7 T 388/15

Leitsatz: In Unterbringungssachen gemäß § 312 FamFG ist ein Antrag des Verfahrenspflegers auf Feststellung der Rechtswidrigkeit nach § 62 Abs. 1 FamFG zulässig. Das ihm in Unterbringungssachen gemäß § 335 Abs. 2 FamFG im Interesse des Betroffenen eingeräumte Beschwerderecht umfasst auch die Antragsbefugnis nach § 62 FamFG (in Anlehnung an BGH, V. Zivilsenat, Beschlüsse vom 6. Oktober 2011, V ZB 314/10, FamRZ 2012, 211; BGH, Beschluss vom 29. November 2012, V ZB 115/12, InfAusl 2013, 158 sowie BGH, Beschluss vom 7. Oktober 2013, V ZB 24/13, zitiert nach juris; gegen BGH, XII. Zivilsenat, Beschluss vom 15. Februar 2012, XII ZB 289/11, NJW 2012, 1582).(Rn.13) 1. Es wird festgestellt, dass der Beschluss des Amtsgerichts Oldenburg i.H. vom 23.07.2015 die Beteiligte zu 1. in ihren Rechten verletzt hat. 2. Das Verfahren ist gerichtsgebührenfrei. Von der Erhebung von Gerichtskosten wird in beiden Instanzen abgesehen. Im Übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt. I. Der Beteiligte zu 3. brachte die Beteiligte zu 1. am 10.07.2015 vorläufig nach dem PsychKG auf der geschlossenen Station … des … in N. unter. Das Amtsgericht Oldenburg i. H. ordnete sodann auf Antrag des Beteiligten zu 3. nach Anhörung durch Beschluss vom 11.07.2015 die einstweilige Unterbringung der Beteiligten zu 1. in einem geeigneten Krankenhaus bis längstens zum 20.07.2015, 24.00 Uhr, mit sofortiger Wirksamkeit an (Az. 232a XIV 42/15 L). Die gegen diesen Beschluss gerichtete Beschwerde der Beteiligten zu 1. führte im Rahmen des Beschwerdeverfahrens 7 T 361/15 LG Lübeck durch Beschluss vom 12.08.2015 zu der Feststellung der Rechtsverletzung der Beteiligten zu 1., weil dieser kein Verfahrenspfleger bestellt worden war. Die Unterbringung war zuvor durch Beschluss des Amtgerichts Oldenburg i. H. vom 20.07.2015 bis zum 14.08.2015 verlängert worden (Az. 232a XIV 42/15 L). Die auch gegen diese Entscheidung gerichtete Beschwerde der Beteiligten zu 1. hatte gemäß Beschluss der Beschwerdekammer vom 10.08.2015 (Az. 7 T 379/15) bezogen auf den zurückliegenden Unterbringungszeitraum vom 20.07. bis zum 06.08.2015 im Rahmen eines Feststellungsbegehrens - auch hier wegen fehlender Verfahrenspflegerbestellung - Erfolg, bezogen auf den restlichen Unterbringungszeitraum bis zum 14.08.2015 blieb sie erfolglos. Am 22.07.2015 beantragte der Beteiligte zu 3. beim Amtsgericht den Erlass einer einstweiligen Anordnung bezüglich der geeigneten Behandlung der Beteiligten zu 1. gegen deren natürlichen Willen unter Anordnung der sofortigen Wirksamkeit des Beschlusses. Zur Begründung führte der Beteiligte zu 3. unter anderem aus, dass die Beteiligte zu 1. psychisch krank sei und die Krankheit sich so auswirke, dass die Voraussetzungen zur Unterbringung ohne geeignete Behandlung fortbestünden und weitere freiheitsentziehende Maßnahmen zur Gefahrenabwehr (Fixierung, medikamentöse Sedierung) erforderlich machten. Diese Entwicklung könne nicht durch andere Maßnahmen als durch eine Behandlung gegen den natürlichen Willen der Betroffenen abgewendet werden. Die Maßnahme sei vom Beteiligten zu 3. bereits am 22.07.2015 vorläufig angeordnet worden, da sie zur Abwehr einer erheblichen