13 Sa 611/10 – Arbeitsrecht

Leitsatz: Betriebsrentenanpassung nach § 16 BetrAVG. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 14.10.2009 - 3 Ca 4958/07 - abgeändert: 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger. 3. Die Revision wird zugelassen. T a t b e s t a n d : Die Parteien streiten um die Anpassung der Betriebsrente zu den Anpassungsstichtagen 01.04.2003 und 01.04.2006. Der am 27.02.1940 geborene Kläger war seit dem 01.04.1959 bei der G -AG (im Folgenden G ) bzw. ihren Rechtsvorgängerinnen, zuletzt als Direktor, Leiter der Schadensabteilung "Transport", beschäftigt. Die G erteilte ihm mit Schreiben vom 15.07.1964 eine Versorgungszusage. Seit dem 01.05.2000 bezieht der Kläger aufgrund dieser Versorgungszusage eine Berufsunfähigkeitsrente in Höhe von zuletzt monatlich 5.253,14 €. Die Vorstände der damaligen Konzernobergesellschaft W Verwaltungs-AG (vormals Gerling-Konzern Versicherungs-Beteiligungs-AG (im Folgenden GKB)) und der T AG einigten sich am 23.11.2005 auf die Übernahme der operativen Gesellschaften des Gerling-Konzerns durch die T AG. Auch die Beklagte (im Folgenden G ) ist eine hundertprozentige Tochter der W Verwaltungs-AG. Die G ist zum 01.05.2006 aus dem Konzernverbund ausgeschieden. Im Geschäftsjahr 2006 ist die T AG nach Übernahme der Anteile hundertprozentige Eigentümerin der GBG geworden. Der Erwerb der Anteile an der GBG durch die Talanx AG erfolgte zum 30.04./01.05.2006. Zwischen beiden Gesellschaften wurde am 28.06.2006 ein Ergebnisabführungs- und Beherrschungsvertrag zugunsten der T AG abgeschlossen. Mit Pensionsübernahmevertrag vom 19.07.2006 übernahm die T AG sämtliche bei der Beklagten bestehende Pensionsrückstellungen der Arbeitgeber finanzierten Altersvorsorgezusagen Mit Schreiben vom 16.05.2006 teilte die GBG dem Kläger mit, dass sie von der GKB mit Wirkung zum 30.04.2006 "sämtliche Verpflichtungen im Zusammenhang mit der ihnen gewährten Versorgungszusage übernommen" habe (Anlage K 3 Bl.17 d.A.). Bei der G und den übrigen Konzerngesellschaften des damaligen G -Konzerns bestand ein einheitlicher Anpassungsstichtag zum 01.04. eines Jahres. Zum Anpassungsstichtag 01.04.2002 sind noch Betriebsrentenanpassungen vorgenommen worden. Die turnusgemäße Anpassung der Betriebsrente des Klägers zum 01.04.2003 und 01.04.2006 erfolgte nicht. Der Kläger legte gegen beide unterbliebene Anpassungen Widerspruch ein. Von dem Anpassungsstichtag 01.04.2003 sind bei der G 74 Betriebsrentner betroffen, was zu einer monatlichen Mehrbelastung in Höhe von 4.711,37 € und einer jährlichen wirtschaftlichen Mehrbelastung in Höhe von 56.536,44 € führen würde. Vom Anpassungsstichtag 01.04.2006 sind 122 Betriebsrentner der G betroffen, diese würde zu einer jährlichen Mehrbelastung von 88.307,28 € führen. Die Anpassungsquote beträgt für die Zeit vom 01.04.2000 bis zum 01.04.2006 9,7 %. Danach hätte die monatliche Betriebsrente bei Anpassung ab dem 01.04.2006 um monatlich 509,55 € auf 5.762,69 € erhöht werden müssen. Der Kläger hat beantragt, 1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag in Höhe von € 7.643,25 brutto nebst Zinsen (Bl. 2 d.A.) zu zahlen. 2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger seit dem 01.07.2007 eine monatlich um € 509,55 brutto erhöhte Betriebsrente in Höhe von insgesamt € 5.762,69 zu zahlen. Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf das Urteil (Bl. 775 bis 797 d. A.) wird verwiesen. Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung der Beklagten, die weiter die Auffassung vertritt, bei der Anpassungsentscheidung sei allein auf die G abzustellen. Deren wirtschaftliche Lage lasse unter Beachtung der von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien, insbesondere der Eigenkapitalverzinsung und Kapitalausstattung weder eine Anpassung zum 01.04.2003 noch zum 01.04.2006 zu. Dazu verweist die Beklagte auf die vorgelegten testierten Jahresabschlüssen und KPMG-Gutachten. Die wirtschaftliche Lage der Konzernmuttergesellschaft G oder der Beklagten - wollte man darauf abstellen - würde ebenfalls keine Rentenanpassung zulassen. Auch insoweit nimmt die Beklagte Bezug auf die vorgelegten testierten Jahresabschlüsse von 2000 bis 2005 sowie die KPMG-Gutachten. Auf die wirtschaftliche Lage der