ECLI:DE:BGH:2021:230921BIZB21.21.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZB 21/21 vom 23. September 2021 in dem Verfahren auf Vollstreckbarerklärung eines inländischen Schiedsspruchs Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 110 Stellt der Antragsgegner im Verfahren auf Vollstreckbarerklärung eines Schieds- spruchs einen (Gegen-)Antrag auf Aufhebung des Schiedsspruchs, sind die §§ 110 ff. ZPO auf ihn nicht entsprechend anwendbar. BGH, Beschluss vom 23. September 2021 - I ZB 21/21 - OLG Frankfurt am Main - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 23. September 2021 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Koch, den Richter Dr. Löffler, die Rich- terin Dr. Schmaltz, den Richter Odörfer und die Richterin Wille beschlossen: Der Antrag der Antragstellerin auf Anordnung einer durch die An- tragsgegnerin zu erbringenden Prozesskostensicherheit wird zu- rückgewiesen. Gründe: I. Ein Schiedsgericht der Internationalen Handelskammer (International Chamber of Commerce, ICC) hat mit inländischem Schiedsspruch vom 16. Ok- tober 2020 die Wirksamkeit von zwischen den Parteien bestehenden Verträgen festgestellt und die in Taiwan ansässige Antragsgegnerin zur Zahlung von 142.221.201 € nebst Zinsen sowie von weiteren 1.353.976,63 € verurteilt. Die in Österreich ansässige Antragstellerin hat vor dem Oberlandesgericht einen Antrag auf Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs gestellt. Die An- tragsgegnerin hat in diesem Verfahren die Aufhebung des Schiedsspruchs bean- tragt. Einen Antrag auf Anordnung einer Prozesskostensicherheit hat die Antrag- stellerin vor dem Oberlandesgericht nicht gestellt. Das Oberlandesgericht (OLG Frankfurt, ZVertriebsR 2021, 262) hat den Schiedsspruch für vollstreckbar erklärt und den Aufhebungsantrag zurückgewie- sen. Hiergegen richtet sich die Rechtsbeschwerde der Antragsgegnerin. Die An- 1 2 3 - 3 - tragstellerin beantragt, der Antragsgegnerin die Erbringung einer Prozesskosten- sicherheit von 461.696,90 € aufzugeben, hiervon 229.652,20 € für noch nicht ausgeglichene Verfahrenskosten für das abgeschlossene Verfahren vor dem Oberlandesgericht und 232.044,70 € für das Rechtsbeschwerdeverfahren vor dem Bundesgerichtshof. II. Der Antrag ist unstatthaft, weil die Antragsgegnerin nicht einem Kläger im Sinne des § 110 Abs. 1 ZPO gleichsteht. 1. Nach § 110 Abs. 1 ZPO leisten Kläger, die ihren gewöhnlichen Aufent- halt nicht in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem Vertrags- staat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum haben, auf Ver- langen des Beklagten wegen der Prozesskosten Sicherheit. Auch im Rechtsmit- telverfahren kommt es auf die Parteirolle in erster Instanz an (vgl. BGH, Urteil vom 20. November 1961 - VIII ZR 65/61, BGHZ 37, 264, 266 [juris Rn. 12]; Be- schluss vom 7. Oktober 1981 - VIII ZR 198/80, ZIP 1982, 113, 114 [juris Rn. 4]; Beschluss vom 23. Juli 2020 - I ZR 9/20, juris Rn. 15). 2. Das Verfahren auf Vollstreckbarerklärung eines inländischen Schieds- spruchs (§ 1060 ZPO) wird nach § 1062 Abs. 1 Nr. 4 Fall 2 ZPO durch einen Antrag eingeleitet. Die Beteiligten stehen sich daher nicht als Klägerin und Be- klagte, sondern als Antragstellerin und Antragsgegnerin gegenüber. 