4 StR 272/22

ECLI:DE:BGH:2022:091122B4STR272.22.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 272/22 vom 9. November 2022 in der Strafsache gegen wegen besonders schweren räuberischen Diebstahls u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun- desanwalts und des Beschwerdeführers am 9. November 2022 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge- richts Dortmund vom 1. März 2022 aufgehoben: a) im Fall II. 3 der Urteilsgründe mit den zugehörigen Fest- stellungen, b) in den Einzelstrafaussprüchen zu den Fällen II. 1, II. 2 und II. 4 der Urteilsgründe und im Gesamtstrafenaus- spruch, c) im Maßregelausspruch mit den zugehörigen Feststellun- gen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver- wiesen. 2. Die weiter gehende Revision wird verworfen. - 3 - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen besonders schweren räube- rischen Diebstahls in Tateinheit mit gefährlichem Eingriff in den Straßenverkehr, vorsätzlicher Körperverletzung, vorsätzlichem Fahren ohne Fahrerlaubnis und vorsätzlichem Gebrauch eines nicht haftpflichtversicherten Kraftfahrzeuges, we- gen unerlaubten Entfernens vom Unfallort in Tateinheit mit vorsätzlichem Fahren ohne Fahrerlaubnis und vorsätzlichem Gebrauch eines nicht haftpflichtversicher- ten Kraftfahrzeuges, wegen Widerstands gegen Vollstreckungsbeamte in Tatein- heit mit Nötigung, vorsätzlichem Fahren ohne Fahrerlaubnis und vorsätzlichem Gebrauch eines nicht haftpflichtversicherten Kraftfahrzeuges und wegen tätli- chen Angriffs auf Vollstreckungsbeamte in Tateinheit mit vorsätzlicher Körperver- letzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten ver- urteilt. Es hat zudem bestimmt, dass dem Angeklagten vor Ablauf einer Sperrfrist von drei Jahren keine Fahrerlaubnis zum Führen von Kraftfahrzeugen zu erteilen ist. Ferner hat es seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet und einen Vorwegvollzug bestimmt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit der Revision und rügt die Verletzung materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat im aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang Erfolg und ist im Übrigen un- begründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. 1. Die Verurteilung im Fall II. 3 der Urteilsgründe kann nicht bestehen blei- ben, weil die Feststellungen nicht ergeben, dass sich der Angeklagte eines Wi- derstands gegen Vollstreckungsbeamte gemäß § 113 Abs. 1 StGB schuldig ge- macht hat. a) Nach den Feststellungen befuhr der Angeklagte mit einem nicht haft- pflichtversicherten Kraftfahrzeug ohne die erforderliche Fahrerlaubnis öffentliche Straßen in Hamm. Als ihn zwei Polizeibeamte, die sich auf einer Streifenfahrt mit 1 2 3 - 4 - einem als Polizeifahrzeug gekennzeichneten Dienstfahrzeug befanden, einer Kontrolle unterziehen wollten, weil eine Mitfahrerin des Angeklagten gegen die Gurtpflicht verstoßen hatte, und deshalb ein Haltesignal gaben, versuchte der Angeklagte mit hoher Geschwindigkeit davon zu fahren und sich der Kontrolle zu entziehen. Bei seiner Fluchtfahrt geriet er mit seinem Fahrzeug auf eine Straße, die sich zu einem schmalen Feldweg verengte. Auch hier fuhr er mit überhöhter Geschwindigkeit, sodass sich mehrere Fußgänger auf dem Seitenstreifen in Sicherheit