5 TaBV 18/17

Leitsatz: Der Betriebsrat kann von einem - wie hier - tarifgebundenen Arbeitgeber nicht über § 87 Abs 1 Nr 10, Abs 2 BetrVG die Gewährung bestimmter über- oder außertariflicher Entgeltleistungen erzwingen.(Rn.49) Die Beschwerde des Betriebsrats gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Koblenz vom 2. März 2017, Az. 7 BV 67/16, wird zurückgewiesen. I. Die Beteiligten streiten in einem Verfahren nach § 100 ArbGG über die Einsetzung einer Einigungsstelle. Die Arbeitgeberin (Beteiligte zu 2) stellt zur Unterstützung der gesetzlichen Krankenkasse Z. Schriften und Werbung her. Sie beschäftigt rund 78 Arbeitnehmer. Antragsteller (Beteiligter zu 1) ist der Betriebsrat. Es besteht ein Haustarifvertrag vom 25.06.2009, den die Arbeitgeberin mit der Gewerkschaft ver.di abgeschlossen hat. Der Haustarifvertrag hat - auszugsweise - folgenden Wortlaut: "§ 2 Tarifbindung (1) Für alle Beschäftigten nach § 1 gelten die zum Zeitpunkt des Inkrafttreten dieses Tarifvertrages zwischen dem Arbeitgeberverband der Verlage und Buchhandlungen in Nordrhein-Westfalen e.V., Düsseldorf, und dem Verband der Zeitschriftenverlage in Nordrhein-Westfalen e.V., Köln, sowie der Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft ver.di, Landesbezirk Nordrhein-Westfalen, Düsseldorf, abgeschlossenen, nachwirkenden sowie zukünftig geänderten, neu abgeschlossenen und ergänzenden Tarifverträge als vereinbart. …" Der Manteltarifvertrag für die Beschäftigten der Buch- und Zeitschriftenverlage in NRW vom 03.11.2010, gültig ab 01.01.2011, enthält u.a. folgende Regelung: „§ 8 Sonderleistungen 1. Die Arbeitnehmer und Auszubildenden erhalten einmal pro Kalenderjahr eine Sonderleistung, die ganz oder in Teilen zum Urlaubsbeginn und/oder zu Weihnachten zu zahlen ist. Die Auszahlungsmodalitäten können durch Betriebsvereinbarung geregelt werden. Die tarifliche Sonderleistung beträgt 140 Prozent des Tarifentgelts bzw. der tariflichen Ausbildungsvergütung. ... 2. … 3. … … Im Falle der Krankheit des Arbeitnehmers über einen Zeitraum von zehn Wochen (50 Arbeitstage bei Arbeitnehmern, die in 5-Tage-Woche arbeiten) hinaus kann für jeden Tag der krankheitsbedingten Abwesenheit die Sonderleistung um ein Viertel des Arbeitsentgelts, das im Jahresdurchschnitt auf einen Arbeitstag entfällt, gekürzt werden. Der Zeitraum von zehn Wochen muss kein ununterbrochener Zeitabschnitt sein, sondern kann sich auch aus einzelnen kürzeren Krankheitszeiten zusammensetzen, die im Kalenderjahr zusammengerechnet zehn Wochen überschreiten. Eine Kürzung wird nicht vorgenommen bei einem Betriebs- oder Wegeunfall. Protokollnotiz: Für Teilzeitkräfte, die nicht in 5-Tage-Woche arbeiten, wird die Zahl der Arbeitstage nach den in zehn Wochen abzuleistenden Arbeitstagen bestimmt. … Die früheren Manteltarifverträge enthielten ebenfalls Kürzungsmöglichkeiten im Krankheitsfall, die bereits bei Abwesenheiten über einen Zeitraum von sechs Wochen hinaus bestanden. Zu der Kürzungsmöglichkeit bei Krankheit zu einem früheren Manteltarifvertrag hatten die Beteiligten am 04.07.2006 folgende Vereinbarung geschlossen: "Zur Beilegung aktueller gerichtlicher Auseinandersetzungen einigen sich die Parteien zum Wohle aller MitarbeiterInnen auf folgende Punkte: 1. Tarifliche Sonderleistungen (bestehend aus Urlaubs- und Weihnachtsgeld) werden auch nach mehr als 6-wöchiger Erkrankung weiter gezahlt. Auf den Passus aus dem Manteltarifvertrag (der Arbeitgeber kann diese Sonderleistungen ggf. verweigern) wird im Hause Z-Verlag (A-Stadt-) verzichtet. Der Arbeitgeber verpflichtet sich stattdessen, diese