10 Ta 286/22

Leitsatz: 1. Im Rahmen des Zwangsvollstreckungsverfahrens nach § 888 ZPO ist nicht zu überprüfen, ob der Arbeitgeber eine weitere (wirksame) Kündigung ausgesprochen hat. Solche materiell-rechtlichen Fragen sind im Berufungsverfahren bzw. im Rahmen einer Vollstreckungsgegenklage vorzutragen. 2. Entsprechendes gilt, wenn der Arbeitgeber behauptet, er habe nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils eine neue unternehmerische Entscheidung getroffen, die zum Wegfall der titulierten Beschäftigungspflicht führe. Die sofortige Beschwerde der Schuldnerin gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Darmstadt vom 16. Mai 2022 - 10 Ca 156/21 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen. I. Die Parteien streiten über die Zwangsvollstreckung eines Weiterbeschäftigungstitels. Vor dem Arbeitsgericht Darmstadt war zwischen den Parteien ein Kündigungsschutzverfahren anhängig. Die Schuldnerin hatte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 28. Juli 2021 aus betriebsbedingten Gründen gekündigt. Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 24. Februar 2021 - 10 Ca 156/21 - der Kündigungsschutzklage des Gläubigers stattgegeben und die Schuldnerin zur Weiterbeschäftigung des Gläubigers als Tactical Design Director in der Niederlassung in Raunheim verurteilt. Gegen diese Entscheidung hat diese Berufung eingelegt, das Berufungsverfahren wird vor dem Landesarbeitsgericht unter dem Az. 5 Sa 615/22 geführt. Die Schuldnerin hat mit Schreiben vom 15. März 2022 eine Änderungskündigung ausgesprochen, mit der dem Gläubiger eine Tätigkeit als Design Studioingenieur angeboten worden ist. Der Gläubiger hat das Änderungsangebot abgelehnt. Diesbezüglich ist ein weiteres Kündigungsschutzverfahren vor dem Arbeitsgericht Darmstadt - 10 Ca 66/22 - anhängig. Das Arbeitsgericht hat mit Beschluss vom 16. Mai 2022, der der Schuldnerin am 23. Mai 2022 zugestellt worden ist, zur Durchsetzung der im Urteil enthaltenen Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung des Gläubigers ein Zwangsgeld i.H.v. 20.000 Euro festgesetzt. Gegen diese Entscheidung hat die Schuldnerin mit Schriftsatz vom 3. Juni 2022 sofortige Beschwerde eingelegt. Die Schuldnerin meint, dass das Arbeitsgericht zu Unrecht ein Zwangsgeld verhängt habe. Sie trägt vor, es sei ihr unmöglich, den Gläubiger weiter zu beschäftigen. Der Wegfall seiner Tätigkeiten resultiere aus der am 27. Juli 2021 getroffenen unternehmerischen Entscheidung. Es sei offenkundig, dass es ihr unmöglich sei, den Gläubiger weiter zu beschäftigen. Der Umstand, dass die Arbeit seit Juli 2021 erledigt worden sei, obwohl seit diesem Zeitpunkt der Gläubiger freigestellt worden sei, belege, dass dessen Tätigkeit nicht mehr benötigt werde. Die Schuldnerin meint ferner, es stünde zu erwarten, dass der Gläubiger bei seiner Weiterbeschäftigung im Wege der Zwangsvollstreckung streng vertrauliche Daten entwendet. Durch das nachvertragliche Wettbewerbsverbot sei sie nicht hinreichend vor Abwanderung vertraulicher Daten geschützt. Bei einer Weiterbeschäftigung habe er Zugang zu einer Vielzahl von vertraulichen und wettbewerbsrelevanten Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen. Dies gelte insbesondere bei der exponierten Stellung des Gläubigers. Außerdem müsse berücksichtigt werden, dass sie nach Ausspruch der ersten Kündigung eine zweite Änderungskündigung ausgesprochen habe. Der Gläubiger verteidigt den Beschluss des Arbeitsgerichts und meint, im Rahmen der Beschwerdebegründung seien keine neuen erheblichen Argumente vorgebracht worden. Für die Dauer der Weiterbeschäftigung sei die