bringen mussten, was der Angeklagte zumindest billigend in Kauf nahm. Am Ende des Weges musste er anhalten, weil Betonsteine die Weiterfahrt verhinderten. Die Polizeibeamten, die ihn verfolgt hatten, gingen davon aus, dass ein Wenden des Fahrzeugs des Angeklagten in dieser Position nicht möglich war. Der sich auf dem Beifahrersitz befindliche Beamte öffnete die Beifahrertür, um aus dem Dienstfahrzeug auszusteigen und auf den Angeklagten zuzugehen. In diesem Moment setzte der Angeklagte, dem bewusst war, dass die Beamten ihn zum Anhalten aufgefordert hatten, seinen Pkw zurück, um der Kontrolle zu ent- gehen. Dabei „touchierte“ er mit seinem Fahrzeug die geöffnete Beifahrertür. Ob er den herausgesetzten Fuß des Beamten zu diesem Zeitpunkt bereits bemerkt hatte, konnte das Landgericht nicht feststellen. Dem Polizeibeamten gelang es gerade noch rechtzeitig, seinen Fuß wieder zurück ins Fahrzeug zu bringen, be- vor die Beifahrertür durch den Anstoß zuschlug. Bei der weiteren Rückwärtsfahrt fuhr der Angeklagte seinen Pkw fest und wurde von den Polizeibeamten über- wältigt. Die Strafkammer hat das Verhalten des Angeklagten als Widerstand ge- gen Vollstreckungsbeamte in Tateinheit mit Nötigung, vorsätzlichem Fahren ohne Fahrerlaubnis und vorsätzlichem Gebrauch eines nicht haftpflichtversicher- ten Kraftfahrzeuges gewertet. 4 - 5 - b) Diese Feststellungen ergeben nicht, dass der Angeklagte vorsätzlich Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte gemäß § 113 Abs. 1 StGB geleistet hat. aa) Eine Widerstandshandlung im Sinne dieses Tatbestands kann durch Gewalt oder Drohung mit Gewalt erfolgen. Der Begriff der Gewalt ist dabei als eine durch tätiges Handeln bewirkte Kraftäußerung zu verstehen, die gegen den Amtsträger gerichtet und geeignet ist, die Durchführung der Vollstreckungshand- lung zu verhindern oder zu erschweren (vgl. BGH, Urteil vom 16. November 1962 – 4 StR 337/62, BGHSt 18, 133, 134; Beschluss vom 19. Dezember 2012 – 4 StR 497/12, NStZ 2013, 336, 337; Rosenau in LK-StGB, 13. Aufl., § 113 Rn. 23 mwN). Die Tathandlung braucht allerdings nicht unmittelbar gegen dessen Per- son gerichtet zu sein; es genügt vielmehr auch eine nur mittelbar gegen die Per- son des Beamten, unmittelbar aber gegen Sachen gerichtete Einwirkung, wenn sie nur von dem Beamten körperlich empfunden wird (vgl. BGH, Beschluss vom 15. Januar 2015 – 2 StR 204/14, NStZ 2015, 388, 389; Urteil vom 16. Novem- ber 1962, aaO; Bosch in MüKo-StGB, 4. Aufl., § 113 Rn. 21 mwN). Ein Wider- standleisten durch Gewalt kann daher in dem Zufahren mit einem Kraftfahrzeug auf einen Polizeibeamten liegen, um ihn zum Wegfahren oder zur Freigabe der Fahrbahn zu nötigen (vgl. BGH, Beschluss vom 4. März 1997 – 4 StR 48/97, NStZ-RR 1997, 261, 262). Die bloße Flucht vor der Polizei erfüllt diese Voraus- setzungen hingegen nicht, auch wenn dabei andere Verkehrsteilnehmer behin- dert oder gefährdet werden (vgl. BGH, Beschluss vom 15. Januar 2015, aaO; Beschluss vom 19. Dezember 2012 – 4 StR 497/12, NStZ 2013, 336, 337; Fischer, StGB, 69. Aufl., § 113 Rn. 23 mwN). In subjektiver Hinsicht ist dabei Vor- satz erforderlich, wobei bedingter Vorsatz genügt (vgl. bereits RG, Urteil vom 6. Mai 1913 – II 1123/12, RGSt 47, 270, 279; Bosch, aaO, Rn. 54). 