3. Die Antragsgegnerin steht einem Kläger im Sinne des § 110 Abs. 1 ZPO auch nicht gleich. a) Die Frage, unter welchen Voraussetzungen die §§ 110 ff. ZPO auf an- dere Verfahrensarten der Zivilprozessordnung als Klagen entsprechend anwend- bar sind, wird in Literatur und Rechtsprechung uneinheitlich beurteilt. Nach einer engen Auffassung sind die Vorschriften auf Rechtsschutzgesuche, die nicht die Form der Klage fordern, nicht anwendbar (vgl. Muthorst in Stein/Jonas, ZPO, 4 5 6 7 8 - 4 - 23. Aufl., § 110 Rn. 14 mwN). Nach einer anderen, weitergehenden Meinung kommt es darauf an, ob sich die Beteiligten wie Kläger und Beklagter gegenüber- stehen und ob Sinn und Zweck des Verfahrens für oder gegen eine analoge An- wendung der Vorschriften sprechen (vgl. BeckOK.ZPO/Jaspersen, 42. Edition [Stand 1. September 2021], § 110 Rn. 2). Zum Arrest- und einstweiligen Verfügungsverfahren der Zivilprozessord- nung wird vertreten, dass die §§ 110 ff. ZPO wegen des in besonderem Maße geltenden Beschleunigungsgebots grundsätzlich unanwendbar seien, das Be- schleunigungsinteresse des Gläubigers aber bei Anberaumung einer mündlichen Verhandlung gegenüber dem Sicherungsinteresse des Schuldners zurücktrete (MünchKomm.ZPO/Schulz, 6. Aufl., § 110 Rn. 4 mwN; Foerste in Musielak/Voit, ZPO, 18. Aufl., § 110 Rn. 2 mwN; Zöller/Herget, ZPO, 33. Aufl., § 110 Rn. 3; Hüßtege in Thomas/Putzo, ZPO, 42. Aufl., § 110 Rn. 3; einschränkend auf den Fall der mündlichen Verhandlung nach Widerspruch Schmidt in Prütting/Gehr- lein, ZPO, 13. Aufl., § 110 Rn. 5; Saenger/Woestmann, ZPO, 9. Aufl., § 110 Rn. 2; noch weiter differenzierend BeckOK.ZPO/Jaspersen aaO § 110 Rn. 3 f. mwN; generell für die Anwendung der §§ 110 ff. ZPO Schütze in Wieczorek/ Schütze, 4. Aufl., § 110 Rn. 7 und 11; generell dagegen Muthorst in Stein/Jonas aaO § 110 Rn. 14 mwN; Bünnigmann in Baumbach/Lauterbach/Hartmann/ Anders/Gehle, ZPO, 79. Aufl., § 110 Rn. 8 mwN; Goldbeck in Kern/Diehm, ZPO, 2. Aufl., § 110 Rn. 5). b) Zum Verfahren auf Vollstreckbarerklärung eines inländischen Schieds- spruchs hat der Bundesgerichtshof noch unter dem bis zum 31. Dezember 1997 geltenden Verfahrensrecht entschieden, dass die §§ 110 ff. ZPO nicht entspre- chend anwendbar sind. Für das Beschlussverfahren ohne mündliche Verhand- lung nach § 1042a Abs. 1 Satz 1 ZPO aF hat er dies mit der Beschleunigungs- bedürftigkeit des Verfahrens begründet, die Unanwendbarkeit aber auch auf das 9 10 - 5 - Urteilsverfahren nach § 1042a Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 ZPO aF erstreckt. Maßgeb- lich hierfür ist die Annahme gewesen, dass es in der Praxis in aller Regel zu einer mündlichen Verhandlung nur im Fall der Erhebung von Aufhebungsgründen durch den Antragsgegner kommt, die dieser andernfalls durch die in § 1041 ZPO aF vorgesehene Aufhebungsklage geltend machen müsste, bei der er in der Rolle des Klägers die Einrede mangelnder Prozesskostensicherheit nicht erhe- ben könnte (vgl. BGH, Urteil vom 22. September 1969 - VII ZR 192/68, BGHZ 52, 321, 322 bis 325 [juris Rn. 30 und 34 bis 37]; Schwab/Walter, Schiedsgerichts- barkeit, 7. Aufl., Kap. 27 Rn. 10; Muthorst in Stein/Jonas aaO § 110 Rn. 14; Schlosser in Stein/Jonas aaO § 1063 Rn. 27a; MünchKomm.ZPO/Münch aaO § 1063 Rn. 2; Foerste in Musielak/Voit