Schuldnerin nach §§ 60 ff. HGB geschützt, danach durch das vertragliche Wettbewerbsverbot. Die Schuldnerin habe keine Tatsachen vorgetragen, die überwiegende Interessen im Rahmen der Weiterbeschäftigung begründen könnten. Das Arbeitsgericht hat mit Beschluss vom 25. Juli 2022 der sofortigen Beschwerde nicht abgeholfen und diese zur Entscheidung dem Beschwerdegericht vorgelegt. II. Die sofortige Beschwerde ist zwar zulässig, hat in der Sache aber keinen Erfolg. Die statthafte sofortige Beschwerde ist form- und fristgerecht eingelegt worden und insgesamt zulässig (§§ 62 Abs. 2 Satz 1 ArbGG, 78 ArbGG i.V.m. §§ 793 ZPO, 569 Abs. 1 ZPO). In der Sache selbst hat die Beschwerde keinen Erfolg; denn der Zwangsgeldbeschluss des Arbeitsgerichts ist nicht zu beanstanden. 1. Die allgemeinen Voraussetzungen für die Zwangsvollstreckung (Titel, Klausel, Zustellung) liegen vor, §§ 724, 750 Abs. 1 ZPO. Bei der Verurteilung zur Weiterbeschäftigung handelt es sich nach einhelliger Auffassung um die Verurteilung zur Vornahme einer unvertretbaren Handlung gemäß § 888 ZPO. Der arbeitsgerichtliche Titel ist auch hinreichend bestimmt und zur Vollstreckung auch geeignet. 2. Dem Antrag nach § 888 ZPO kann die Schuldnerin nicht mit dem Einwand der Unmöglichkeit begegnen. a) Obwohl es sich um einen materiell-rechtlichen Einwand handelt, kann der Schuldner auch im Rahmen des Zwangsvollstreckungsverfahrens den materiell-rechtlichen Einwand der Unmöglichkeit erheben (vgl. BAG 5. Februar 2020 - 10 AZB 31/19 - Rn. 17, NZA 2020, 542; BAG 18. Dezember 2012 - 3 AZB 73/12 - Rn. 25, n.v.; Hess. LAG 2. November 2018 - 10 Ta 329/18 - Juris). Für die Unmöglichkeit trägt er nach allgemeinen Grundsätzen die Darlegungs- und Beweislast (Hess. LAG 14. Januar 2021 - 10 Ta 357/20 - Rn. 24, Juris; LAG Köln 8. Mai 2014 - 11 Ta 211/13, BeckRS 2014, 69768; LAG Schleswig-Holstein 11. Dezember 2003 - 2 Ta 257/93 - NZA-RR 2004, 408; Müko-ZPO/Gruber 6. Aufl. § 888 Rn. 13). b) Nach überwiegender Auffassung kann jedenfalls im Zwangsvollstreckungsverfahren nach § 888 ZPO nicht die Wirksamkeit und Umsetzung einer betriebsbedingten Kündigung infolge einer unternehmerischen Entscheidung, die zum Wegfall des Beschäftigungsbedarfs des Arbeitnehmers führt, geltend gemacht werden. Im formalisierten Vollstreckungsverfahren kann schlechterdings nicht überprüft werden, ob der Ausspruch einer Kündigung inklusive Betriebsratsanhörung, eventueller Zustimmungserfordernisse nach §§ 168 SGB IX bzw. 17 MuSchG etc., materiell-rechtlich wirksam ist (vgl. Hess. LAG 3. August 2021 - 10 Ta 56/21 - Rn. 25, Juris; Hess. LAG 21. März 2019 - 8 Ta 22/19 - Rn. 17, Juris; Hess. LAG 6. Juli 2016 - 10 Ta 266/16 - Rn. 25, Juris; Hess. LAG 30. Dezember 2020 - 8 Ta 342/20 - Rn. 41 ff., Juris; LAG Köln 26. Juni 2017 - 4 Ta 131/17 - Rn. 13, Juris; LAG Baden-Württemberg 9. November 2015 - 17 Ta 23/15 - Rn. 40 ff., Juris; Hess. LAG 5. Oktober 2015 - 12 Ta 114/15 - Rn. 16, Juris; LAG Rheinland-Pfalz - 27. November 2007 - 10 Ta 263/07 -Rn. 13, Juris). Es drohte ansonsten auch das Risiko einer Divergenz, wenn eine Kündigung im Rahmen eines Zwangsvollstreckungsverfahrens anders beurteilt würde als in einem - ggf. nachfolgenden - Erkenntnisverfahren. Der Arbeitgeber kann dann entweder Berufung einlegen und die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung über § 62 Abs. 1 Satz 3 ArbGG i.V.m. §§ 707, 719 Abs. 1 ZPO geltend machen oder Vollstreckungsgegenklage nach § 769 ZPO einreichen. Es ist auch nicht Aufgabe des Zwangsvollstreckungsverfahrens, die im Rahmen des Erkenntnisverfahrens getroffene Entscheidung auf Richtigkeit zu überprüfen. Diejenigen