5 6 - 6 - bb) Gemessen daran tragen die Feststellungen nur die Annahme des äußeren Tatbestands einer Widerstandshandlung im Sinne von § 113 Abs. 1 StGB. Denn durch das Zurücksetzen in Richtung des Dienstwagens und das hier- durch bewirkte Zuschlagen der Tür wurde der Polizeibeamte dazu genötigt, sein Vorhaben, auszusteigen und auf den Angeklagten zuzugehen, um ihn zu kontrol- lieren, aufzugeben und seinen Fuß wieder in den Innenraum des Fahrzeugs zu ziehen. Damit hat der Angeklagte eine mittelbare Zwangswirkung auf den Beam- ten ausgeübt, die die Durchführung der Vollstreckungshandlung erschwert hat. Dass der Angeklagte insoweit auch vorsätzlich handelte, ergeben die Urteils- gründe dagegen nicht. Denn das Landgericht vermochte nicht festzustellen, dass der Angeklagte den herausgesetzten Fuß des Beamten wahrgenommen hatte, als er seinen Pkw zurücksetzte, um sich der Kontrolle zu entziehen. Die Urteils- ausführungen verhalten sich auch nicht dazu, dass der Angeklagte zumindest die Möglichkeit einer Berührung seines Fahrzeugs mit der geöffneten Fahrertür und der Folge ihres Zuschlagens erkannt hatte, so dass es auch insoweit an dem für die Annahme eines bedingten Vorsatzes erforderlichen kognitiven Element fehlt. c) Damit kann auch die an sich rechtsfehlerfreie Verurteilung wegen Nöti- gung (zum Nachteil der wegspringenden Fußgänger), vorsätzlichen Fahrens ohne Fahrerlaubnis und vorsätzlichen Gebrauchs eines nicht haftpflichtversicher- ten Kraftfahrzeuges keinen Bestand haben, denn die Strafkammer ist insoweit von Tateinheit ausgegangen (vgl. BGH, Urteil vom 2. Februar 2005 – 2 StR 468/04, StV 2006, 60, 61; Beschluss vom 20. Juni 2001 – 3 StR 135/01 Rn. 18; Franke in Löwe-Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 353 Rn. 8; Gericke in KK-StPO, 8. Aufl., § 353 Rn. 18, jeweils mwN). 2. In den verbleibenden Fällen II. 1, II. 2 und II. 4 hält der Strafausspruch revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. 7 8 9 - 7 - a) Die Strafzumessung in Fall II. 1 der Urteilsgründe begegnet durchgrei- fenden rechtlichen Bedenken. aa) Das Landgericht hat die Strafe für diese Tat unter Anwendung von § 52 Abs. 2 Satz 1 StGB dem Strafrahmen der § 250 Abs. 2 Nr. 1, §§ 252, 21, 49 Abs. 1 StGB entnommen. Dazu hat es ausgeführt, dass die Tat zwar nicht auf der Grundlage der allgemeinen Milderungsgründe, wohl aber unter Berücksichti- gung des vertypten Strafmilderungsgrundes der „eingeschränkten“ Schuldfähig- keit als minder schwerer Fall gewertet werden „könnte“. Der Sonderstrafrahmen des § 250 Abs. 3 StGB sei aber gleichwohl nicht anzuwenden, weil eine Milde- rung des Regelstrafrahmens nach § 21, § 49 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1, Nr. 3 StGB zu einem Strafrahmen führe (Freiheitsstrafe von zwei Jahren bis elf Jahren und drei Monaten), der „offener und zur Findung einer tat- und schuldangemessenen Strafe besser geeignet“ sei als der Strafrahmen des § 250 Abs. 3 StGB (ein bis zehn Jahre Freiheitsstrafe). bb) Diese Erwägung ist rechtsfehlerhaft. Denn es ist nicht erkennbar, in welcher Hinsicht der Strafrahmen nach § 250 Abs. 2, § 49 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1, Nr. 3 StGB „offener“ sein sollte als derjenige des § 250 Abs. 3 StGB. Stattdessen hätte die Strafkammer im Rahmen einer