Sonderleistungen auch weiterhin zu zahlen. Dies gilt für die Laufzeit des jetzigen Tarifs, d.h. mindestens bis zum 31.12.2007. Bei Vereinbarung eines neuen Manteltarifvertrags, welcher wieder eine solche Kann-Option oder eine andere Schlechterstellung enthalten würde, wird sich die Geschäftsführung und der Betriebsrat erneut zusammensetzen und über eine Verlängerung dieser Vereinbarung beraten. …" Nach Inkrafttreten des neuen Manteltarifvertrags kürzte die Arbeitgeberin bis zum Jahr 2014 in Krankheitsfällen über einen Zeitraum von zehn Wochen die Sonderleistung (erst) ab dem 51. Krankheitstag. Ab dem Jahr 2015 wendet sie die tarifliche Kürzungsregelung nunmehr so an, dass sie die Kürzung bereits ab dem ersten Krankheitstag vornimmt, wenn die Krankheitszeiten 50 Tage im Kalenderjahr überschreiten. Der Betriebsrat ist hiermit nicht einverstanden. Nach ergebnislosen Gesprächen forderte er die Arbeitgeberin mit Schreiben vom 02.02.2016 zur Einrichtung einer Einigungsstelle auf, was diese mit Schreiben vom 12.02.2016 ablehnte. Der Betriebsrat ist der Ansicht, dass er bei der Frage, ob und wie die Arbeitgeberin von der tarifvertraglich geregelten Kürzungsmöglichkeit im Krankheitsfall Gebrauch mache, mitzubestimmen habe. Der Betriebsrat hat erstinstanzlich beantragt, 1. zum Einigungsstellenvorsitzenden über die Verhandlungen über die einseitige Kürzung der Jahressonderleistungen im Krankheitsfall beginnend mit dem Jahre 2015 gem. § 8 Abs. 3 des Manteltarifvertrags für Buch- und Zeitschriftenverlage in NRW iVm. der Vereinbarung vom 04.07.2006 durch die Arbeitgeberin ohne seine Beteiligung, Herrn RArbG B-Stadt Dr. F. zu bestellen, hilfsweise, zum Einigungsstellenvorsitzenden über die Verhandlungen über die Möglichkeiten der Kürzung der Jahressonderleistung im Krankheitsfall beginnend mit dem Jahre 2015 gem. § 8 Abs. 3 des Manteltarifvertrags für Buch- und Zeitschriftenverlage in NRW iVm. der Vereinbarung vom 04.07.2006 durch die Arbeitgeberin ohne seine Beteiligung, Herrn RArbG B-Stadt Dr. F. zu bestellen, äußerst hilfsweise, zum Einigungsstellenvorsitzenden über die Verhandlungen über die einseitige Kürzung der Jahressonderleistung im Krankheitsfall für die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit vom ersten Krankheitstage an, soweit der Arbeitnehmer insgesamt mehr als 50 Arbeitstage (10 Wochen) krank gewesen ist beginnend mit dem Jahre 2015 gem. § 8 Abs. 3 des Manteltarifvertrages für Buch- und Zeitschriftenverlage in NRW iVm. der Vereinbarung vom 04.07.2006 durch die Arbeitgeberin ohne seine Beteiligung, Herrn RArbG B-Stadt Dr. F. zu bestellen, 2. die Zahl der Beisitzer auf jeweils vier pro Seite festzusetzen. Die Arbeitgeberin hat beantragt, die Anträge zurückzuweisen. Das Arbeitsgericht hat die Anträge des Betriebsrats mit Beschluss vom 02.03.2017 zurückgewiesen und zur Begründung - zusammengefasst - ausgeführt, die begehrte Einigungsstelle sei iSv. § 100 BetrVG offensichtlich unzuständig, denn dem Betriebsrat stehe bei der Frage, "ob" der Arbeitgeber die tarifliche Sonderleistung im Krankheitsfall kürze, offensichtlich kein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG zu. Die Arbeitgeberin habe sich im Streitfall entschieden, die tarifvertragliche Kürzungsmöglichkeit in vollem Umfang anzuwenden, so dass kein Verteilungsspielraum verbleibe, bei dem ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats greifen könnte. Auch ergebe sich ein Mitbestimmungsrecht nicht unmittelbar aus dem Tarifvertrag. Dort sei nicht geregelt, dass von der Kürzungsmöglichkeit lediglich durch Betriebsvereinbarung