G komme es auch nicht unter Berücksichtigung des Schreibens vom 16.05.2006 an. Denn dieses enthalte lediglich die Mitteilung, dass die Beklagte die Verpflichtungen im Zusammenhang mit der Versorgungszusage des Klägers erfüllungshalber im Innenverhältnis übernehme. Auch in zeitlicher Hinsicht könne das Schreiben vom 16.05.2006 weder für die Anpassungsprüfung 01.04.2006 und erst Recht nicht für die Anpassungsprüfung zum 01.04.2003 erheblich sein. Schließlich sei auch die wirtschaftliche Lage der heutigen Konzern-Obergesellschaft T AG unerheblich, da die Anteilübernahme wie auch der Ergebnisabführungsvertrag erst nach dem Anpassungsstichtag (01.04.2006) erfolgt ist. Die Beklagte beantragt, das Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen. Der Kläger beantragt die Zurückweisung der Berufung. Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil und ist weiter der Auffassung, die Beklagte sei zur Anpassung der Betriebsrente im geforderten Umfang verpflichtet. Zwischen den Parteien sei unstreitig, dass unmittelbare letzte Arbeitgebergesellschaft des Klägers vor dem Eintritt in die Rente die G gewesen sei. Die G habe im Zeitraum 2000 bis 2006 eine angemessene Eigenkapitalverzinsung erwirtschaftet. Die Beklagte gehe bei ihrer Berechnung von falschen Werten aus. Die Eigenkapitalrendite aufgrund einer Vorsteuerbetrachtung zu berechnen. Die Beklagte gehe außerdem von stark überhöhten Werten zur Beurteilung der Angemessenheit der zu erreichenden Eigenkapitalverzinsung aus. Vielmehr seien die Umlaufrenditen von Anleihen der öffentlichen Hand, wie sie sich seit 1980 aus den statistischen Beiheften zu den Monatsberichten der Deutschen Bundesbank ergeben zugrundezulegen. Die von der Beklagten berücksichtigten Bereinigungen bzw. von den testierten Jahresabschlüssen vorgenommenen Abzüge entsprechend der KPMG-Gutachten seien nicht nachvollziehbar. Das Arbeitsgericht habe zu Recht auch auf die erhebliche Vergütungsanhebung bei den AT-Mitarbeitern bzw. Vorstandsmitgliedern der G abgestellt. Diese verdeutlichten, dass die wirtschaftliche Lage der G eine Anpassung zugelassen hätte. Schließlich sei auch zu berücksichtigen, welche Gesamtgrößenordnung die Anpassungslast zu den beiden Stichtagen habe. Auch die wirtschaftliche Lage der G als Konzernobergesellschaft weise eine angemessene Eigenkapitalverzinsung aus. In jedem Fall komme es nach dem Schreiben vom 16.05.2006 auf die wirtschaftliche Lage der G an. Der Kläger habe diese Erklärung aus seinem Empfängerhorizont nur so verstehen können, dass tatsächlich sämtliche Verpflichtungen im Zusammenhang mit der gewährten Versorgungszusage übernommen worden seien und diese Übernahme auch die Verpflichtung zur Anpassungsprüfung zu dem Stichtag 01.04.2006 auf der Grundlage der eigenen wirtschaftlichen Situation der Beklagten umfasse. Schließlich sei die wirtschaftliche Lage der zum damaligen Zeitpunkt hundertprozentigen Anteilseignerin der Beklagten, der T AG zu berücksichtigen. Der Beklagten ist wegen Versäumung der Berufungseinlegungsfrist mit Beschluss vom 16.08.2010 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt worden. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen in beiden Instanzen Bezug genommen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e : I. Die Berufung ist zulässig, weil sie statthaft (§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG) und unter Berücksichtigung der gewährten Wiedereinsetzung frist- sowie formgerecht eingelegt und begründet worden ist. II. Die Berufung hat in der Sache Erfolg. Die auch hinsichtlich des Feststellungsantrags zulässige Klage ist unbegründet. Denn die Beklagte ist nicht verpflichtet, die Betriebsrente des Klägers zu den Stichtagen 01.04.2003 und 01.04.2006 anzupassen. Die Zahlungsklage in Höhe von 7.643,25 € brutto (Differenzbetrag von 509,55 € vom 01.04.2006 bis 30.06.2007) sowie der Feststellungsantrag auf Verpflichtung zur Zahlung einer um 509,55 € brutto höheren Betriebsrente ab dem 01.07.2007, also in Höhe von insgesamt 5.762,69 € waren daher abzuweisen. 1. Nach § 16 Abs. 1 BetrAVG hat der Arbeitgeber alle drei Jahre eine Anpassung der laufenden Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zu prüfen und hierüber nach billigem Ermessen zu entscheiden; dabei sind insbesondere die Belange des Versorgungsempfängers und die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers zu berücksichtigen. 