Gesamtabwägung prüfen und darlegen müssen, welchen Strafrahmen sie nach den konkreten Umständen des Einzel- falls für angemessen hält (vgl. BGH, Urteil vom 28. Mai 2013 – 3 StR 54/13 Rn. 5; Beschluss vom 12. Februar 2014 – 1 StR 10/14, NStZ 2014, 510, 511). Zwar ist der Tatrichter nicht gehalten, in Fällen, in denen mehrere Strafrahmen zur Verfü- gung stehen, den jeweils für den Angeklagten günstigeren zugrunde zu legen (vgl. BGH, Beschluss vom 4. Juni 2015 – 5 StR 201/15). Ist die Strafe im unteren Bereich des Strafrahmens anzusiedeln, liegt jedoch im Allgemeinen die Anwen- dung des Strafrahmens nahe, der die geringere Untergrenze vorsieht (vgl. von Heintschel-Heinegg in BeckOK-StGB, 55. Edition, § 46 Rn. 21.1). 10 11 12 - 8 - cc) Dies führt zur Aufhebung der in Fall II. 1 der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafe. Denn der Senat kann nicht ausschließen, dass das Landgericht bei Anwendung des Sonderstrafrahmens des § 250 Abs. 3 StGB eine mildere Frei- heitsstrafe gegen den Angeklagten verhängt hätte. b) Auch die Bemessung der weiteren Einzelstrafen weist einen Rechtsfeh- ler zum Nachteil des Angeklagten auf, wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 3. August 2022 ausgeführt hat: „In den Fällen II. 2 bis 4 der Urteilsgründe hat es das Landgericht versäumt, die Milderungsmöglichkeit gemäß §§ 21, 49 Abs. 1 StGB zu erörtern (UA S. 48 f.), obgleich es in sämtlichen Fällen von einer verminderten Schuldfähigkeit infolge Kokain- und Heroinabhängig- keit des Angeklagten ausgegangen ist (UA S. 45). Aus dem Urteil muss sich die Prüfung der Milderungsmöglichkeit ergeben (vgl. Se- nat, Beschluss vom 20. November 2012 – 4 StR 443/12 –, juris). Es ist nicht gänzlich auszuschließen, dass die Strafkammer bei Ausübung des ihr eingeräumten Ermessens von der Milderungs- möglichkeit der §§ 21, 49 Abs. 1 StGB Gebrauch gemacht und auf mildere Einzelstrafen erkannt hätte.“ Dem schließt sich der Senat an. c) Die Aufhebung der Verurteilung in Fall II. 3 der Urteilsgründe und der übrigen Einzelstrafen entzieht der Gesamtstrafe die Grundlage. Die zum Straf- ausspruch getroffenen Feststellungen in den Fällen II. 1, II. 2 und II. 4 der Urteils- gründe werden von diesen Rechtsfehlern nicht berührt und können bestehen bleiben. 13 14 15 16 - 9 - 3. Die Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in einer Entzie- hungsanstalt nach § 64 Satz 1 StGB hat keinen Bestand, weil die hinreichende Erfolgsaussicht der Behandlung nicht belegt ist. a) Das sachverständig beratene Landgericht hat dazu ausgeführt, dass sich das Alter des zum Zeitpunkt der Hauptverhandlung 63 Jahre alten, langjäh- rig betäubungsmittelabhängigen Angeklagten nicht negativ auf die Erfolgsaus- sicht auswirke. Je älter ein Patient sei, desto besser sei er regelmäßig zu beein- flussen. Letztlich gebe es keine Anhaltspunkte, die gegen den Erfolg einer The- rapie sprächen, insbesondere da sich auch der Angeklagte nicht gegen eine sol- che ausgesprochen habe. b) Diese Begründung ist rechtsfehlerhaft. aa) Gemäß § 64 Satz 2 StGB darf die Unterbringung in einer Entziehungs- anstalt nur angeordnet werden, wenn eine hinreichend konkrete Aussicht be- steht, den Angeklagten innerhalb der Frist nach § 67d Abs. 1 Satz 1 oder 3 StGB zu heilen oder eine erhebliche