aaO § 110 Rn. 2; Zöller/Herget aaO § 110 Rn. 3; Zöller/Geimer aaO § 1064 Rn. 4; BeckOK.ZPO/Jaspersen aaO § 110 Rn. 10; Bünnigmann in Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle aaO § 110 Rn. 9; Schmidt in Prütting/Gehrlein aaO § 110 Rn. 6; Saenger/Woestmann aaO § 110 Rn. 2; Goldbeck in Kern/Diehm aaO § 110 Rn. 5; kritisch Schütze in Wieczorek/Schütze aaO § 110 Rn 21 f. und § 1061 Rn. 107 mwN). c) Über die entsprechende Anwendung der §§ 110 ff. ZPO im Aufhebungs- verfahren (§§ 1059, 1062 Abs. 1 Nr. 4 Fall 1 ZPO) hat der Bundesgerichtshof bislang noch nicht entschieden. Das Oberlandesgericht Frankfurt (Beschluss vom 31. Januar 2018 - 26 Sch 7/17, juris) hat sie für den (isolierten) Aufhebungs- antrag der im Schiedsverfahren unterlegenen Partei bejaht. Hierfür hat das Ober- landesgericht darauf abgestellt, dass dieser Antrag eine mit der Vollstreckungs- abwehrklage nach § 767 ZPO vergleichbare Gestaltungsklage beinhalte, mit de- ren Erhebung der Antragsteller sich in die Rolle des Angreifers begebe, um die Wirkungen des Schiedsspruchs, die gemäß § 1055 ZPO denen eines rechtskräf- tigen Urteils entsprächen, zu beseitigen (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 31. Januar 2018 - 26 Sch 7/17, juris Rn. 12; ähnlich insoweit MünchKomm.ZPO/ Münch aaO § 1059 Rn. 1). Der Zweck der §§ 110 ff. ZPO, den Beklagten bei der 11 - 6 - Durchsetzung seines Kostenerstattungsanspruchs zu schützen und ihn vor Voll- streckungsschwierigkeiten im Ausland zu bewahren, sei - nicht zuletzt mit Blick auf die häufig großen Streitwerte - auf das Aufhebungsverfahren übertragbar (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 31. Januar 2018 - 26 Sch 7/17, juris Rn. 11). Den Vorschriften komme im (isolierten) Aufhebungsverfahren praktische Rele- vanz zu, weil die Anordnung einer Prozesskostensicherheit gemäß § 110 Abs. 2 Nr. 3 ZPO davon abhänge, dass der Antragsteller im Inland nicht über ein zur Deckung der Prozesskosten hinreichendes Grundvermögen oder dinglich gesi- cherte Forderungen verfüge, so dass die §§ 110 ff. ZPO typischerweise in Fall- konstellationen anwendbar seien, in denen die obsiegende Partei kein wirtschaft- liches Interesse an einer Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs im Inland habe, weil die im Schiedsverfahren unterlegene Partei über keine den Vollstre- ckungszugriff gewährleistenden Vermögenswerte im Inland verfüge (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 31. Januar 2018 - 26 Sch 7/17, juris Rn. 13). Eine besondere Beschleunigungsbedürftigkeit des Aufhebungsverfahrens hat das Oberlandesgericht Frankfurt auch wegen der nach § 1063 Abs. 2 Fall 1 ZPO vorgeschriebenen mündlichen Verhandlung verneint (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 31. Januar 2018 - 26 Sch 7/17, juris Rn. 12). Das Argument, dass Aufhebungsgründe auch in einem Vollstreckbarerklärungsverfahren geltend ge- macht werden können, hat es mit Blick auf die formalen Parteirollen nicht für durchgreifend erachtet (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 31. Januar 2018 - 26 Sch 7/17, juris Rn. 13). d) Stellt der Antragsgegner im Verfahren auf Vollstreckbarerklärung eines Schiedsspruchs einen (Gegen-)Antrag auf Aufhebung des Schiedsspruchs, sind die §§ 110 ff. ZPO auf ihn nicht entsprechend anwendbar (aA wohl Schütze in Wieczorek/Schütze aaO § 110 Rn. 21 f.). 