2. Die Gerichte für Arbeitssachen haben in entsprechender Anwendung des § 315 Abs. 2 und 3 BGB zu überprüfen, ob der Arbeitgeber bei seiner Anpassungsentscheidung den ihm eingeräumten Ermessensspielraum überschritten hat. a. Die Belange des Versorgungsempfängers bestehen im Ausgleich des Kaufkraftverlustes seit Rentenbeginn, also in der Wiederherstellung des ursprünglich vorausgesetzten Verhältnisses, von Leistung und Gegenleistung. Dementsprechend ist der volle Anpassungsbedarf zu ermitteln, der in der seit Rentenbeginn eingetretenen Teuerung besteht soweit sie nicht durch vorhergehende Anpassungen ausgeglichen wurde (vgl. etwa BAG, 31.07.2007 – 3 AZR 810/05). b. Zwischen den Parteien ist außer Streit, dass der nach diesen Grundsätzen unter Berücksichtigung der Verbraucherpreise des statistischen Bundesamtes errechnete Anpassungsbedarf für beide Stichtage insgesamt 9,7 % beträgt. Daraus ergibt sich ein Anpassungsbedarf des Klägers in Höhe von monatlich 509,55 € brutto. 3. Nach § 16 Abs. 1 BetrAVG hat der Arbeitgeber alle drei Jahre ein Anpassung der laufenden Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zu überprüfen. Der gesetzlich vorgeschriebene Drei-Jahres-Turnus zwingt nicht zu starren, individuellen Prüfungsterminen. Die Bündelung aller in einem Unternehmen anfallenden Prüfungstermine zu einem einheitlichen Jahrestermin ist zulässig (vgl. etwa BAG, 25.04.2006 – 3 AZR 50/05). Bei der Beklagten erfolgt im streitigen Zeitraum die Betriebsrentenanpassung zu den Stichtagen 01.04.2003 und 01.04.2006. Die Beklagte hat die Betriebsrente des Klägers zu diesen Stichtagen unter Berufung auf wirtschaftliche Gründe nicht angepasst. Dem hat der Kläger mit Schreiben vom 06.06.2003 und 01.02.2007 widersprochen. 4. § 16 BetrAVG wird die Anpassungsprüfung vom "Arbeitgeber" geschuldet. Darunter ist der Partner des Arbeitsverhältnisses zu verstehen, den die Pflichten aus der Versorgungszusage betreffen (vgl. etwa BAG, 10.02.2009 – 3 AZR 727/07). Demnach kommt es auf die wirtschaftliche Lage der G an, die bzw. deren Rechtsvorgängerin die Versorgungszusage erteilt hat (Zusage vom 15.06.1964, Anlage K 17) und die zum Zeitpunkt der Anpassungsstichtage zum 01.04.2003 und 01.04.2006 Versorgungsschuldnerin war. 5. Bei der Überprüfung der wirtschaftlichen Lage ist nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung von folgenden Grundsätzen auszugehen: a. Die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers rechtfertigt die Ablehnung einer Betriebsrentenanpassung insoweit, als das Unternehmen dadurch übermäßig belastet und seine Wettbewerbsfähigkeit gefährdet würde. Diese Voraussetzung ist dann erfüllt, wenn der Arbeitgeber angeben darf, dass es ihm mit hinreichender Wahrscheinlichkeit nicht möglich sein wird, den Teuerungsausgleich aus den Unternehmenserträgen und den verfügbaren Wertzuwächsen des Unternehmensvermögens aufzubringen. Demgemäß kommt es auf die voraussichtliche Entwicklung der Eigenkapitalverzinsung und der Eigenkapitalausstattung des Unternehmens an. Bei einer ungenügenden Eigenkapitalverzinsung reicht die Ertragskraft des Unternehmens nicht aus. Die angemessene Eigenkapitalverzinsung besteht aus einem Basiszins und einem Risikozuschlag. Der Basiszins entspricht der Umlaufrendite öffentlicher Anleihen. Der Risikozuschlag beträgt für alle Unternehmen einheitlich 2 %. Die wirtschaftliche Belastbarkeit des Unternehmens ist auch dann beeinträchtigt, wenn die Eigenkapitalausstattung ungenügend ist. Bei einer Eigenkapitalauszerrung muss verlorene Vermögenssubstanz wieder aufgebaut werden (vgl. dazu BAG, 10.02.2009 - 3 AZR 727/07 - m.w.N.). b. Der Arbeitgeber hat darzulegen und zu beweisen, dass sein Anpassungsentscheidung billigem Ermessen entspricht und sich in den Grenzen des § 16 BetrAVG hält. Die Darlegungs- und Beweislast erstreckt sich auf alle die Anpassungsentscheidungen beeinflussenden Umstände (BAG, 31.07.2007 - 3 AZR 810/05). c. Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt ist der Anpassungsstichtag. Die wirtschaftliche Entwicklung in der Zeit vor diesem Tag ist für die erforderliche Prognose nicht irrelevant, sondern insoweit von Bedeutung als daraus Schlüsse für die weitere Entwicklung des Unternehmens gezogen werden können. Auch die wirtschaftlichen Daten nach dem Anpassungsstichtag können sich auf die Überprüfung der Anpassungsentscheidung des Arbeitgebers auswirken. Sie können seine frühere Prognose bestätigen oder entkräften. Dadurch können sie die Darlegungs- und Beweislast beeinflussen. Je günstiger die weitere wirtschaftliche Entwicklung ausfällt und je schneller die Besserung eintritt, desto genauer und sorgfältiger muss der Arbeitgeber vortragen, dass seine frühere negative Einschätzung trotzdem nicht zu beanstanden ist. Dies wirkt sich auch auf die Frage aus, über wie viele Jahre hinweg die bisherige wirtschaftliche Entwicklung des Unternehmens auszuwerten ist. Ein Zeitraum unter 3 Jahren ist in aller Regel nicht repräsentativ. Dabei handelt es sich grundsätzlich um einen Mindestzeitraum. Er ist nicht stets und unter allen Umständen ausreichend. Auf einen längeren Zeitraum ist insbesondere dann zurückzugreifen, wenn die spätere Entwicklung zu berechtigten Zweifeln an der Vertretbarkeit der Prognosen des Arbeitgebers führt (BAG, 25.04.2006 - 3 AZR 50/05 - m.w.N.). d. Bei der Berechnung der Eigenkapitalverzinsung ist einerseits auf die Höhe des Eigenkapitals, andererseits auf das erzielte Betriebsergebnis abzustellen. Beide Bemessungsgrundlagen sind ausgehend von den handelsrechtlichen Jahresabschlüssen nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen zu bestimmen. Für die angemessene Eigenkapitalverzinsung kommt es auf das tatsächlich vorhandene Eigenkapital im Sinne des § 266 Abs. 3 A HGB an. Dazu zählen nicht nur das gezeichnete Kapital (Stammkapital), und die Kapitalrücklage, sondern auch Gewinnrücklagen, Gewinn-/ Verlustvorträge und Jahresüberschuss/Jahresfehlbetrag. Der handelsrechtliche Eigenkapitalbegriff trägt betriebswirtschaftlichen Überlegungen Rechnung. Die in den Verlustvorträgen festgehaltenen früheren Fehlbeträge mindern das Eigenkapital. Das unternehmerische Verlustrisiko wird bei der Eigenkapitalverzinsung durch den Zuschlag ausreichend berücksichtigt. Dem Arbeitgeber kann nicht darüber hinaus zu Lasten der Betriebsrentner Zinsen für verlorenes Eigenkapital zugebilligt werden (BAG, 23.01.2001 - 3 AZR 287/00). e. Da sich das Eigenkapital während des Geschäftsjahres ständig verändert, kann weder das zu Beginn des Geschäftsjahres vorhandene noch das am Ende des Geschäftsjahres erreichte Eigenkapital zugrundegelegt werden. Vielmehr ist von einem Durchschnittswert auszugehen. Das Eigenkapital zu Beginn und Ende des Geschäftsjahres ist zu addieren und anschließend zu halbieren (BAG, 23.01.2001 - 3 AZR 287/00). f. Soweit es auf den Unternehmenserfolg und damit auf die Betriebsergebnisse ankommt, ist von den in den handelsrechtlichen Jahresabschlüssen ausgewiesenen Überschüssen und Fehlbeträgen auszugehen. Allerdings sind die betriebswirtschaftlich gebotenen Korrekturen vorzunehmen. Dies gilt nicht nur für die in den Bilanzen enthaltenen Scheingewinne, sondern beispielsweise für betriebswirtschaftlich überhöhte Abschreibungen. Außerordentliche Erträge sind zwar keine Scheingewinne. Ihr Ausnahmecharakter kann aber bei der Beurteilung der künftigen Ertragsentwicklung nicht außer Acht gelassen werden. In der Regel sind außerordentliche Erträge oder Verluste aus denen der Prognose zugrundegelegten früheren Jahresabschlüssen heraus zurechnen. Etwas anderes gilt nur dann, wenn außerordentliche Erträge oder Verluste auch der Höhe nach eine ausreichende Kontinuität aufweisen (BAG, 23.01.2001 - 3 AZR 287/00 - m.w.N.). 6. Nach diesen Grundsätzen war die G nicht verpflichtet, die Betriebsrente des Klägers zum 01.04.2003 und 01.04.2006 anzupassen. a. Anpassungsprüfung zum 01.04.2003: aa. Sowohl die Berechnungen der Beklagten wie auch des Klägers kommen für die zum Anpassungsstichtag 2003 zu prüfenden Jahre 2000 bis 2002 zu keiner angemessenen Eigenkapitalverzinsung der G . 1) Ausgangspunkt der Überprüfung sind die von der Beklagten vorgelegten testierten Jahresabschlüsse der Jahre 2000 bis 2002. 