. Sie meint, dass sie ausreichend Anhaltspunkte für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung vorgetragen habe, weshalb die Beklagte insoweit eine sekundäre Darlegungslast getroffen habe, der sie nicht nachgekommen sei. Die Motorsteuerungssoftware erkenne anhand verschiedener Parameter, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand befinde und aktiviere in diesem Fall eine Aufheizstrategie, die einen verringerten Stickoxidausstoß mit sich bringe. Im realen Straßenbetrieb sei diese Strategie praktisch nie aktiv, sodass die Stickoxidemissionen über den zulässigen Grenzwert anstiegen. In Bezug auf verschiedene andere Fahrzeugmodelle der Beklagten habe das Kraftfahrt-Bundesamt hierin eine unzulässige Abschalteinrichtung gesehen. Die Beklagte hält die Berufung bereits für unzulässig, weil sie nicht ordnungsgemäß begründet worden sei. Im Übrigen verteidigt sie das angefochtene Urteil. Im Übrigen wird gemäß § 540 Abs. 2 ZPO in Verbindung mit § 313a Abs. 1 Satz1 ZPO von einer Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen und Ergänzungen abgesehen, weil die Revision nicht zugelassen wurde und ein Rechtsmittel gegen das Urteil deshalb bei einer Beschwer der unterlegenen Klägerin von nicht mehr als 20.000,00 Euro unzweifelhaft nicht zulässig ist (§§ 542 Abs. 1, 543 Abs.1, 544 Abs. 2 Nr. ZPO). II. Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. In der Sache selbst hat das Rechtsmittel allerdings keinen Erfolg. Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen deliktischen Schadensersatzanspruch gemäß §§ 826, 31 BGB. 1. In Bezug auf das Thermofenster hat das Landgericht einen solchen Schadensersatzanspruch zu Recht mit der Begründung verneint, dass sich jedenfalls das für Sittenwidrigkeit notwendige Bewusstsein der Rechtswidrigkeit auf Seiten der Beklagten nicht feststellen lasse. Das greift die Klägerin mit ihrer Berufung nicht an. Insoweit kann daher auf die zutreffenden Ausführungen in den Entscheidungsgründen des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen werden. 2. Das Landgericht hat nicht festgestellt, dass in dem Fahrzeug der Klägerin eine Aufheizstrategie verwendet wird. Konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der diesbezüglichen Feststellungen, die gemäß §529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO eine erneute Tatsachenfeststellung in der Berufungsinstanz gebieten würden, zeigt die Klägerin mit der Berufung nicht auf und sind auch sonst nicht ersichtlich. Die Klägerin hat sich zum Beleg für ihre Behauptung lediglich darauf berufen, dass das Kraftfahrt-Bundesamt für andere Fahrzeugmodelle der Beklagten mit anderen Motortypen einen Rückruf wegen einer als unzulässige Abschalteinrichtung beurteilten Aufheizstrategie angeordnet habe. Damit hat sie die Verwendung einer Aufheizstrategie in ihrem Fahrzeug nicht hinreichend dargelegt. Richtig ist allerdings, dass greifbare Anhaltspunkte für die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht erst dann gegeben sind, wenn das Kraftfahrt-Bundesamt auch bezüglich Fahrzeugen des konkret in Rede stehenden Fahrzeugtyps eine Rückrufaktion angeordnet hat (BGH, NJW 2020, 1740, 1742 Rdn. 13). Es ist also grundsätzlich denkbar, aus einem für einen bestimmten Fahrzeugtyp angeordneten emissionsbedingten Rückruf auf das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung in anderen Fahrzeugen mit technisch vergleichbaren Motoren desselben Herstellers zu schließen. Vorliegend hat das Kraftfahrt-Bundesamt jedoch in Kenntnis der Problematik keinen emissionsbedingten Rückruf für das Klägerfahrzeug angeordnet. Vor diesem Hintergrund hätte es, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, weitergehenden Vortrags der Klägerin dazu bedurft, dass und warum die in Rede stehenden Motortypen technisch vergleichbar sein sollen und warum trotz fehlenden Rückrufs vom Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung auszugehen sein soll. Derartigen Vortrag hat die Klägerin trotz entsprechenden Hinweises im erstinstanzlichen Urteil auch in der Berufungsinstanz nicht gehalten. 