8 Sa 205/05

Unwirksamkeit betriebsbedingter Kündigung bei nachträglicher Änderung des Anhörungssachverhalts; kein Betriebsübergang • Kündigung ist wegen mangelhafter Betriebsratsanhörung nach § 102 Abs.1 BetrVG unwirksam, wenn sich der Kündigungssachverhalt zwischen Abschluss der Anhörung und Ausspruch der Kündigung wesentlich ändert. • Erforderlich ist eine erneute Betriebsratsanhörung auch bei Änderungen des Kündigungssachverhalts, die zwischen Abschluss der Anhörung und Ausspruch der Kündigung eintreten. • Ein Betriebsübergang i.S.v. § 613a BGB setzt die Übernahme einer im Wesentlichen identischen wirtschaftlichen Einheit unter Wahrung ihrer Identität voraus; bloße Funktionsnachfolge oder Übernahme einzelner Mitarbeiter und geringfügiger Betriebsmittel genügt nicht. • Bei Ausgliederung und späterer Wiedereingliederung ist jeweils gesondert zu prüfen, ob die Voraussetzungen des § 613a BGB vorliegen; rechtliche Symmetrie folgt nicht automatisch aus früherem Übergang. Der Kläger war seit 1996 bei der Beklagten zu 1) (kommunale Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft) als Diplom-Ingenieur/Anleiter im Fachbereich Grün beschäftigt. Die Beklagte zu 1) kündigte betriebsbedingt zum 30.06.2004; der Kläger rügte Mängel der Betriebsratsanhörung und machte nach § 613a BGB die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bei der Beklagten zu 2) (Stadt; Alleingesellschafterin) geltend, weil Teile der Aufgaben, Betriebsmittel und Personal zurückübernommen worden seien. Das Arbeitsgericht erklärte die Kündigung für unwirksam wegen fehlerhafter Anhörung und verurteilte zur vorläufigen Weiterbeschäftigung; die Anträge gegen Beklagte zu 2) auf Feststellung eines Übergehens nach § 613a BGB wurden abgewiesen. Beide Parteien legten Berufung ein. • Zur Kündigung: Die Wirksamkeit der Kündigung scheitert an Mängeln der Betriebsratsanhörung nach § 102 Abs.1 BetrVG. Der Arbeitgeber hatte dem Betriebsrat mitgeteilt, ein freier Arbeitsplatz sei wegen vorrangiger Besetzung durch ein geschütztes Betriebsratsmitglied nicht für den Kläger verfügbar; später lehnte dieses Betriebsratsmitglied die Übernahme ab, wodurch sich der Kündigungssachverhalt wesentlich änderte. Eine solche nachträgliche Änderung der diesbezüglichen Umstände nach Abschluss der Anhörung eröffnet dem Betriebsrat erstmals die Möglichkeit eines nicht offensichtlich unbegründeten Widerspruchs; damit war der Arbeitgeber zur erneuten Anhörung verpflichtet. Folgen der fehlerhaften Anhörung sind die Unwirksamkeit der Kündigung und die Verpflichtung zur vorläufigen Weiterbeschäftigung. • Zum Betriebsübergang: Ein Betriebsübergang nach § 613a BGB setzt den Übergang einer wirtschaftlichen Einheit unter Wahrung ihrer Identität voraus. Maßgeblich ist eine Gesamtbetrachtung (Art des Betriebs, Übernahme von Betriebsmitteln, Personal, Kundenbeziehungen, Ähnlichkeit der Tätigkeit). Allein die Übernahme einzelner Geräte, vier von 13 Mitarbeitern oder die Nutzung ähnlicher Fördermaßnahmen durch die Stadt reicht nicht aus. Die Beklagte zu 2) führte die Tätigkeit innerhalb einer anderen Verwaltungsorganisation und verfolgte keinen identischen Betriebszweck einer Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft; damit liegt nur eine Funktionsnachfolge vor, nicht aber die Übernahme der wirtschaftlichen Einheit. • Rechtsdogmatisch ist die Frage der früheren Ausgliederung getrennt von der späteren Wiedereingliederung zu prüfen; eine rechtliche Symmetrie folgt nicht ohne weiteres aus früheren Übergängen. Die Berufungen des Klägers und der Beklagten zu 1) wurden zurückgewiesen; die Kündigung der Beklagten zu 1) ist unwirksam wegen fehlerhafter Betriebsratsanhörung und die Beklagte zu 1) ist zur vorläufigen Weiterbeschäftigung verpflichtet. Ein Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Beklagten zu 2) liegt nicht vor, weil kein Betriebsübergang nach § 613a BGB festgestellt werden kann. Entscheidend war, dass die Beklagte zu 2) die zuvor bei der Beklagten zu 1) bestehende wirtschaftliche Einheit nicht unter Wahrung ihrer Identität übernommen hat, sondern die Aufgaben innerhalb einer anderen Verwaltungsorganisation und mit abweichendem Betriebszweck erfüllt werden; daher konnte der Anspruch auf Fortführung des Arbeitsverhältnisses gegen Beklagte zu 2) nicht durchgesetzt werden. Die Revision wurde zugelassen; über die Kosten des Berufungsverfahrens wurde anteilig entschieden.