oder sonst mit Zustimmung des Betriebsrats Gebrauch gemacht werden könne. Wegen der Einzelheiten der Entscheidungsbegründung des Arbeitsgerichts wird auf den begründeten Teil des Beschlusses Bezug genommen. Gegen den Beschluss vom 02.03.2017, der ihm am 27.03.2017 zugestellt worden ist, hat der Betriebsrat am 08.04.2017 beim Landesarbeitsgericht Beschwerde eingelegt und diese gleichzeitig begründet. Er macht nach Maßgabe seines Schriftsatzes vom 07.04.2017, auf dessen Inhalt ergänzend Bezug genommen wird, geltend, ihm stehe ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG zu. Bei den hier in Rede stehenden Fragen gehe es um die Ausgestaltung der Verteilung einer arbeitgeberseitigen Leistung bzw. die Rückgängigmachung einer arbeitgeberseitigen Leistung, die zunächst einmal erbracht worden sei. Die Kürzung erfolge grundsätzlich im Nachhinein. Also gehe es hier um die Verteilung der den Arbeitnehmern zugesagten Leistungen, denn der Arbeitgeber schwinge sich auf, in das bestehende Gefüge einzugreifen. Es gehe nicht um die Frage, ob eine Leistung durch den Arbeitgeber überhaupt er-bracht werde, sondern darum, in welchem Umfang der Arbeitgeber die von ihm er-brachte Leistung, nämlich den Arbeitslohn, nachträglich auf der Basis des Tarifvertrags rückgängig machen könne. Es gehe hier um die Grundsätze für die Verteilung von zusätzlich durch Arbeitgeber und Tarifvertrag gewährten Leistungen, insbesondere gehe es auch um die Frage, inwieweit der Arbeitgeber die von ihm in der Vergangenheit gewährten Leistungen einseitig auf der Basis des Tarifvertrags korrigieren können. Der Tarifvertrag sehe für den Arbeitgeber die Möglichkeit vor, unter bestimmten Umständen die Sonderleistung bei krankheitsbedingten Abwesenheiten kürzen zu könne. Allein das Wort "kann" eröffne ihm die Möglichkeit, sein Mitbestimmungsrecht zu reklamieren. Selbstverständlich gehe es darum, wie und gegenüber welchen Arbeitnehmern eine Kürzung erfolgen könne und solle. Auch gehe es um die Frage, inwieweit der Arbeitgeber durch die tarifliche Regelung ein derart weites Verteilungsspektrum erziele, um letztlich ohne Kontrolle durch den Betriebsrat nach "freiem Belieben" handeln zu können. Nach dem Verständnis des Tarifvertrags bedeute das Wort "kann" die Möglichkeit des Arbeitgebers, darüber nachzudenken, wie er eine Kürzung bei krankheitsbedingten Zeiten vornehme. Dies bedeute jedoch nicht, dass er bei dieser Entscheidung, die letztlich die zusätzliche Leistung reduziere, frei sei. Der Arbeitgeber greife durch sein Verhalten in die Grundsätze der Verteilung ein. Nicht umsonst sei zwischen den Beteiligten im Jahr 2006 eine Betriebsvereinbarung geschlossen worden, wie mit der tariflichen Sonderleistung im Krankheitsfall umzugehen sei. Die Regelungssperre des § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG greife nicht ein. Der Tarifvertrag regle die hier in Rede stehende Frage nicht abschließend. Das Wort "kann" sei eindeutig bezogen auf die Ausübung einer Möglichkeit, nicht jedoch eines Zwangs. Das Wort "kann" lasse die Frage der Grundsätze für die Verteilung der hier in Rede stehenden Lohngestaltung offen. Der Betriebsrat beantragt zweitinstanzlich, den Beschluss des Arbeitsgerichts Koblenz vom 02.03.2017, Az. 7 BV 67/16, abzuändern und nach den erstinstanzlichen Anträgen (Haupt- und Hilfsanträge) zu entscheiden. Die Arbeitgeberin beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Sie verteidigen den angegriffenen Beschluss nach Maßgabe ihrer Beschwerdeerwiderung vom 20.06.2017, auf deren Inhalt Bezug genommen wird, als zutreffend. Ergänzend wird auf die im Verfahren gewechselten Schriftsätze der Beteiligten nebst Anlagen und den Inhalt der Sitzungsniederschriften Bezug genommen. II. 1. Die nach § 100 Abs. 2 S. 1 ArbGG statthafte Beschwerde des Betriebsrats ist gemäß §§ 100 Abs. 2 Sätze 2 und 3, 87 Abs. 2 ArbGG form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie erweist sich auch sonst als zulässig. 