6 StR 340/21

ECLI:DE:BGH:2022:141222U6STR340.21.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 6 StR 340/21 vom 14. Dezember 2022 in der Strafsache gegen wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern u.a. - 2 - Der 6. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 14. Dezem- ber 2022, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Sander, Richter am Bundesgerichtshof Dr. Feilcke, Richter am Bundesgerichtshof Wenske, Richter am Bundesgerichtshof Fritsche, Richterin am Bundesgerichtshof von Schmettau als beisitzende Richter, Staatsanwältin beim Bundesgerichtshof als Vertreterin des Generalbundesanwalts, Rechtsanwalt K. , Rechtsanwalt G. als Verteidiger, Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, - 3 - für Recht erkannt: 1. Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Schwerin vom 30. September 2020 wird verwor- fen. 2. Die Kosten des Rechtsmittels und die dem Angeklagten dadurch entstandenen notwendigen Auslagen fallen der Staatskasse zur Last. - Von Rechts wegen - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten vom Vorwurf des sexuellen Miss- brauchs von Kindern in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Schutzbefohle- nen in zwei Fällen aus tatsächlichen Gründen freigesprochen. Dem hiergegen gerichteten, auf Verfahrensrügen und die Sachrüge gestützten und vom Gene- ralbundesanwalt vertretenen Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft bleibt der Er- folg versagt. I. 1. Mit der Anklage legt die Staatsanwaltschaft dem Angeklagten zur Last, seinen im Jahre 2013 geborenen Sohn J. im Zeitraum 1. Januar 2017 bis 1 2 - 4 - 30. Januar 2020 im elterlichen Schlafzimmer sowie in einer Gartenlaube aufge- fordert zu haben, am Penis des Angeklagten zu manipulieren, wobei der Junge dem jeweils bis zum Samenerguss nachgekommen sei. 2. Die Strafkammer hat zu den Anklagevorwürfen keine näheren Feststel- lungen getroffen. Der Angeklagte hat sich auf sein Schweigerecht berufen. Sein Sohn als einziger unmittelbarer Tatzeuge hat in der Hauptverhandlung das Zeug- nis verweigert. Die Bild-Ton-Aufzeichnung seiner ermittlungsrichterlichen Video- vernehmung hat die Strafkammer als unverwertbar angesehen. Dessen unge- achtet hat das Landgericht die Aussage des kindlichen Zeugen in den Urteils- gründen gewürdigt, diese aber wegen „gravierender Mängel“ für ihre Überzeu- gungsbildung in der von ihm angenommenen Aussage-gegen-Aussage-Konstel- lation nicht als tragfähig angesehen, sodass diese „auch ohne“ Annahme des Beweisverwertungsverbots „nicht zu einer Verurteilung ausgereicht hätte“. II. Den erhobenen Verfahrensrügen bleibt der Erfolg versagt. 1. Die auf die unzutreffende Annahme eines Beweisverwertungsverbotes gestützte Aufklärungsrüge (Verfahrensrüge II.1.a) ist bereits unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). a) Ihr liegt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde: Auf Antrag der Staatsanwaltschaft wurde der sechsjährige Zeuge J. G. am 21. Februar 2020 ermittlungsrichterlich vernommen; hiervon wurde- 3 4 5 6 - 5 - eine Bild-Ton-Aufzeichnung gefertigt. Der mit Blick auf ein – irrtümlich angenom- menes – gemeinsames Sorgerecht des Angeklagten und der Kindsmutter be- stellte Ergänzungspfleger hatte tags zuvor schriftlich gegenüber dem Amtsgericht erklärt, dass das Kind von seinem Zeugnisverweigerungsrecht keinen Gebrauch machen werde. Zu Beginn der Vernehmung wurde der Zeuge richterlich auf seine Wahrheitspflicht hingewiesen und ferner wie folgt belehrt: „Und wenn wir jetzt Fragen stellen nach deinem Papa und du sagst, ach, das will ich lieber nicht be- antworten, dann sagst du mir das. Dann sagst du mir, das will ich lieber nicht erzählen, okay?