2) Das Berufungsgericht geht mit dem Kläger davon aus, dass der für die angemessene Eigenkapitalverzinsung zugrundezulegende Basiszinssatz nach der Umlaufrendite von Anleihen der öffentlichen Hand, wie sie ab 1980 den statistischen Beiheften zu den Monatsberichten der Deutschen Bundesbank zu entnehmen sind, zu berechnen ist und für das Jahr 2000 5,2 %, 2001 4,7 % und 2002 4,6% betragen hat (vgl. dazu Höfer Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung, Kommentar § 16 Rd-Ziffer 304). Hinzuzurechnen ist der von der Rechtsprechung als angemessen betrachtete Risikozuschlag in Höhe von 2 %, so dass für 2000 von 7,2 %, 2001 von 6,7 % und 2002 von 6,6 % als angemessener Eigenkapitelverzinsung auszugehen ist. 3) Das Berufungsgericht folgt auch insoweit der Berechnung des Klägers, als dieser auf die Eigenkapitalrendite Vorsteuern abstellt. Nur das Verhältnis des Gewinns Vorsteuern zum bilanziellen Eigenkapital kann sinnvoll mit der Rentabilität von festverzinslichen Wertpapieren verglichen werden, da deren Zinserträge als Erträge aus Kapitalvermögen ebenfalls grundsätzlich der Einkommenssteuer unterliegen. Der anzusetzende Gewinn ergibt sich damit aus dem Jahresüberschuss zuzüglich der Steuern vom Einkommen. 4) Der Kläger kommt mit seiner Berechnung für das Jahr 2000 auf eine Eigenkapitalverzinsung der G von 3,96 %, für 2001 von 3,67% und für 2002 auf eine negative Eigenkapitelverzinsung (Bl. 1187 d. A.). Die Eigenkapitalrendite ist damit nicht angemessen. Erst Recht kommt die Beklagte nach ihrer Berechnung (vgl. dazu Tabelle Bl. 1063, differenziert nach Steuern/Vorsteuern und unter Berücksichtigung von Bereinigungen) für diesen Zeitraum zu keiner angemessenen Eigenkapitalverzinsung. bb. Entgegen der Auffassung des Klägers kommt es auf die Überprüfung des Stichtags 01.04.2003 nicht darauf an, ob - was zwischen den Parteien unstreitig ist - die G die Betriebsrenten zuletzt am 01.04.2002, also ein Jahr vor dem hier maßgeblichen Stichtag erhöht hat. Denn wie bereits ausgeführt, erlaubt die wirtschaftliche Lage der GKA wegen nicht hinreichender Eigenkapitalverzinsung in dem für die Prognose maßgeblichen Prüfungszeitraum der Geschäftsjahre 2000 bis 2002 keine Rentenanpassung. Im Übrigen ist, worauf die Beklagte hinweist, der wirtschaftliche Einbruch bei der G im Zusammenhang mit der Finanzkrise im Jahr 2002 erfolgt und konnte somit bei der Anpassungsprüfung zum Stichtag 01.04.2002 noch nicht berücksichtigt werden. b. Anpassungsprüfung 01.04.2006: aa. Der Kläger kommt für die zum Anpassungsstichtag 01.04.2006 zu berücksichtigenden Jahre 2003 bis 2005 zwar zu einer angemessenen Eigenkapitalrendite, er berücksichtigt jedoch die von der Beklagten mit Hilfe der KPMG-Gutachten dargelegten Bereinigungen nicht. 1) Die Umlaufrendite von Anleihen der öffentlichen Hand betrugen 2003 3,8 %, 2004 3,7 %, 2005 3,2 %. Zuzüglich des Risikozuschlags in Höhe von 2 % ist demnach von einer angemessenen Eigenkapitelverzinsung für 2003 von 5,8 %, 2004 von 5,7 % und 2005 von 5,2 % auszugehen. 2) Der Kläger berechnet eine Eigenkapitalrendite Vorsteuern der G 2003 von 7,4 %, 2004 20,56 % und 2005 15,4 % (Bl. 1187 d. A.) und kommt daher zu einer angemessenen Eigenkapitelrendite. 3) Die Beklagte kommt unter Berücksichtigung von Bereinigungen für die Jahre 2003 und 2005 zu einer negativen Rendite von 22,8 % und 12,4 % und für das Jahr 2004 zu einer positiven Rendite von 16,6 %. Berücksichtigt man die negative Eigenkapitalverzinsung im zweistelligem Bereich in den Jahren 2003 und 2005, bestehen trotz der (nur aufgrund der Bereinigungen!) positiven Eigenkapitalverzinsung von 16,6 % im Jahr 2004 erhebliche Zweifel an einer angemessen Eigenkapitalverzinsung zum Stichtag 01.04.2006. Der Kläger hat sich mit den von der Beklagten nachvollziehbar mit Hilfe der KPMG-Gutachten dargelegten Bereinigungen (vgl. dazu insbesondere B 11) nicht substantiiert auseinandergesetzt. bb. Es kann aber offenbleiben, ob für den Stichtag 01.04.2006 von einer angemessenen Eigenkapitalverzinsung auszugehen ist. Denn die G war zumindest wegen der voraussichtlichen Eigenkapitalentwicklung bis zu diesem Anpassungsstichtag nicht ausreichend belastbar. 