Umstände, die bereits Gegenstand des Erkenntnisverfahrens gewesen sind, sind deshalb grundsätzlich nicht geeignet, eine Unmöglichkeit im Zwangsvollstreckungsverfahren zu begründen (vgl. BAG 15. April 2009 - 3 AZB 93/08 - Rn. 25, NZA 2009, 917). Etwas anderes könnte nur dann geltend, wenn der Wegfall der alten Position unstreitig wäre (vgl. BAG 5. Februar 2020 - 10 AZB 31/19 - Rn. 18, NZA 2020, 542). Spricht der Arbeitgeber nach der ersten Kündigung zwar keine zweite Kündigung aus, trifft er aber eine neue unternehmerische Entscheidung, die nach seiner Ansicht zum Wegfall der Beschäftigungsverpflichtung nach den titulierten Bedingungen führen soll, so gilt im Grundsatz nichts anderes. Das Bundesarbeitsgericht betont, dass Streitigkeiten, ob im Einzelfall das Weisungsrecht nach § 106 GewO ordnungsgemäß ausgeübt worden ist, nicht in das Zwangsvollstreckungsverfahren gehörten (vgl. BAG 15. April 2009 - 3 AZB 93/08 - Rn. 21, NZA 2009, 917). Im formalisierten Zwangsvollstreckungsverfahren kann nicht kontrolliert werden, ob die Einzelheiten der Billigkeit nach § 106 Abs. 1 GewO eingehalten sind, die zuständigen Gremien beteiligt worden sind etc. Diese materiell-rechtlichen Fragen sind vielmehr im Erkenntnisverfahren zu klären (vgl. BAG 25. August 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 16, NZA 2010, 1355; Hess. LAG 4. Oktober 2021 - 10 Ta 320/21 - n.v.; GMP/Schleusener 10. Aufl. § 62 Rn. 62). Dies gilt jedenfalls für wesentliche Änderungen der Arbeitsbedingungen durch Ausübung des Direktionsrechts, z.B. wenn der Ort der Arbeitsleistung oder wesentliche Inhalte der geschuldeten Arbeit betroffen sind oder wenn - wie hier durch eine Organisationsmaßnahme - Stellen in Wegfall geraten sollen. c) Nach diesen Grundsätzen ergibt sich, dass sich die Schuldnerin nicht auf Unmöglichkeit der Erfüllung des Titels berufen kann. Soweit sie davon ausgeht, dass die ehemalige Position des Gläubigers aufgrund der am 27. Juli 2021 getroffenen unternehmerischen Entscheidung in Wegfall geraten sei, kann dem nicht gefolgt werden. Dies war gerade Gegenstand des Erkenntnisverfahrens. Eine erneute Überprüfung im Rahmen des formalisierten Zwangsvollstreckungsverfahrens findet nicht statt. Es ist auch keineswegs „offenkundig“ oder „unstreitig“, dass der Arbeitsplatz entfallen sei. Diesbezüglich streiten die Parteien derzeit weiter in einem Berufungsverfahren vor dem Landesarbeitsgericht. Die Schuldnerin kann auch nicht mit Erfolg geltend machen, dass sie zwischendurch eine weitere Kündigung, nämlich eine Änderungskündigung, ausgesprochen hat. Eine diesbezüglich möglicherweise begründete Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist weder unstreitig noch offenkundig. Auch diesbezüglich streiten die Parteien weiter in einem Verfahren vor dem Arbeitsgericht Darmstadt. Im Rahmen des formalisierten Zwangsvollstreckungsverfahrens kann nicht überprüft werden, ob diese Änderungskündigung rechtmäßig erfolgt ist oder nicht. Entsprechendes gilt für den Vortrag, dass sie am 2. März 2022 eine neue unternehmerische Entscheidung getroffen habe, aufgrund derer der Arbeitsplatz des Klägers in Wegfall geraten sei. Auch dies ist nicht unstreitig oder offenkundig. Schließlich geht auch der Einwand der Schuldnerin fehl, dass es ihr unzumutbar sei, den Gläubiger weiter zu beschäftigen, da zu befürchten sei, dass dieser Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse entwendet. Damit trägt die Arbeitgeberin einen Gesichtspunkt vor, der im Rahmen des Anspruchs auf Weiterbeschäftigung zu prüfen gewesen wäre. Es stellt nämlich ein Tatbestandsmerkmal des richterrechtlich