“. Anschließend sagte der Zeuge zur Sache aus. Der Verteidiger konnte mittels elektronischer Nachrichten an der Vernehmung aus einem Neben- zimmer mitwirken, in das die Vernehmung audio-visuell übertragen wurde. Die Kindsmutter, die Zeugin G. , erklärte im August 2020 im Rahmen eines familiengerichtlichen Verfahrens zu Protokoll, mit der Verwertung der Bild- Ton-Aufzeichnung der ermittlungsrichterlichen Vernehmung durch das Landge- richt einverstanden zu sein. In der Hauptverhandlung vor der Strafkammer wie- derholte sie dieses Einverständnis. Dort berief sich indes J. G. nach Belehrung auf sein Zeugnisverweigerungsrecht. Sodann wurde er gefragt, ob er mit Blick auf die fehlerhafte Belehrung bei seiner ermittlungsrichterlichen Verneh- mung „bei ordnungsgemäßer Belehrung zu einer Aussage bereit gewesen wäre“. b) Die Beschwerdeführerin trägt die für eine revisionsgerichtliche Prüfung des Geschehens erforderlichen Tatsachen nicht vollständig vor (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). aa) Nach dem Beschwerdevorbringen wäre die Bild-Ton-Aufzeichnung wegen einer rechtsfehlerhaften Belehrung des Zeugen durch den Ermittlungs- richter grundsätzlich unverwertbar. 7 8 9 - 6 - (1) Zwar steht die nachträgliche Ausübung eines Zeugnisverweigerungs- rechts der Verwertung der Bild-Ton-Aufzeichnung einer früheren richterlichen Vernehmung nach § 255a Abs. 2 StPO grundsätzlich nicht entgegen (vgl. BGH, Beschluss vom 26. November 2019 − 5 StR 555/19, NStZ 2020, 181; nicht tra- gend bereits BGH, Urteil vom 12. Februar 2004 – 3 StR 185/03, BGHSt 49, 72, 83; Beschluss vom 15. Juli 2016 – GSSt 1/16, BGHSt 61, 221, 239; BeckOK StPO/Berg, 45. Ed., § 255a Rn. 11 mwN; LR/Mosbacher, 27. Aufl., § 255a Rn. 21; SK-StPO/Rogall, 5. Aufl., § 52 Rn. 94). Die vernehmungsersetzende Vor- führung dieses Beweissurrogats nach § 255a Abs. 2 StPO setzt aber eine voran- gegangene ordnungsgemäße Beweiserhebung unter Wahrung der wesentlichen Verfahrensvorschriften voraus (vgl. KK-StPO/Diemer, 9. Aufl., § 255a Rn. 9; KMR/R. Fischer, StPO, 107. Lfg., § 255a Rn. 44; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 65. Aufl., § 255a Rn. 8a). Bei einer richterlichen Zeugenvernehmung, welche in Bild und Ton aufgezeichnet wird (§ 58a StPO), sind deshalb namentlich die recht- lich geschützten Belange des Beschuldigten, etwa seine Gelegenheit zur Mitwir- kung (vgl. § 255a Abs. 2 Satz 1 StPO; BGH, Urteil vom 12. Februar 2004 – 3 StR 185/03, aaO S. 82 f.; im Einzelnen KMR/R. Fischer, aaO Rn. 45 ff.), zu wahren. Dies gilt gleichermaßen für Zeugenrechte (vgl. BeckOK StPO/Berg aaO; KK-StPO/Diemer aaO). Denn die rechtlichen Maßgaben des § 255a Abs. 2 StPO stehen im regelungssystematischen Zusammenhang mit § 58a StPO. Dieser er- möglicht unter