Zeit vor dem Rückfall in den Hang zu bewahren und von der Begehung erheblicher rechtswidriger Taten abzuhalten, die auf sei- nen Hang zurückgehen. Sofern sich dies nicht von selbst versteht, ist es dazu erforderlich, unter Berücksichtigung der Art und des Stadiums der Sucht sowie bereits eingetretener physischer und psychischer Veränderungen und Schädi- gungen in der Persönlichkeit und den Lebensumständen des Beschuldigten kon- krete Anhaltspunkte zu benennen, die dafür sprechen, dass es innerhalb eines zumindest erheblichen Zeitraums nicht (mehr) zu einem Rückfall kommen wird (vgl. BGH, Urteil vom 13. Oktober 2022 – 4 StR 115/22 Rn. 15; Beschluss vom 24. September 2020 – 4 StR 144/20 Rn. 12 mwN). Dabei dürfen nicht allein die prognosegünstigen Umstände angeführt werden. Bestehen gewichtige negative Faktoren, die gegen die Erfolgsaussicht der Behandlung sprechen können, sind 17 18 19 20 - 10 - diese abzuhandeln und in eine Gesamtwürdigung einzustellen (vgl. BGH, Be- schluss vom 21. April 2015 – 4 StR 92/15, NJW 2015, 2898, Rn. 15 mwN). bb) Diesem Maßstab werden die knappen Ausführungen des Landgerichts nicht gerecht. Denn die Strafkammer hat gewichtige prognoseungünstige Um- stände nicht in den Blick genommen. Dies gilt insbesondere für den langjährigen, verfestigten Drogenmissbrauch des Angeklagten (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Dezember 2007 – 3 StR 516/07, NStZ-RR 2009, 48, 49; Beschluss vom 4. November 2014 – 5 StR 464/14 Rn. 3) und das Fehlen ernsthafter Versuche, das eigene Konsumverhalten grundlegend zu ändern, was sich unter anderem in drei abgebrochenen bzw. gar nicht erst angetretenen Therapieversuchen im Rahmen von Zurückstellungen der Strafvollstreckung gemäß § 35 Abs. 1 Satz 1 BtMG gezeigt hat (vgl. BGH, Beschluss vom 6. Februar 2008 – 4 StR 659/07 Rn. 2; van Gemmeren in MüKo-StGB, 4. Aufl., § 64 Rn. 65 mwN). c) Mit der Aufhebung des Maßregelausspruchs nach § 64 Satz 1 StGB entfällt auch die Bestimmung des Vorwegvollzugs nach § 67 Abs. 2 Satz 2 StGB (vgl. BGH, Beschluss vom 13. April 1999 – 1 StR 51/99, BeckRS 1999, 30054513; Maier in MüKo-StGB, 4. Aufl., § 67 Rn. 161 mwN). 4. Schließlich kann auch die Anordnung der isolierten Sperrfrist nach § 69a Abs. 1 Satz 3 StGB keinen Bestand haben. Denn die Kammer hat bei ihrer Prognose, wann der Angeklagte voraussichtlich wieder zum Führen von Kraft- fahrzeugen geeignet sein wird (vgl. § 69 Abs. 1 Satz 1 StGB), allein auf den er- folgreichen Abschluss der Drogenentzugsbehandlung abgestellt und damit die Entscheidung über die Dauer der Sperrfrist vom Vollzug der Maßregel abhängig gemacht. An einer darüber hinausgehenden, einzelfallbezogenen Darlegung zur voraussichtlichen Dauer der Ungeeignetheit fehlt es (vgl. BGH, Beschluss vom 21. März 2020 – 4 StR 544/19 Rn. 19 mwN). 21 22 23 - 11 - Das Landgericht wird daher über die Anordnung der Sperrfrist erneut zu entscheiden und dabei das Verschlechterungsverbot aus § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO zu beachten haben. 5. Im Übrigen hat die auf die Sachrüge gebotene Nachprüfung des Urteils keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO). Quentin Bartel Rommel Maatsch Messing Vorinstanz: Landgericht Dortmund, 01.03.2022 ‒ 34 KLs - 102 Js 1246/20 - 20/21 24 25