1) Die eingetretenen Eigenkapitalverluste sind zu berücksichtigten. Sie wirken fort und beeinträchtigen auch die künftige Eigenkapitalausstattung. Das vorhandene Eigenkapital spiegelt die dem Unternehmer zuzuordnende Vermögenssubstanz wieder und zeigt, inwieweit das Unternehmen Wertzuwächse oder Wertverluste zu verzeichnen hat. Vom Versorgungsschuldner kann nicht verlangt werden, dass er zur Finanzierung einer Betriebsrentenanpassung in die Vermögenssubstanz eingreift (vgl. BAG, 09.11.1999 – 3 AZR 420/98). Das Bundesarbeitsgericht hat stets betont, dass die Anpassung eine gesunde wirtschaftliche Entwicklung nicht verhindern und Arbeitsplätze nicht gefährden darf (vgl. BAG, 23.01.2001 – 3 AZR 287/00 – m.w.N.). Ein wettbewerbsfähiges Unternehmen benötigt genügend Eigenkapital. Zum einen beeinflusst die Eigenkapitelausstattung die Liquidität des Unternehmens und seine Fähigkeit, Krisen zu bewältigen und Verluste zu verkraften (Risikovorsorge). Zum anderen wirkt sich die Eigenkapitalausstattung auf die künftigen Betriebsergebnisse aus. Je mehr Fremdmittel benötigt werden und je höher das Zinsniveau ist, desto stärker schlägt eine Fremdfinanzierung zu Buche (vgl. BAG, 23.01.2001 – 3 AZR 287/00). Da der Wettbewerbsfähigkeit des Unternehmens entscheidende Bedeutung zukommt, darf der Arbeitgeber nach einer Eigenkapitalauszehrung möglichst rasch für eine ausreichende Eigenkapitalausstattung sorgen und bis dahin von Betriebsrentenerhöhungen absehen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn das Eigenkapital unter das gezeichnete Kapital absinkt, die Gesellschaft daraufhin eine Kapitalrücklage bilden, die anschließend erzielten Gewinne nicht ausgeschüttet, sondern zur Verbesserung der Eigenkapitalausstattung verwendet werden und trotzdem das gezeichnete Kapital ohne die Kapitelrücklage bis zum nächsten Anpassungsstichtag voraussichtlich nicht erreicht wird (vgl. BAG, 23.01.2001 – 3 AZR 287/00). 2) Das Berufungsgericht dem schlüssigen Vortrag der Beklagten auf der Grundlage der testierten Jahresabschlüsse zur Eigenkapitalausstattung in den Jahren 2001 bis 2005. Diesem Vortrag ist der Kläger nicht substantiiert entgegengetreten. Nach einer im Geschäftsjahr 2001 zur Stärkung der Wettbewerbsfähigkeit der G erfolgten Kapitalerhöhung betrug das Eigenkapital der G zum 31.12.2001 noch 615.422 TEUR. Das gezeichnete Kapital der G war im Jahr 2001 um 31.200 TEUR erhöht worden. Insgesamt erfolgte im Jahr 2001 damit also eine Zuführung von Eigenkapital in Höhe von 140.400 TEUR. Bereits im Geschäftsjahr 2002 entstand bei der G ein Jahresfehlbetrag von 312.407 TEUR. Nach Verrechnung mit dem Gewinnvortrag aus dem Geschäftsjahr 2001 in Höhe von 1.583 TEUR mussten bei der G 310.824 TEUR aus der Kapitalrücklage zur Deckung dieses Jahresfehlbetrages entnommen werden. Insgesamt entstand damit im Geschäftsjahr 2002 der G unter Berücksichtigung dieser Entnahme aus der Kapitelrücklage und der Verrechnung mit dem Gewinnvortrag des Jahres 2001 ein Eigenkapitalverzehr in Höhe von 312.407 TEUR. Am 31.12.2002 verfügte die G nur noch über ein Eigenkapital in Höhe von 290.629 TEUR, also weniger als der Hälfte des Wertes zum 31.12.2001. Die Kapitalrücklage war von 354.768 TEUR (31.12.2001) auf lediglich 43.944 TEUR (31.12.2002) zusammengeschmolzen. Der im Geschäftsjahr 2003 nach dem handelsrechtlichen Jahresabschluss entstandene Bilanzgewinn von 558 TEUR wurde daraufhin nicht ausgeschüttet, sondern zur Stärkung der prekären Kapitalsituation in das Jahr 2004 auf neue Rechnung vorgetragen. Eine Ausschüttung erfolgte also im Jahr 2003 nicht. Zur Stärkung der Eigenkapitalsituation der G erfolgte erneut eine Erhöhung des gezeichneten Kapitals um 37.589 TEUR zuzüglich eines Agios von 45.859 TEUR (das in die Kapitalrücklage eingestellt wurde) und damit eine erneute Zuführung von Eigenkapital in Höhe von 83.448 TEUR. Das Eigenkapital der G wurde aufgrund dieser Eigenkapitalmaßnahmen zum 31.12.2003 auf 374.636 TEUR erhöht. Ein Wert, der trotz der erneuten Zuführung von Eigenkapital weiterhin erheblich unter dem Ausgangswert des Jahres 2001 lag. Im Geschäftsjahr 2004 musste die G einen erheblichen Jahresfehlbetrag von minus 76.397 TEUR hinnehmen, der zum einen mit dem vorgetragenen Bilanzgewinn des Geschäftsjahres 2003 von 558 TEUR verrechnet wurde und durch eine weitere Entnahme aus der Kapitalrücklage in Höhe von 67.323 TEUR sowie einer Entnahme aus der Gewinnrücklage in Höhe von 8.516 TEUR abgedeckt wurde. Zum 31.12.2004 war das Eigenkapitel