3. Unabhängig hiervon ist der von der Klägerin geltend gemachte Zahlungsanspruch auch deshalb nicht begründet, weil die Nutzungsentschädigung, die sie sich anrechnen lassen muss, den von ihr entrichteten Kaufpreis übersteigt. Die Schätzung der Nutzungsvorteile (§ 287 ZPO) kann in der Weise erfolgen, dass der Bruttokaufpreis durch die voraussichtliche Restlaufleistung im Erwerbszeitpunkt geteilt und dieser Wert mit den tatsächlich gefahrenen Kilometern multipliziert wird (BGH, NJW 2020, 2806 Rdn. 35 f.; Urteil vom 30. Juli 2020, VI ZR 354/19, NJW 2020, 2796 Rdn. 12 f.). Der Senat schätzt die Gesamtfahrleistung eines Personenkraftwagens auf 250.000 km (vgl. etwa OLG Hamm, Urteil vom 31. März 2020, 27 U 141/19, juris Rdn. 88; OLG Koblenz Urteil vom 27. August 2020, 6 U 2186/19, BeckRS 2020, 22585 Rdn. 30; OLG München, Urteil vom 15. Oktober 2020, 23 U 4248/19, BeckRS 2020, 27196 Rdn. 32 f.; OLG Stuttgart Urteil vom 29. September 2020, 12 U 449/19, BeckRS 2020, 26877 Rdn. 29). Dagegen spricht nicht, dass Fahrzeuge in Einzelfällen, etwa wegen außergewöhnlich guter Pflege und Wartung, auch in weitergehendem Umfang genutzt werden. Da das Klägerfahrzeug bereits im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung erster Instanz eine Laufleistung von 256.614 km aufwies, hat sich der von der Klägerin aufgewendete Kaufpreis in vollem Umfang amortisiert. 4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Da das Rechtsmittel der Klägerin ohne Erfolg geblieben ist, muss sie die Kosten des Berufungsverfahrens tragen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Abwendungsbefugnis ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO in Verbindung mit §§542 Abs. 1, 543 Abs. 1, 544 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs als Revisionsgericht. Ausweislich des Protokolls der mündlichen Verhandlung erster Instanz vom 25.Februar 2022 hat die Klägerin im ersten Rechtszug zuletzt Schadensersatz in Höhe von 9.167,73 Euro verlangt, wobei sie sich eine Nutzungsentschädigung in Höhe von 19.332,27 Euro hat anrechnen lassen. Bei Einlegung der Berufung belief sich der Gebührenstreitwert somit auf 9.167,73 Euro. Im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung hatte das Klägerfahrzeug eine Fahrstrecke von # km zurückgelegt. Damit belief sich der geltend gemachte Schaden der Klägerin nunmehr nach Abzug einer auf der Grundlage einer von der Klägerin für richtig gehaltenen voraussichtlichen Gesamtlaufleistung von 350.000 km berechneten Nutzungsentschädigung von # Euro noch auf # Euro. Der Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs hat keinen eigenständigen Wert. Die geltend gemachten Rechtsanwaltskosten sind als Nebenforderung bei der Streitwertbemessung nicht zu berücksichtigen. 5. Es war nicht geboten, den vorliegenden Rechtsstreit bis zur Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs in der Rechtssache C-100/21 auszusetzen. Die in jenem Verfahren zu beantwortenden Vorlagefragen sind für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits nicht von Bedeutung. Dies folgt schon daraus, dass der Klägerin nach Abzug der Nutzungsentschädigung kein ersatzfähiger Schaden mehr verbleibt. Im Übrigen gilt folgendes: Zwar haben die RL 2007/46/EG und die VO 715/2007/EG insofern drittschützende Wirkung zugunsten der Fahrzeugerwerber, als deren Interesse betroffen ist, „dass ein erworbenes Fahrzeug zur Nutzung im Straßenverkehr zugelassen wird und dass diese Nutzung nicht aufgrund mangelnder Übereinstimmung mit dem genehmigten Typ bzw. den für diesen Typ geltenden Rechtsvorschriften untersagt wird“ (Stellungnahme der Europäischen Kommission in der aufgrund des Vorabentscheidungsersuchens des LG Gera, inzwischen aber aus dem Register des Gerichtshofs der Europäischen Union gestrichenen Rechtssache C-663/19 vom 19. Dezember 2019 Rdn. 75 ff; BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, BGHZ 225, 318 Rdn. 75). Die Verletzung dieses Interesses macht die Klägerin jedoch nicht geltend. Ihr Fahrzeug ist zugelassen und die Betriebserlaubnis nicht wieder entzogen worden. Es kommen allenfalls mittelbare Folgeschäden, die sich aus der bloßen - hier aber nicht als konkret und ernstlich drohend dargelegten - Gefahr einer Betriebsuntersagung ergeben können, in Betracht. Vielmehr macht die Klägerin als verletztes Schutzgut ihr wirtschaftliches Selbstbestimmungsrecht und damit den Schutz des Käufers vor dem Abschluss eines ungewollten Vertrags geltend. Diese Interessen werden jedoch, wie der Bundesgerichtshof jüngst