12 13 - 7 - aa) Dies ergibt sich aus der formalisierten Betrachtung der Parteirollen, die diesen Vorschriften zugrunde liegt. Nach § 110 Abs. 1 ZPO hat nur der Kläger als Angreifer - soweit die weiteren Voraussetzungen vorliegen - eine Prozess- kostensicherheit zu erbringen; der Gegenangriff des Beklagten durch eine Wider- klage führt nach § 110 Abs. 2 Nr. 4 ZPO nicht zu einer solchen Verpflichtung. bb) Ohne Erfolg beruft sich die Antragstellerin auf die Aussage im Urteil des Bundesgerichtshofs vom 22. September 1969, in Wirklichkeit sei im Verfah- ren auf Vollstreckbarerklärung eines Schiedsspruchs der dessen Aufhebung be- antragende Antragsgegner der angreifende Teil, der mit seinen Einwendungen den Schiedsspruch zu Fall bringen wolle (vgl. BGHZ 52, 321, 325 [juris Rn. 35]). Wie ausgeführt hat der Bundesgerichtshof in diesem Urteil allein entschieden, dass der Antragsteller des Verfahrens auf Vollstreckbarerklärung eines Schieds- spruchs keine Prozesskostensicherheit zu erbringen hat. Ob hieran festzuhalten ist, bedarf im Streitfall keiner Entscheidung. Dem Urteil ist nicht zu entnehmen, dass im Verfahren auf Vollstreckbarerklärung eines Schiedsspruchs der dessen Aufhebung beantragende Antragsgegner - ungeachtet seiner Parteirolle - bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen zur Erbringung einer Prozesskostensi- cherheit verpflichtet wäre (mit Vergleich zur Aufhebungsklage nach § 1041 ZPO aF vgl. BGHZ 52, 321, 324 f. [juris Rn. 34]). cc) Ebenfalls vergeblich wendet die Antragstellerin ein, die vorliegende Konstellation unterscheide sich insoweit von der einer Klage und Widerklage, als die Widerklage einen gegenüber der Klage selbstständigen Streitgegenstand er- fordere, während der Antrag auf Vollstreckbarerklärung auch den konkludenten Antrag auf Feststellung enthalte, dass Aufhebungsgründe nicht vorlägen, weil diese im Verfahren auf Vollstreckbarerklärung zu prüfen seien. Zum einen spricht dieses Argument eher dafür, den Antragsteller des Vollstreckbarerklärungsver- fahrens als Angreifer anzusehen als den Antragsgegner. Zum anderen geht der 14 15 16 - 8 - Aufhebungsantrag insoweit über das kontradiktorische Gegenteil des Vollstreck- barerklärungsantrags hinaus, als er gemäß § 1060 Abs. 2 Satz 3 ZPO dem An- tragsgegner auch nach Ablauf der in § 1059 Abs. 3 ZPO bestimmten Fristen die Geltendmachung von Aufhebungsgründen nach § 1059 Abs. 2 Nr. 1 ZPO ermög- licht. Auch ein Widerkläger, der ein über das kontradiktorische Gegenteil der Klage hinausgehendes Rechtsschutzziel verfolgt, beispielsweise durch einen wi- derklagend erhobenen Leistungsantrag als Gegenangriff auf eine negative Fest- stellungsklage, ist nach § 110 Abs. 2 Nr. 4 ZPO von der Erbringung einer Pro- zesskostensicherheit befreit. dd) Nichts anderes ergibt sich aus dem Hinweis der Antragstellerin, die Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs im Ursprungsstaat nehme der An- tragsgegnerin die Möglichkeit, ein nachfolgendes Verfahren auf Vollstreckbarer- klärung in einem anderen Staat, in dem diese über Vermögen verfüge, durch einen Aussetzungsantrag nach Art. VI des New Yorker UN-Übereinkommens