8 C 17/12

Unanwendbarkeit des Sportwettenmonopols bei systematischer Anreizwerbung der Monopolträger • Die Anfechtungsklage gegen eine Untersagungsverfügung mit Dauerwirkung ist insoweit statthaft, als die Verfügung mittels Zwangsgeld vollstreckt wurde; für sonstige bereits verstrichene Zeiträume ist eine Fortsetzungsfeststellungsklage gegebenenfalls statthaft. • Ein staatliches Sportwettenmonopol kann unionsrechtswidrig und damit unanwendbar sein, wenn die Monopolregelung oder ihre praktische Handhabung wegen systematischer Werbung der Monopolträger nicht kohärent auf die legitimen Ziele (Suchtbekämpfung, Jugend- und Spielerschutz) ausgerichtet ist. • Die unionsrechtliche Kohärenzprüfung umfasst sowohl die Binnenkohärenz des Monopols (Werbe- und Organisationspraxis des Monopolträgers) als auch die intersektorale Kohärenz (Gegenläufigkeit anderer Glücksspielpolitik), wobei letztere nur dann zur Ungeeignetheit des Monopols führt, wenn sie dessen Wirksamkeit tatsächlich beeinträchtigt. • Ermessensfehler der Behörde können nicht dadurch geheilt werden, dass diese im Verwaltungsprozess nachträglich andere, zuvor nicht genannte wesentliche Ermessenserwägungen vorträgt. • Die Zulässigkeit und mögliche Rückwirkung neuer landesrechtlicher Regelungen richten sich nach den konkreten Inkrafttretensbestimmungen; das nordrhein-westfälische Monopol galt bis zum 30.11.2012. Der Kläger ist langjährig zugelassener Buchmacher und vermittelte seit 1999 Sportwetten an im EU-Ausland ansässige Anbieter. Die Beklagte untersagte ihm mit Ordnungsverfügung vom 20.10.2006 die Vermittlung bestimmter Sportwetten in mehreren Betriebsstätten und drohte Zwangsgelder an; es folgten Festsetzungen und Einziehungen hoher Zwangsgelder in 2006 und 2010. Der Kläger klagte; das Verwaltungsgericht wies ab, das Oberverwaltungsgericht hob die Untersagung in der Berufung auf und stellte fest, dass das sportwettenbezogene Monopol unionsrechtswidrig und die Untersagung damit rechtswidrig war. Die Beklagte legte Revision ein; streitgegenständlich ist der Zeitraum bis zum 30.11.2012. Kernstreitpunkt sind die Zulässigkeit des Monopols unter unionsrechtlichen Kohärenzgesichtspunkten, die Werbepraxis der Monopolträger und das Ermessen der Behörde. • Zulässigkeit der Klage: Die Anfechtungsklage ist in Bezug auf Zeiträume statthaft, in denen die Verfügung mittels Zwangsgeld vollstreckt wurde; für sonstige bereits verstrichene Zeiträume ist eine Fortsetzungsfeststellungsklage statthaft (§ 42 VwGO, § 113 Abs.1 S.4 VwGO). • Maßstab der Prüfung: Glücksspieluntersagungen mit Dauerwirkung sind an der jeweils aktuellen Rechtslage zu messen; für den relevanten Zeitraum ist § 9 Abs.1 S.3 Nr.3 GlüStV (a.F.) i.V.m. Landesrecht maßgeblich, das Monopol galt in Nordrhein-Westfalen bis 30.11.2012. • Kohärenzgebot und Binnenkohärenz: Eine Monopolregelung ist nur verhältnismäßig, wenn sie in normativer Ausgestaltung und praktischer Handhabung kohärent an den unionsrechtlich legitimen Zielen (Suchtbekämpfung, Jugend- und Spielerschutz) ausgerichtet ist; Werbung, die Anreize zum Wetten schafft oder Glücksspiel positiv auflädt, verletzt diese Anforderungen und macht das Monopol ungeeignet. • Praxis der Monopolträger: Das Berufungsgericht stellte - revisionsrechtlich bindend soweit nicht rügenbehaftet - systematische Werbeformen (Imagewerbung, Jackpot-Kampagnen, Platzierung in Hauptsendezeiten, Hinweise auf gemeinnützige Verwendung) fest, die als anreizend zu bewerten sind und die zulässigen Werbegrenzen überschreiten. • Intersektorale Kohärenz: Eine gegenläufige Politik in anderen Glücksspielsektoren ist nur dann für die Ungeeignetheit des Monopols relevant, wenn sie dessen Wirksamkeit tatsächlich beeinträchtigt; eine bloße Gegenläufigkeit genügt nicht ohne Folgenabschätzung. • Ermessensfehler und Heilung: Die Behörde hat ihr Ermessen fehlerhaft ausgeübt, indem sie unzutreffend von der Anwendbarkeit des Monopols ausging; nachträgliches Nachschieben anderer wesentlicher Ermessenserwägungen im Verwaltungsverfahren heilte den Fehler nicht, weil dadurch die Rechtsverteidigung des Betroffenen beeinträchtigt wurde. • Rechtsfolge: Wegen der unionsrechtswidrigen Kohärenzlage durfte die Beklagte das Monopol nicht zur Rechtfertigung der Untersagung heranziehen, sodass die Untersagungsverfügung rechtswidrig war; dies gilt für den gesamten maßgeblichen Zeitraum bis 30.11.2012. Der Revision der Beklagten wird nicht stattgegeben; das Oberverwaltungsgericht hat zutreffend entschieden, dass die Untersagungsverfügung in der maßgeblichen Zeit bis zum 30.11.2012 rechtswidrig war. Die Anfechtung war insoweit statthaft wegen der durchgeführten Zwangsvollstreckungen; für sonstige bereits verstrichene Zeiträume ist auf Fortsetzungsfeststellung abzustellen. Das sportwettenbezogene Monopol konnte nicht zur Rechtfertigung der Untersagung herangezogen werden, weil die normativen und praktischen Verhältnisse der Monopolträger systematisch zum Wetten anreizende Werbung ermöglichten und damit das unionsrechtliche Kohärenzgebot verletzten. Die Behörde hat ihr Ermessen fehlerhaft ausgeübt und diesen Fehler nicht durch nachträgliches Vorbringen im Verwaltungsprozess heilen können. Dem Kläger wird damit in Ansehung der Vollstreckungszeiträume der Rechtschutz gegen die Untersagung gewährt; weitergehende Ansprüche wie staatshaftungsrechtliche Fragen bleiben gegebenenfalls in einem Zivilverfahren zu klären.