entwickelten Weiterbeschäftigungsanspruchs dar, dass die stets vorzunehmende Interessenabwägung nicht zugunsten des Arbeitgebers ausgeht. Es ist hier schon nicht ersichtlich, dass diese Gesichtspunkte nicht Gegenstand des Erkenntnisverfahrens waren oder dort hätten vorgebracht werden können. Allein der Umstand, dass sich der Gläubiger in einer exponierten Stellung befindet, war schon bei dem Erlass des Urteils in ersten Instanz ebenso bekannt wie die Regelung zu dem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot. Selbst wenn man meinte, dieser Gesichtspunkt könne grundsätzlich in Zwangsvollstreckungsverfahren vorgebracht werden, würde dies noch immer nicht zu einer relevanten materiell-rechtlichen Einwendung führen. Bislang ist nämlich lediglich anerkannt, dass im Rahmen des § 888 ZPO der materiell-rechtliche Einwand der Unmöglichkeit und der Erfüllung der Verpflichtung zu berücksichtigen sind. Keineswegs ist es so, dass im Rahmen des Zwangsvollstreckungsverfahrens jede Art von nachträglichem Wegfall eines Tatbestandsmerkmals zu überprüfen wäre. Diese eingeschränkte Kontrollmöglichkeit im Zwangsvollstreckungsverfahren ist auch nicht unbillig, denn der Arbeitgeber hat regelmäßig die Möglichkeit, eine Änderung der materiell-rechtlichen Lage im Rahmen des Berufungsverfahrens oder im Rahmen einer Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO geltend zu machen. Selbst wenn man dies alles anders sehen würde, hätte die Beschwerde aber immer noch keinen Erfolg. Denn die Umstände, die für einen etwaigen Vertrauensverlust vorgebracht werden, sind unsubstantiiert. Der bloße Umstand, dass sich der Gläubiger in einer exponierten Stellung im Betrieb befindet, lässt noch nicht ernsthaft die Befürchtung schlussfolgern, er könne Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse entwenden. Es ist hier nicht behauptet worden, dass der Gläubiger in der Vergangenheit konkret versucht hat, z.B. Kundendaten etc. zu entwenden. Die mitgeteilten Äußerungen des Gläubigers („It could get dirty“) sind auch nicht geeignet, den Weiterbeschäftigungsanspruch entfallen zu lassen. Im Rahmen einer gerichtlichen Auseinandersetzung sind grundsätzlich auch drastische Äußerungen und harte Kritik am Gegner zulässig. Ein rechtswidriges Verhalten kann auch nicht einfach unterstellt werden. Ungeachtet einer etwaigen Strafbarkeit eines solchen Handelns besteht im nicht beendeten Arbeitsverhältnis die jedem Arbeitsverhältnis nach § 241 Abs. 2 BGB innewohnende Pflicht des Arbeitnehmers, die wirtschaftlichen Interessen des Arbeitgebers zu wahren und keine Wettbewerbshandlungen vorzunehmen, wobei die Rechtsprechung auch § 60 HGB analog anwendet (vgl. BAG 26. September 2007 - 10 AZR 511/06 - Rn. 17, NZA 2007, 1436). Selbst wenn das Arbeitsverhältnis zwischenzeitlich formal beendet worden wäre, der Gläubiger aber gleichwohl im Rahmen der Vollstreckung weiterbeschäftigt würde, würde Entsprechendes gelten, weil den Arbeitnehmer mindestens eine nachvertragliche Rücksichtnahmepflicht trifft; auch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses darf der Arbeitnehmer keine Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse entwenden. III. Die Schuldnerin hat die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels zu tragen (§§ 891 Satz 3, 97 Abs. 1 ZPO). Die Rechtsbeschwerde ist zuzulassen. Es ist höchstrichterlich nicht eindeutig geklärt, inwieweit die materiell-rechtlichen Einwendungen einer zweiten Kündigung und einer neuen Organisationsentscheidung im Rahmen des Verfahrens nach § 888 ZPO zu berücksichtigen sind (vgl. auch Hess. LAG 3. August 2021 - 10 Ta 56/21 - Juris).