der G trotz der in 2003 erfolgten erheblichen Zuführung neuen Eigenkapitals erneut auf lediglich 298.239 TEUR geschrumpft, die Kapitalrücklage auf lediglich noch 22.480 TEUR zusammengeschmolzen, die andere Gewinnrücklage auf lediglich noch 50.611 TEUR. Erstmals im Geschäftsjahr 2005 konnte wieder ein Jahresüberschuss erzielt werden. Zur Stärkung der Eigenkapitalsituation der G wurde in diesem Jahr keine vollständige Ausschüttung des Jahresüberschusses vorgenommen, sondern ein Betrag von 3.000 TEUR in die Gewinnrücklage zur Erhöhung des Eigenkapitals eingestellt. Gleichwohl verfügte die GKA zum 31.12.2005 weiterhin lediglich über ein Eigenkapital in Höhe von 317.139 TEUR, einem Wert, der weiterhin nur knapp über der Hälfte des noch zum 31.12.2001 bestehenden Eigenkapitals von 615.422 TEUR lag. Aufgrund der erheblichen Verluste der Jahre 2002 bis 2004 ist eine Auszehrung des Eigenkapitals eingetreten, die im Prüfungszeitraum (2003 bis zum 31.12.2005) nicht wieder aufgeholt werden konnte. 3) Entgegen der Auffassung des Klägers kommt es nach den obengenannten Grundsätzen der Rechtsprechung im Rahmen der für die Anpassungsprüfung vorzunehmenden wirtschaftlichen Prognose zum Stichtag 01.04.2006 nur auf die vorangegangenen drei Jahre 2003 bis 2005, nicht jedoch auf das laufende Jahr 2006 an. Aber selbst wenn das Geschäftsjahr 2006 mit einbezogen würde, ändert dies nichts daran, dass der erhebliche Eigenkapitalverzehr der GKA in den Jahren 2002 bis 2004 noch nicht aufgeholt werden konnte. Nach dem vom Kläger nicht ausgeräumten Beklagtenvortrag verfügte die G zum 31.12.2005 über ein Eigenkapital von 317.139 TEUR. Zum 31.12.2006 betrug das Eigenkapital der G 317.277 TEUR und belief sich damit immer noch etwa nur in Höhe der Hälfte des noch zum 31.12.2001 bestehenden Eigenkapitels von 615.422 TEUR. c. Entgegen der Auffassung des Klägers und des Arbeitsgerichts kommt es für die Überprüfung der wirtschaftlichen Lage der G nicht auf die Gehaltsentwicklung der tariflich oder außertariflich bezahlten Mitarbeiter oder der Vorstände an. Zu Recht weist die Beklagte darauf hin, dass für derartige Vergütungszahlungen andere Gesichtspunkte als die Bewertung der eigenen wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit eine wesentliche Rolle spielen, wie z. B. die bestehenden rechtlichen Verpflichtungen bei Tariflohnerhöhungen, die Motivationsförderung oder die Bindung von Leistungsträgern gerade in Krisensituationen. Die Überprüfung folgt demgegenüber allein nach den oben genannten der entwickelten Kriterien der Rechtsprechung. Danach kommt es -entgegen der Auffassung des Klägers – auch nicht darauf an, welche Gesamtgrößenordnung die Anpassungslast zu den beiden Stichtagen 01.04.2003 und 01.04.2006 umfasst. 7. Eine Anpassungsverpflichtung zum Stichtag 01.04.2006 ergibt sich auch nicht aus der Überprüfung der wirtschaftlichen Lage der G (Beklagten). Zum Stichtag 01.04.2003 kann es auf die GBG nicht ankommen, da sie zu diesem Zeitpunkt noch gar nicht existierte. a. Das Berufungsgericht geht mit dem Kläger davon aus, dass es für den Anpassungsstichtag 01.04.2006 auch auf die wirtschaftliche Lage der G ankommt. Dies ergibt sich aus dem Schreiben der GBG vom 16.05.2006 an den Kläger, wonach sie diesem mitteilt, dass sie von der G mit Wirkung zum 30.04.2006 "sämtliche Verpflichtungen im Zusammenhang mit der ihnen gewährten Versorgungszusage übernommen habe (Anlage K 3, Bl. 17 d. A.). Damit hat die Beklagte auch die Verpflichtung zur Anpassungsprüfung mit Außenwirkung gegenüber dem Kläger gemäß § 16 BetrAVG auf der Grundlage ihrer eigenen wirtschaftlichen Situation übernommen. Dies durfte der Kläger nach seinem Empfängerhorizont aufgrund des Wortlauts so verstehen. b. Die unzureichende wirtschaftliche Lage der G in dem für die Prognose maßgeglichen Zeitraum 2003 bis 2005 für den Anpassungsstichtag 01.04.2006 lässt eine Anpassung der Betriebsrente des Klägers jedoch nicht zu. aa. Nach den von der Beklagten vorgelegten testierten Jahresabschlüssen für die Geschäftsjahre 2003, 2004 und 2005 (Anlagen B 20 bis B 22) ergeben sich folgende Eigenkapitalrenditen (unter Berücksichtigung einer Vorsteuer-Betrachtung) 2003: 2,6%, 2004: 5,7 %, nach Bereinigung entsprechend dem KPMG-Gutachten (BK 8): 