bestätigt hat, vom Schutzzweck der RL 2007/46/EG und der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 nicht erfasst (BGH, NVwZ 2022, 896 Rn. 13 f.). Der Bundesgerichtshof war auch berechtigt, diese Frage selbst zu entscheiden. Denn die Bestimmung des sachlichen Anwendungsbereichs eines Schutzgesetzes obliegt den nationalen Gerichten (vgl. EuGH, NVwZ 2013, 565 Rdn.45ff.; BGH, NVwZ 2022, 896 Rdn.11; Generalanwalt beim EuGH, Schlussantrag vom 2. Juni 2022, C-100/21, Rdn. 55, 61). Der Bundesgerichtshof geht daher davon aus, dass bei Verfahren, in denen lediglich eine Verletzung des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts geltend gemacht wird, sämtliche für den Fall relevanten europarechtlichen Fragestellungen geklärt sind (sog. „acte clair“, vgl. BGH, NJW 2020, 1962 Rdn.74 ff.). Auch die Schlussanträge des Generalanwalts vom 2. Juni 2022 in der beim Europäischen Gerichtshof anhängigen Rechtssache C-100/21 geben keinen Anlass, von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs abzuweichen. Denn aus den Schlussanträgen folgt nicht, dass auch der Schutz des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts in Gestalt eines Vertragsabschlussschadens und damit der Schutz des Käufers vor dem Abschluss eines ungewollten Vertrages von einer etwaigen drittschützenden Wirkung der RL 200/46/EG oder der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 umfasst sein soll. Der Generalanwalt, der einen individuellen Schutz des Erwerbers aus dem Vorliegen einer ordnungsgemäßen Übereinstimmungsbescheinigung für das erworbene Fahrzeug ableitet, hat vielmehr solche Schäden im Blick, die durch die Nichtzulassung / verzögerte (Erst-)Zulassung des Fahrzeugs oder ein (Weiter-)Veräußerungsverbot entstehen. Die Klägerin verlangt von der Beklagten aber nicht etwa die Erstattung von Schäden, die ihr durch eine verzögerte (Erst-)Zulassung seines Fahrzeuges entstanden sind. Tatsächlich ist ihr Fahrzeug zugelassen und verfügt über eine gültige Übereinstimmungsbescheinigung, die es ihr erlaubt, das Fahrzeug innerhalb der Mitgliedstaaten der Europäischen Union zuzulassen und zu veräußern. Es besteht daher kein Anlass, im Hinblick auf die Schlussanträge des Generalanwalts in der Rechtssache C-100/21 im vorliegenden Berufungsverfahren ein Urteil des Europäischen Gerichtshofs abzuwarten. Der Senat schließt sich den überzeugenden Erwägungen des Bundesgerichtshofs an (BGH, Beschluss vom 12. Januar 2022, VII ZR 424/21, BeckRS 2022, 7010 Rdn. 19 ff.; Urteil vom 8.Dezember 2021 VIII ZR 190/19, BeckRS 2021, 44235 Rdn. 91; Beschluss vom 8. Dezember 2021, VIII ZR 280/20, BeckRS 2021, 40565 Rdn. 34 ff.; Beschluss vom 13. Oktober 2021, VII ZR 545/21, BeckRS 2021, 34454 Rdn. 1 ff.; Beschluss vom 1. September 2021, VII ZR 128/21, BeckRS 2021, 37683 Rdn.12ff.). Die Berufungsbegründung und die Ausführungen im Schriftsatz der Klägerin vom 13. Juli 2022 geben keinen Anlass, davon abzuweichen. Im Übrigen ist auch der Pressemitteilung des Bundesgerichtshofs vom 1. Juli 2022 in der Sache VIa ZR 335/21 nicht zu entnehmen, dass der Bundesgerichtshof von einer Verpflichtung der Instanzgerichte ausgeht, Verfahren aus dem Bereich der sogenannten Abgasthematik bis zu einer Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs in der Rechtssache C-100/21 auszusetzen. Eine solche Verpflichtung besteht nach gefestigter Rechtsprechung sowohl des Europäischen Gerichtshofs als auch des Bundesgerichtshofs im Falle von Vorabentscheidungsersuchen anderer nationaler Gerichte gerade nicht (EuGH, Urteil vom 9. September 2015, C-72/14, C-197/14, BeckRS 2015, 81095; BGH, NVwZ-RR 2020, 436 Rdn. 51). Demzufolge hat der Senat auch keinen Anlass anzunehmen, dass der Bundesgerichtshof mit der vorgenannten Pressemitteilung hiervon abweichen und eine Wartepflicht der Instanzgerichte statuieren wollte. Der Senat versteht diese Pressemitteilung vielmehr dahin, dass der Bundesgerichtshof beabsichtigt, in jenem - nicht ausgesetzten - Verfahren denjenigen Gerichten, die in Ausübung ihres richterlichen Ermessens ein Abwarten der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für tunlich erachtet haben, die sich aus einer bis dahin erwarteten Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für die für das nationale Recht ergebenden Konsequenzen nahezubringen.