näher bestimmten Voraussetzungen eine Videodokumentation der Vernehmungsinhalte und ergänzt insoweit die Übrigen – unbeschränkt fortgel- tenden – Verfahrensregeln über richterliche Zeugenvernehmungen etwa im Er- mittlungsverfahren (vgl. §§ 162, 48 ff. StPO). Ist die gebotene ordnungsgemäße Zeugenbelehrung nach § 52 Abs. 3 Satz 1 StPO versehentlich unterblieben, kann die Bild-Ton-Aufzeichnung grundsätzlich nicht vernehmungsersetzend eingeführt werden. Über § 255a Abs. 2 StPO kann die aufgezeichnete ermittlungsrichterliche Vernehmung – als 10 11 - 7 - Beweissurrogat – eine unmittelbare Zeugenvernehmung in der Hauptverhand- lung aus Gründen des Opferschutzes ersetzen. Die Vernehmung durch den Er- mittlungsrichter (§ 162 StPO) erweist sich damit gleichsam als vorverlagerter Teil der Hauptverhandlung (vgl. BGH, Urteil vom 12. Februar 2004 – 3 StR 185/03, aaO S. 81 f.). Für diese ist anerkannt, dass eine Zeugenaussage bei versehent- lich unterbliebener Zeugenbelehrung oder Einholung einer Zustimmung nach § 52 Abs. 2 StPO – im selben Umfang wie bei § 252 StPO – weder verlesen noch verwertet werden darf (vgl. BGH, Urteile vom 2. März 1960 – 2 StR 44/60, BGHSt 14, 159, 160; vom 10. Februar 2021 – 6 StR 326/20, NStZ-RR 2021, 142, 143). Dies gilt gleichermaßen, wenn die aufgezeichnete ermittlungsrichterliche Vernehmung (§ 58a StPO) die Zeugenvernehmung über § 255a Abs. 2 StPO in der Hauptverhandlung als deren vorverlagerter Teil ersetzen soll. Auch dann fehlt es wegen des Belehrungsmangels an einer wirksamen Disposition des Zeugen im Rahmen der richterlichen Vernehmung über sein Recht aus § 52 Abs. 1 StPO und mithin an einem ordnungsgemäß vorangegangenen Verfahren (vgl. aber zur fehlenden Zustimmung des gesetzlichen Vertreters – nicht tragend – BGH, Ur- teil vom 12. Februar 2004 – 3 StR 185/03, aaO S. 82 f.). (2) Hier reichte die dem Zeugen erteilte Belehrung nicht aus, um den Weg zu einer Vorführung der aufgezeichneten Zeugenvernehmung (§ 255a Abs. 2 StPO) zu öffnen. Die Belehrung nach § 52 Abs. 3 StPO erweist sich bereits mit Blick auf den Umfang des Zeugnisverweigerungsrechts aus § 52 Abs. 1 StPO als mangelhaft. Die gewählten Formulierungen legen – auch eingedenk der ge- botenen und hier ersichtlich vorgenommenen kindgerechten Fassung – nahe, dass der Zeuge zwar die Antworten auf einzelne Fragen (vgl. § 55 StPO), nicht aber – wie ihm gesetzlich garantiert – die Aussage vollständig verweigern kann. Überdies fehlte es an dem Hinweis an den Zeugen, dass er sein Recht auf Ver- weigerung des Zeugnisses auch ungeachtet der vom Ergänzungspfleger erteilten Zustimmung ausüben kann. 12 - 8 - bb) Der Senat kann die Verwertbarkeit des Beweismittels anhand des Re- visionsvortrags allerdings nicht abschließend beurteilen. Die Verwertbarkeits- frage könnte nämlich anders zu bewerten sein, wenn der Zeuge die Verwertung der Angaben mit der Folge der Heilung des Verfahrensfehlers genehmigt hätte (vgl. BGH, Urteil vom 23. September 1999 – 4 StR 189/99, BGHSt 45, 203, 208; Beschlüsse vom 10. Februar 2015 – 1 StR 20/15, NStZ 2015, 232; vom 25. Au- gust 2020 – 2 StR 202/20, NStZ 2021, 58). Hierzu schweigt die Revision; die ohne nähere Erörterungen zusammengestellten Auszüge aus der Sitzungsnie- derschrift ersetzen den notwendigen Revisionsvortrag nicht. 