32 W (pat) 155/07

BPatG 152 08.05 BUNDESPATENTGERICHT 32 W (pat) 155/07 _______________________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Markenanmeldung 306 03 517.0 hat der 32. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts unter Mitwir- kung des Vorsitzenden Richters Prof. Dr. Hacker sowie des Richters Viereck und der Richterin Dr. Kober-Dehm in der Sitzung vom 13. August 2008 - 2 - beschlossen: 1. Auf die Beschwerde der Anmelderin wird der Beschluss der Markenstelle für Klasse 41 des Deutschen Patent- und Mar- kenamts vom 3. September 2007 aufgehoben, soweit die An- meldung für die Waren "Computer-Software, insbesondere Spielprogramme für Computer" und die Dienstleistungen "Un- terhaltung durch das Internet; Durchführung von Spielen im Internet; online angebotene Spieldienstleistungen (von einem Computernetzwerk)" zurückgewiesen worden ist. 2. Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen. G r ü n d e I. Die Bezeichnung Freizeit Revue wurde am 9. August 2006 als Marke für Waren der Klassen 5, 9 und 16 sowie für Dienstleistungen der Klassen 35, 38, 39, 41, 43 und 44 zur Eintragung in das Mar- kenregister angemeldet. Das Verfahren wurde unter dem Aktenzeichen 306 49 154.0 geführt. Mit am 19. April 2007 beim Deutschen Patent- und Markenamt eingegange- nem Schreiben hat die Anmelderin die Teilung der ursprünglichen Markenanmeldung erklärt, soweit die Markenstelle für Klasse 41 des Deutschen Patent- und Marken- amts die Anmeldung nicht beanstandet bzw. die ursprünglich ausgesprochene Bean- standung aufgehoben hatte. Entsprechend dem Teilungsantrag wurde die Marke für den für schutzfähig erachteten Teil mit Verfügung vom 3. September 2007 unter der - 3 - Nummer 306 49 154 eingetragen. Hinsichtlich des abgetrennten Teils wurde das Ver- fahren unter dem Aktenzeichen 306 03 517.0 weitergeführt. Im weiteren Verlauf die- ses Verfahrens hat die Markenstelle festgestellt, dass die angemeldete Marke hin- sichtlich der Waren und Dienstleistungen "Zeitschriften, nämlich wöchentliche Unterhaltungszeitschriften; Veröffentlichung und Herausgabe von Zeitschriften, nämlich wö- chentliche Unterhaltungszeitschriften auch in elektronischer Form und auch im Internet" im Wege der Verkehrsdurchsetzung eintragbar sei. Hinsichtlich der Waren und Dienstleistungen "Computer-Software, insbesondere Spielprogramme für Computer; mit Informationen versehene maschinell lesbare Datenträger sowie Ton- und Bildaufzeichnungsträger, insbesondere Disketten, CD- ROMs, DVDs, Chip-Karten, Magnet-Karten, Video-Kassetten, Compact-Disks und Video-Disks; auf Datenträger aufgezeichnete Informationssammlungen und Datenbanken; elektronische Publi- kationen (herunterladbar); Druckereierzeugnisse, Druckschriften; Zeitungen, Bücher, Broschüren; Messezeitschriften; Fotografien und Lichtbilderzeugnisse; Veröffentlichung und Herausgabe von Druckereierzeugnissen (nicht für Werbezwecke), insbesondere von Zeitungen und Büchern sowie von Lehr- und Informationsma- terial in Form von Druckereierzeugnissen, jeweils einschließlich gespeicherter Ton- und Bildinformationen, auch in elektronischer Form und auch im Internet; Online-Publikationen, insbesondere von elektronischen Büchern und Zeitschriften (nicht herunterlad- bar); Dienstleistungen eines Ton- und Fernsehstudios, nämlich Produktion von Ton- und Bildaufzeichnungen auf Ton- und Bildträ- - 4 - gern; Vorführung und Vermietung von Ton- und Bildaufzeichnun- gen; Unterhaltung durch das Internet; Durchführung von Spielen im Internet; online angebotene Spieldienstleistungen (von einem Computernetzwerk)" hat die Markenstelle die Anmeldung mit Beschluss vom 3. September 2007 zurück- gewiesen. Der