2. In der Sache hat die Beschwerde jedoch keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass eine Einigungsstelle mit dem vom Betriebsrat beantragten Regelungsgegenstand - sowohl bezüglich des Hauptantrags als auch der beiden Hilfsanträge - offensichtlich unzuständig ist. a) Im Verfahren nach § 100 ArbGG ist die gerichtliche Zuständigkeitsprüfung der Einigungsstelle weitgehend eingeschränkt. Von einer offensichtlichen Unzuständigkeit der Einigungsstelle iSd. § 100 Abs. 1 Satz 2 ArbGG ist nur dann auszugehen, wenn bei fachkundiger Beurteilung durch das Gericht sofort erkennbar ist, dass ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats in der fraglichen Angelegenheit unter keinem denkbaren rechtlichen Gesichtspunkt in Frage kommt. Dies erklärt sich aus den Besonderheiten des Bestellungsverfahrens, das darauf gerichtet ist, den Betriebspartnern, die keine ständige Einigungsstelle eingerichtet haben, im Bedarfsfall beim Auftreten von Meinungsverschiedenheiten möglichst rasch eine formal funktionsfähige Einigungsstelle zur Verfügung zu stellen. Diese Zielsetzung erfordert ein unkompliziertes Bestellungsverfahren ohne zeitraubende Prüfung schwieriger Rechtsfragen. Dem entspricht das vereinfachte gerichtliche Verfahren ohne Hinzuziehung der ehrenamtlichen Richter unter Ausschluss der Rechtsbeschwerde. Der eingeschränkte Prüfungsmaßstab korrespondiert damit, dass die Einigungsstelle die Vorfrage ihrer Zuständigkeit selbst prüft und sich, wenn sie diese nicht für gegeben hält, für unzuständig erklären kann (LAG Rheinland-Pfalz 09.11.2016 - 7 TaBV 22/16 - Rn. 46, 47 mwN; LAG Köln 16.01.2017 - 9 TaBV 77/16 - Rn. 30 mwN). b) Auch gemessen an diesem großzügigen Maßstab ist die Einigungsstelle im Streitfall (sowohl für den Haupt-, als auch für die Hilfsanträge) offensichtlich unzuständig. Dem Betriebsrat steht bei der Entscheidung der Arbeitgeberin, die Kürzungsmöglichkeit vollständig umzusetzen, die ihr der Manteltarifvertrag für Buch- und Zeitschriftenverlage in NRW vom 03.11.2010 für die tarifliche Sonderleistung im Krankheitsfall in § 8 Abs. 3 eröffnet, offensichtlich kein Mitbestimmungsrecht zu. Der Umstand, dass die Arbeitgeberin von dieser Kürzungsmöglichkeit unter den tariflich geregelten Voraussetzungen im tariflich geregelten Umfang Gebrauch machen "kann", eröffnet dem Betriebsrat kein erzwingbares Mitbestimmungsrecht. Auch aus der Vereinbarung der Beteiligten vom 04.07.2006 folgt nichts anders. aa) Die Arbeitgeberin ist tarifgebunden. In § 8 Abs. 3 des Manteltarifvertrags vom 03.11.2010 ist geregelt, dass sie im Fall der Krankheit eines Arbeitnehmers über einen Zeitraum von zehn Wochen (50 Arbeitstage bei Arbeitnehmern, die in der Fünf-Tage-Woche arbeiten) hinaus für jeden Tag der krankheitsbedingten Abwesenheit die Sonderleistung um ein Viertel des Arbeitsentgelts, das im Jahresdurchschnitt auf einen Arbeitstag entfällt, kürzen kann. Der Zeitraum von zehn Wochen muss kein ununterbrochener Zeitabschnitt sein, sondern kann sich auch aus einzelnen kürzeren Krankheitszeiten zusammensetzen, die im Kalenderjahr zusammengerechnet zehn Wochen überschreiten. Eine Kürzung wird nicht vorgenommen bei einem Betriebs- oder Wegeunfall. Die Arbeitgeberin