über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche (UNÜ) zu verzögern. Gemäß dieser Vorschrift kann die Behörde, vor welcher der Schiedsspruch geltend gemacht wird, sofern sie es für angebracht hält, die Ent- scheidung über den Antrag, die Vollstreckung zuzulassen, aussetzen, wenn vor einer zuständigen Behörde des Landes, in dem oder nach dessen Recht er er- gangen ist, ein Antrag gestellt worden ist, den Schiedsspruch aufzuheben oder ihn in seinen Wirkungen einstweilen zu hemmen. Auch dieser Umstand führt nicht dazu, dass die Antragsgegnerin als Angreiferin im Vollstreckbarerklärungsver- fahren anzusehen ist, sondern spricht eher für die gegenteilige Sichtweise. III. Unabhängig davon ist der Antrag auf Anordnung einer Prozesskosten- sicherheit verspätet. 1. Die Einrede der mangelnden Sicherheitsleistung für die Prozesskosten gehört zu den die Zulässigkeit der Klage betreffenden verzichtbaren Rügen, die 17 18 19 - 9 - grundsätzlich vor der ersten Verhandlung zur Hauptsache, und zwar für alle Rechtszüge, erhoben werden muss (§ 532 Satz 2, § 282 Abs. 3 ZPO; vgl. BGH, Beschluss vom 23. Oktober 2018 - XI ZR 549/17, NJW-RR 2018, 1458 Rn. 4 mwN; Beschluss vom 23. Juli 2020 - I ZR 9/20, juris Rn. 6; Beschluss vom 1. März 2021 - X ZR 54/19, juris Rn. 9). Da über die Verpflichtung zur Sicher- heitsleistung für die Prozesskosten nur einmal und nicht in jeder Instanz erneut entschieden werden soll, ist in einer höheren Instanz die Einrede der mangelnden Sicherheitsleistung für die Kosten dieser Instanz nur zulässig, wenn die Voraus- setzungen für die Sicherheitsleistung erst in dieser Instanz eingetreten sind oder wenn die Einrede in den Vorinstanzen ohne Verschulden nicht erhoben worden ist (§ 296 Abs. 3 ZPO; vgl. BGH, Urteil vom 15. Mai 2001 - XI ZR 243/00, NJW 2001, 3630 [juris Rn. 7]; Beschluss vom 19. Juli 2007 - IX ZR 150/05, juris Rn. 6; Beschluss vom 1. März 2021 - X ZR 54/19, juris Rn. 9). Ein der Partei nach § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnendes Verschulden liegt vor, wenn ein von ihr beauftragter Rechtsanwalt nicht die übliche Sorgfalt aufgewendet hat und deren Beachtung im Einzelfall auch zumutbar war (vgl. MünchKomm.ZPO/Prütting aaO § 296 Rn. 134). - 10 - 2. Vergeblich macht die Antragstellerin unter Vorlage einer Versicherung des im Vollstreckbarerklärungsverfahren für sie tätigen Rechtsanwalts geltend, dessen Prüfung habe ergeben, dass ein Antrag auf Anordnung einer Prozess- kostensicherheit nach herrschender Auffassung nicht mit Aussicht auf Erfolg ge- stellt werden könne. In den Kommentaren zur Zivilprozessordnung wird auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 22. September 1969 (BGHZ 52, 321) verwie- sen, aus dem sich ergibt, dass dieser nur über die Prozesskostensicherheit des Antragstellers im Vollstreckbarerklärungsverfahren entschieden hat, nicht aber über die des Antragsgegners, der die Aufhebung des Schiedsspruchs beantragt. Die anwaltliche Sorgfalt hätte es daher geboten, im Streitfall vor dem Oberlan- desgericht einen entsprechenden Antrag zu stellen. Koch Löffler Schmaltz Odörfer Wille Vorinstanz: OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 25.03.2021 - 26 Sch 18/20 - 20

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