angemeldeten Wortmarke fehle im Umfang der Zurückweisung die für eine Ein- tragung als Marke erforderliche Unterscheidungskraft. Außerdem bestehe insoweit ein Freihaltebedürfnis an der beanspruchten Bezeichnung. Die angesprochenen Ver- kehrskreise verbänden mit der angemeldeten Bezeichnung lediglich eine Sachaus- sage dahingehend, dass die so gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen ent- weder eine Musikrevue beträfen oder (soweit es sich um mediale Produkte handelt) sich inhaltlich mit Freizeitthemen beschäftigten. Gegen diese Beurteilung richtet sich die Beschwerde der Anmelderin. Sie macht gel- tend, dass an der angemeldeten Marke in Bezug auf die beschwerdegegenständ- lichen Waren und Dienstleitungen kein Freihaltebedürfnis bestehe und ihr insoweit auch nicht die nach einem großzügigen Maßstab zu beurteilende Unterscheidungs- kraft fehle. Die Markenstelle verweise lediglich darauf, dass es sich bei der angemel- deten Marke um eine beschreibende Sachangabe handle, lege aber nicht im Einzel- nen dar, welcher konkrete Zusammenhang zwischen dem angemeldeten Zeichen und den beschwerdegegenständlichen Waren und Dienstleistungen bestehe. Es sei- en eine - nicht zulässige - analysierende Betrachtungsweise und weitere gedankliche Zwischenschritte erforderlich, um dem Zeichen den von der Markenstelle zugrunde gelegten Sinngehalt zu geben. Der Begriff "Freizeit Revue" habe zwei verschiedene Bedeutungen. So könne man darunter entweder eine Art Zeitschrift mit Bezug zur Freizeit oder eine musikalische Darbietung verstehen. Die angemeldete Wortkombi- nation weise damit eine schutzbegründende Mehrdeutigkeit auf und beinhalte außer- dem in keiner dieser Bedeutungen einen beschreibenden Bezug zu den jetzt noch - 5 - beanspruchten beschwerdegegenständlichen Waren und Dienstleistungen. Indizien dafür, dass der Ausdruck "Freizeit Revue" insoweit derzeit üblich sei oder dies in Zu- kunft werde, seien von der Markenstelle nicht hinreichend belegt und bestünden auch nicht. Schließlich werde der Begriff "Revue" in der Regel nur als Hinweis auf eine "Tanz-Revue" verstanden. Die weitere Bedeutung des französischen Wortes "Revue" sei den Verkehrskreisen dagegen nicht geläufig. Im Übrigen habe die Markenstelle hinsichtlich der Bedeutung im Sinne von "Zeitschrift" eine Verkehrsdurchsetzung des Zeichens festgestellt. Soweit die Markenstelle die angemeldete Marke als aufgrund Verkehrsdurchsetzung für eintragbar erachtet hat, hat die Anmelderin mit der Beschwerdeschrift eine weitere Teilung der Marke beantragt. Der als verkehrsdurchgesetzt anerkannte Teil der Mar- kenanmeldung wurde mit Verfügung vom 3. Dezember 2007 unter der Nummer 306 67 995 in das Markenregister eingetragen. Die Anmelderin beantragt, den angefochtenen Beschluss der Markenstelle vom 3. September 2007 aufzuheben, soweit die Anmeldung zurückge- wiesen wurde. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. II. Die Beschwerde der Anmelderin ist zulässig, in der Sache jedoch nur insoweit be- gründet, als die Anmeldung für die Waren "Computer-Software, insbesondere Spiel- programme für Computer" und die Dienstleistungen "Unterhaltung durch das Internet; Durchführung von Spielen im Internet; online angebotene Spieldienstleistungen (von einem Computernetzwerk)" zurückgewiesen worden ist. Im Übrigen hat die Marken- - 6 - stelle im Ergebnis zu Recht angenommen, dass die angemeldete Marke im Umfang der Zurückweisung jedenfalls nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG wegen fehlender Unter- scheidungskraft von der Eintragung ausgeschlossen ist. 1. Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einem Zei- chen innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die von der Marke erfassten Waren oder Dienstleistungen eines Unterneh- mens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefasst zu werden. Denn die Hauptfunktion einer Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekenn- zeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten (st. Rspr.; EuGH GRUR Int. 2005, 1012, Rdn. 27 ff. - BioID; BGH GRUR 2003, 1050 - Cityser- vice; GRUR 2006, 850, 854 - FUSSBALL WM 2006). Enthält eine Bezeichnung einen beschreibenden Begriffsinhalt, der für die in Frage stehenden Waren oder Dienstleistungen ohne weiteres und ohne Unklarheiten als solcher erfasst wird, ist der angemeldeten Bezeichnung die Eintragung als Marke wegen Fehlens jeglicher Unterscheidungskraft zu versagen. Bei derartigen beschreibenden An- gaben gibt es keinen tatsächlichen Anhaltspunkt, dass der Verkehr sie als Un- terscheidungsmittel versteht (BGH GRUR 2001, 1151, 1152 - marktfrisch; GRUR 2005, 417, 418 - BerlinCard). Dabei darf die Prüfung, ob das erforderli- che Maß an Unterscheidungskraft vorhanden ist, nicht auf ein Mindestmaß be- schränkt werden, sondern muss streng und vollständig sein, um eine ungerecht- fertigte Eintragung von Marken zu vermeiden (EuGH 2003, 604, 607 [Nr. 57 - 59] - Libertel; GRUR 2004, 674, 680 [Nr. 123 - 125] - Postkantoor; GRUR 2004, 1027, 1030 [Nr. 45] - DAS PRINZIP DER BEQUEMLICHKEIT). Nach diesen Grundsätzen kann der angemeldeten Marke für einen Großteil der beschwerde- gegenständlichen Waren und Dienstleistungen die erforderliche Unterschei- dungskraft nicht zuerkannt werden. Die angemeldete Wortkombination bedeutet soviel wie "Freizeit-Zeitschrift" bzw. "Zeitschrift für Freizeit". Die Markenstelle und die Anmelderin haben überein- stimmend und zutreffend darauf hingewiesen, dass der Begriff "Revue" sowohl - 7 - eine bestimmte Kategorie einer künstlerischen Darbietung, nämlich ein musi- kalisches (Bühnen)Stück mit sängerischen, tänzerischen und artistischen Dar- bietungen, bezeichnet als auch als Synonym für "Zeitschrift" verwendet wird (vgl. Duden - Deutsches Universalwörterbuch, 6. Aufl. 2006 [CD-ROM], Stich- wort: Revue). Die Anmelderin kann insoweit allerdings nicht mit Erfolg geltend machen, dass die angemeldete Bezeichnung aufgrund der Mehrdeutigkeit des Bestandteils "Revue" und einer sich daraus ergebenden Interpretationsbedürf- tigkeit des angemeldeten Gesamtbegriffs unterscheidungskräftig sei. Bei der Be- urteilung der Schutzfähigkeit einer Marke ist stets von der Marke als Ganzes auszugehen (Ströbele in: Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 8 Rn. 15). Außerdem darf nicht abstrakt-lexikalisch beurteilt werden, ob eine schutzbegrün- dende Bedeutungsvielfalt vorliegt. Diese Frage ist vielmehr im Zusammenhang mit den jeweils beanspruchten Waren und Dienstleistungen zu beantworten (Ströbele in: Ströbele/Hacker, a. a. O., § 8 Rn. 197). Aufgrund des Sachzusam- menhangs der Bestandteile der angemeldeten Bezeichnung und bei der gebote- nen Einbeziehung der beanspruchten Waren und Dienstleistungen in die Schutzfähigkeitsprüfung wird der Verkehr den Bestandteil "Revue", der auch in der Bedeutung von "Zeitschrift" Eingang in den deutschen Sprachgebrauch gefunden hat, ohne weiteres in diesem Sinne verstehen. Ein Verständnis des Bestandteils "Revue" im Sinne von "musikalisches Ausstattungs- oder Bühnen- stück" liegt demgegenüber ersichtlich fern, zumal sich in der Kombination mit dem Begriff "Freizeit" kein sinnvoller Gesamtbegriff ergibt. Bei den weiterhin zurückzuverweisenden Waren und Dienstleistungen handelt es sich um solche, die neben ihrem Charakter als handelbare Güter auch einen bezeichnungsfähigen gedanklichen