2. Die weiteren Verfahrensrügen sind ebenfalls unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). aa) Die Begründungen der Verfahrensrügen II.1.b und II.2.b nehmen auf die mit der Verfahrensrüge II.1.a mitgeteilten „Hauptverhandlungsprotokolle” und übrigen Verfahrensgeschehnisse pauschal Bezug. Dies reicht zur Begründung nicht aus. Es genügt den Anforderungen an einen ordnungsgemäßen Revisions- vortrag nicht (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO), sämtliche Verfahrenstatsachen – den Verfahrensrügen voran- oder nachgestellt – im Sinne einer Nacherzählung der Hauptverhandlung zu referieren, statt bezogen auf die konkrete Rüge (lediglich) den insoweit relevanten Verfahrensstoff mitzuteilen (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Mai 2020 − 5 StR 672/19, NStZ 2020, 625; Urteil vom 2. Septem- ber 2020 − 5 StR 630/19, NStZ 2020, 749). bb) Dies gilt gleichermaßen für die Verfahrensrüge II.2.a. Die Beschwer- deführerin legt nicht dar, welche konkreten Befundtatsachen aus der Exploration durch die Sachverständige die Strafkammer zu einer entsprechenden Beweiser- hebung hätten drängen sollen. 13 14 15 16 - 9 - III. Der Freispruch hält auch sachlich-rechtlicher Überprüfung stand. 1. Die Strafkammer hat nachvollziehbar zu erkennen gegeben (vgl. SSW-StPO/Eschelbach, 5. Aufl., § 52 Rn. 63), dass verwertbare Angaben des einzigen unmittelbaren Tatzeugen wegen eines Verwertungsverbotes für ihre Überzeugungsbildung nicht zur Verfügung standen (§ 261 StPO). Vor diesem Hintergrund waren ihr nähere Feststellungen zu den angeklagten Taten nicht möglich. 2. Auf die Sachrüge hin ist dem Senat eine Überprüfung der – sachlich- rechtlich nicht gebotenen (vgl. zutr. H.-Chr. Schmidt, NStZ 2022, 595, 597 mwN) – Feststellungen und Wertungen des Tatgerichts zum angenommenen Verwer- tungsverbot nicht eröffnet (vgl. BGH, Urteil vom 8. August 2018 − 2 StR 131/18, NStZ 2019, 107, 108; ebenso Mosbacher, NJW 2007, 3686; Radtke, NStZ 2017, 182; H.-Chr. Schmidt, NStZ 2022, 595, 598). 3. Eine darüber hinausgehende sachlich-rechtliche Überprüfung der vom Landgericht hilfsweise vorgenommenen Beweiswürdigung ist nicht veranlasst. Auf diese kann es nicht ankommen, weil die Aussagen des einzigen Belastungs- zeugen einer Würdigung durch die Strafkammer wegen des angenommenen Verwertungsverbots nicht zugänglich waren. Das gesetzlich zwingende Verwer- tungsverbot war im Rahmen der Beratungen nach § 263 StPO vorrangig zu prü- fen; fehlt es aber aus gesetzlich zwingenden Gründen schon an der Verwertbar- keit eines zentralen Beweismittels und kann deshalb keine für die Verurteilung zureichende Tatsachenbasis als erwiesen angesehen werden, besteht keine Möglichkeit und erst recht kein sachlich-rechtlicher Grund zur Darstellung hierauf 17 18 19 20 - 10 - gestützter (hypothetischer) Beweiserwägungen in den schriftlichen Urteilsgrün- den. Selbst wenn einzelne Erwägungen der hilfsweise vorgenommenen Bewer- tung lückenhaft oder sonst rechtsfehlerhaft sein sollten, könnte hierauf auch nichts beruhen (§ 337 StPO). Sander Feilcke Wenske Fritsche von Schmettau Vorinstanz: Landgericht Schwerin, 30.09.2020 - 33 KLs 14/20 jug 21