5,5 % und 2005: 4,2 %. Nimmt man noch das Geschäftsjahr 2006 hinzu, ergibt sich nach Bereinigungen entsprechend dem KPMG-Gutachten (Anlage BK 9) eine Eigenkapitalrendite von 2,1 %. Damit wird in diesem Zeitraum eine angemessene Eigenkapitalverzinsung, die wie bereits ausgeführt nach den höchstrichterlichen Grundsätzen für das Jahr 2003, 5,8 %, 2004 5,7 %, 2005 5,2 % und 2006 5,9 % betragen, lediglich im Jahr 2004 ohne Berücksichtigung der Bereinigungen gerade eben erreicht, bei einer Durchschnittsbetrachtung des maßgeblichen Zeitraums 2003 bis 2005 jedoch deutlich unterschritten. bb. Die Berechnungen des Klägers orientieren sich für die Jahre 2004 und 2005 an denen der Beklagten, wobei die Bereinigung für das Jahr 2004 nicht berücksichtigt wird. Für das Jahr 2003 fehlen jegliche Zahlenangaben. Für das Jahr 2006 berechnet der Kläger die Eigenkapitalverzinsung der Beklagten mit 6,5 %, ohne Berücksichtigung der von der Beklagten vorgenommenen Bereinigungen. cc. Im Ergebnis verbleibt es auch unter Berücksichtigung der Berechnungen des Klägers dabei, dass eine angemessene Eigenkapitalverzinsung für den maßgeglichen Zeitraum 2003 bis 2005 von der Beklagen nicht erzielt worden ist. 8. Eine Anpassungsverpflichtung für die Stichtage 01.04.2003 und 01.04.2006 ergibt sich auch nicht, wenn man mit dem Kläger auf die frühere Konzernobergesellschaft die G (einer hundertprozentigen Tochter der W Verwaltungs-AG), die zum 01.05.2006 aus dem Konzernverbund ausgeschieden ist, abstellt. a. Nach Klägervortrag hat die G im Zeitraum 2000 bis 2005 bei einer Vorsteuerbetrachtung ohne Bereinigungen folgende Eigenkapitalverzinsungen erreicht: 2000 15,58 %, 2001 11,07 %, 2002 minus 0,2 %, 2003 5,6 %, 2004 3,77 % und 2005 11,87 % (Bl. 1198 d. A.). b. Das Berufungsgericht folgt jedoch dem Beklagtenvortrag, mit dem sich der Kläger nicht substantiiert auseinandergesetzt hat. Danach ist unter Berücksichtigung der Bereinigungen aufgrund des vorgelegten KPMG-Gutachtens auf der Grundlage der testierten Jahresabschlüsse (Anlagen B 2, B 15, B 17, B 19, B 28 und B 30, B 3, B 14, B 16, B 18) von einer Eigenkapitalrendite der G 2000 von minus 13,5 %, 2001 minus 7,4 %, 2002 minus 1,1 %, 2003 minus 2,0 %, 2004 minus 2,2 %, 2005 3,8 % und 2006 (ohne Bereinigungen) minus 9,7 % auszugehen (Bl. 560, 561 d. A.). Die demnach im Prüfungszeitraum 2000 bis 2005 durchgängig negative Eigenkapitalverzinsung der G lässt eine Betriebsrentenanpassung zu den streitgegenständlichen Stichtagen nicht zu. 9. Entgegen der Auffassung des Klägers kommt es für den Anpassungsstichtag 01.04.2006 nicht auf die wirtschaftliche Lage der heutigen Konzernobergesellschaft T AG an. Dies ergibt sich bereits daraus, dass die T AG erst nach dem Anpassungsstichtag 01.04.2006 100% der Anteile der G erworben hat, nämlich zum 30.04./01.05.2006. Eine Verpflichtungserklärung entsprechend dem Schreiben der Beklagten vom 16.05.2006 fehlt für die T AG. Auch der Ergebnisabführungs- beherrschungsvertrag zwischen der GBG zugunsten der T AG ist erst nach dem Anpassungsstichtag, nämlich am 28.06.2006 abgeschlossen worden. Dies trifft schließlich auch auf den Pensionsübernahmevertrag vom 19.07.2006 zu. Auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum Berechnungsdurchgriff (vgl. dazu Urteil vom 26.05.2009 – 3 AZR 369/07) kommt es daher nicht an. III. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen (§ 91 Abs. 1 ZPO). IV. Die Revision war gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG für den Kläger zuzulassen. Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann von dem Kläger R E V I S I O N eingelegt werden. Für die Beklagte ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben. Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim Bundesarbeitsgericht Hugo-Preuß-Platz 1 99084 Erfurt Fax: 0361 2636 2000 eingelegt werden. Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen: Rechtsanwälte, Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder, Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet. In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben. Eine Partei die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten. * eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden. Dr. von Ascheraden Ueberholz Gerhardt