Inhalt aufweisen oder aufweisen können. Insoweit ist - unbeschadet eines etwaigen Werktitelschutzes nach § 5 Abs. 3 MarkenG, für den geringere Anforderungen gelten - die markenrechtliche Unter- scheidungskraft auch dann zu verneinen, wenn die betreffende Bezeichnung nach Art eines Sachtitels geeignet ist, diesen (möglichen) gedanklichen Inhalt der Waren und Dienstleistungen zu beschreiben (vgl. BGH GRUR 2000, 882 - 8 - - Bücher für eine bessere Welt; GRUR 2001, 1042 - REICH UND SCHOEN; 1043 - Gute Zeiten - Schlechte Zeiten; GRUR 2002, 1070 - Bar jeder Vernunft; GRUR 2003, 342 - Winnetou). In der Bedeutung "Zeitschrift für die Freizeit" weist die angemeldete Bezeichnung somit auf den Inhalt dieser Waren und der auf die Produktion derartiger Waren gerichteten Dienstleistungen hin. Insoweit kann die Anmelderin nicht mit Erfolg geltend machen, dass sich die Be- zeichnung "Freizeit Revue" zu ihren Gunsten in den beteiligten Verkehrskreisen durchgesetzt habe (§ 8 Abs. 3 MarkenG). Die Verkehrsdurchsetzung wurde le- diglich für die Waren "Zeitschriften, nämlich wöchentliche Unterhaltungszeit- schriften" und die damit korrespondierenden Dienstleistungen "Veröffentlichung und Herausgabe von Zeitschriften, nämlich wöchentliche Unterhaltungszeit- schriften auch in elektronischer Form und auch im Internet" festgestellt. Hierbei handelt es sich um Medien, die Unterhaltung für die Freizeit bieten. Bei den von der Zurückweisung noch erfassten medialen Produkten kann es sich jedoch auch um Druckereierzeugnisse oder Datenträger handeln, die nicht den Cha- rakter einer Unterhaltungszeitschrift bzw. eines Unterhaltungsmediums haben. Vielmehr werden von den dort genannten Oberbegriffen auch solche Medien erfasst, die sich mit dem Thema "Freizeit" unter anderen Aspekten befassen. So können hierunter auch Veranstaltungskalender oder Fachzeitschriften und Mes- sezeitschriften fallen, die über die neuesten Entwicklungen und Trends der Frei- zeitindustrie informieren. Auch insoweit stellt die Angabe "Freizeit Revue" ledig- lich einen Hinweis auf den gedanklichen Inhalt dieser medialen Produkte dar. 2. Eine andere Beurteilung der Schutzfähigkeit ist lediglich für die Waren "Com- puter-Software, insbesondere Spielprogramme für Computer" sowie für die Dienstleistungen "Unterhaltung durch das Internet; Durchführung von Spielen im Internet; online angebotene Spieldienstleistungen (von einem Computernetz- werk)" geboten. Insoweit steht der Eintragung der Bezeichnung "Freizeit Revue" weder das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft gemäß § 8 - 9 - Abs. 2 Nr. 1 MarkenG noch der Ausschlussgrund des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegen. Auch wenn diese Waren und Dienstleistungen der Freizeitgestaltung dienen können, ist das angemeldete Zeichen ersichtlich nicht geeignet, Merkmale die- ser Waren und Dienstleistungen unmittelbar zu beschreiben. Weder in der Be- deutung von "Zeitschrift" noch in der Bedeutung von "musikalisches Ausstat- tungsstück" verbindet sich hier der Ausdruck "Revue" mit dem Begriff "Freizeit" zu einem sinnvollen beschreibenden Gesamtbegriff. Mangels eines im Vordergrund stehenden beschreibenden oder werbemäßigen Sinngehalts kann der Wortkombination damit in Bezug auf die Waren "Compu- ter-Software, insbesondere Spielprogramme für Computer" und die Dienstleis- tungen "Unterhaltung durch das Internet; Durchführung von Spielen im Internet; online angebotene Spieldienstleistungen (von einem Computernetzwerk)" auch nicht jegliche Unterscheidungskraft abgesprochen werden. In diesem Umfang konnte der angefochtene Beschluss der Markenstelle daher keinen Bestand haben. Hacker Viereck Kober-Dehm Hu