setzt das ihr von den Tarifvertragsparteien eingeräumte Kürzungsrecht in den im Tarifvertrag erlaubten Fällen seit dem Jahr 2015 vollständig um. Sie kürzt seither die Sonderleistung für jeden Tag der krankheitsbedingten Abwesenheit um ein Viertel, wenn die Krankheitszeiten eines Arbeitnehmers im Kalenderjahr zehn Wochen überschreiten. Soweit die Arbeitgeberin in der Vergangenheit von diesem Kürzungsrecht, das nach dem Tarifvertrag durch Verwendung des Verbs "kann" in ihrem Ermessen steht, jahrelang keinen oder nur eingeschränkten Gebrauch gemacht hat, kann der Betriebsrat aus diesem Verhalten kein Mitbestimmungsrecht herleiten. Der Betriebsrat kann von einem - wie hier - tarifgebundenen Arbeitgeber nicht über § 87 Abs. 1 Nr. 10, Abs. 2 BetrVG die Gewährung bestimmter über- oder außertariflicher Entgeltleistungen erzwingen. Hierauf läuft sein Begehren letztlich hinaus. Die Arbeitgeberin ist nach dem Tarifvertrag - durch die Verwendung des Modalverbs "kann" - frei in ihrer Entscheidung, ob sie die Sonderleistung in den geregelten Fällen kürzt oder nicht. So wie der Arbeitgeber allein darüber entscheidet, ob er übertarifliche Leistungen überhaupt erbringt, kann er mitbestimmungsfrei darüber entscheiden, ob und wann er sie vollständig wieder einstellt (BAG 23.06.2009 - 1 AZR 214/08 - Rn. 16; 15.04.2008 - 1 AZR 65/07 - Rn. 31; 23.01.2008 - 1 ABR 82/06 - Rn. 24, 25 mwN). Es verbleibt kein Finanzvolumen bei dessen Verteilung der Betriebsrat nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG mitzubestimmen hat. Ob und in welcher Höhe der Arbeitgeber eine Sonderleistung im Krankheitsfall zu erbringen hat, ist bereits tariflich festgelegt; ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats, mit dem dieser eine andere (günstigere) Regelung für erkrankte Arbeitnehmer erreichen könnte, scheidet wegen § 87 Abs. 1 Einleitungssatz BetrVG aus. bb) Für das Bestehen eines Mitbestimmungsrechts kommt es nicht darauf an, ob die Arbeitnehmer - etwa auf Grund betrieblicher Übung - individualrechtlich einen Anspruch auf eine volle Sonderleistung erworben haben (BAG 26.10.2004 - 1 ABR 31/03 (A) - Rn. 42). Hinsichtlich der Einstellung ursprünglich freiwilliger Leistungen ist zwischen der betriebsverfassungsrechtlichen und der individualrechtlichen Seite zu unterscheiden. Betriebsverfassungsrechtlich ist der Arbeitgeber in seiner Entscheidung frei, soweit er sich nicht dem Betriebsrat gegenüber gebunden hat (Wiese GK-BetrVG 10. Aufl. § 87 Rn. 841, 873). Vorliegend haben die Beteiligten zwar am 04.07.2006 eine Vereinbarung getroffen, wonach die Arbeitgeberin auf ihre Befugnis, die Sonderleistung im Krankheitsfall kürzen zu können, verzichtet. Es kann dahinstehen, welche Rechtsqualität diese Vereinbarung hat, denn sie war nach ihrem eindeutigen Wortlaut für die Laufzeit des früheren Manteltarifvertrags, der bereits nach einer sechswöchigen Erkrankung ein Kürzungsrecht vorsah, zeitlich befristet. Die Vereinbarung ist daher seit dem Inkrafttreten des neuen Manteltarifvertrags vom 03.11.2010 am 01.01.2011 für die Arbeitgeberin nicht mehr bindend. Die Beteiligten haben lediglich geregelt, dass sie sich erneut "zusammensetzen" und über eine neue Vereinbarung "beraten" werden, wenn ein neuer Manteltarifvertrag wieder eine Kürzungsmöglichkeit ("Kann-Option") enthalten sollte. Diese Beratungen haben stattgefunden, jedoch zu keinem Ergebnis geführt. Der Abschluss einer erneuten "freiwilligen" Vereinbarung kann über einen Spruch der Einigungsstelle nicht erzwungen werden. III. Diese Entscheidung ist unanfechtbar, § 100 Abs. 2 S. 4 ArbGG.