Gefährdung oder aufgrund einer unverhältnismäßigen Belastung der Beteiligten zu 1., die nicht anders habe abgewendet werden können, unausweichlich geboten gewesen sei und eine gerichtliche Entscheidung nicht vorher habe herbeigeführt werden können. Diesem Antrag (Blatt 1 bis 2 d. A.) war das ärztliche Gutachten der behandelnden Ärztin Frau … und der Oberärztin Frau … beigefügt, auf das wegen der Einzelheiten verwiesen wird (Blatt 3 bis 4 d. A.). In dem Gutachten war als erforderliche Maßnahme die „Behandlung mit einem intramuskulären Depot-Neuroleptikum - 1. Wahl Abilify-Maintena 400 mg. i.m. alle 4 Wochen 2. Wahl Xeplion-Depot 150 mg i.m. über 2 Wochen in absteigender Dosierung, dann alle 4 Wochen“ - mit einer erforderlichen Maßnahmendauer von mindestens 12 Wochen ärztlich bescheinigt. Wegen der weiteren Ausführungen in diesem Gutachten wird auf dieses Bezug genommen. Das Amtsgericht hörte die Beteiligte zu 1. am 22.07.2015 im Beisein des bestellten Verfahrenspflegers, des Beteiligten zu 2., sowie unter Hinzuziehung des psychiatrieerfahrenen Arztes vom Dienst Herrn … an. Wegen der vollständigen Einzelheiten der Anhörung wird auf den Anhörungsvermerk vom 22.07.2015 (Blatt 6 bis 7 d. A.) verwiesen. Der Arzt vom Dienst Herr … führte im Anhörungstermin unter anderem aus, dass die Beteiligte zu 1. an einer schizoaffektiven Psychose leide und angesichts des derzeitigen Krankheitsbildes zu erwarten sei, dass die Beteiligte zu 1. in den nächsten Tagen weiterhin (zeitweise) fixiert oder eingeschlossen werden müsse, um eine Fremdgefahr abzuwenden. Die Dokumentation über die Versuche, die Beteiligte zu 1. über die Erkrankung aufzuklären und von der Notwendigkeit der Behandlung zu überzeugen und über die Ankündigung der Zwangsmedikation habe er nicht vorliegen. Die Beteiligte zu 1. lehnte in der Anhörung eine Medikation mit Neuroleptika kategorisch ab, zeigte sich auch mit der Unterbringung nicht einverstanden, war sehr aufgebracht und angespannt. Am Ende der Anhörung wies die Amtsrichterin darauf hin, dass an diesem Tage keine Entscheidung ergehen werde und am folgenden Tag mit der Stationsärztin Frau … Rücksprache gehalten werden solle wegen der nicht vorliegenden Dokumentation. Am folgenden Tag führte die Amtsrichterin ausweislich des von ihr unter dem 23.07.2015 festgehaltenen Telefonvermerkes (Blatt 5 d. A.) eine Unterredung mit Frau …, wobei sie unter anderem festhielt, dass die am Anhörungstag nicht auffindbare Dokumentation vorhanden sei und im Gutachten richtig wiedergegeben sei. Die Beteiligte zu 1. habe aufgrund ihrer Erkrankung bei allen bemühten Versuchen stets das Gespräch über ihre Erkrankung abgelehnt und eine Medikation verweigert. Es seien verschiedene Medikamente mit ihr erörtert und ihr angeboten worden. Die Beteiligte zu 1. habe jedoch zu allen Medikamenten Nebenwirkungen angegeben und die Einnahme verweigert. Zunächst sei Risperdal angeboten worden, da die Beteiligte zu 1. dies nach eigenen Angaben noch nicht erhalten habe und die Hoffnung bestanden habe, dass sie dieses daher am ehesten akzeptieren würde. Dann habe sich die Beteiligte zu 1. jedoch erinnert, dass sie Risperdal doch schon einmal erhalten und mit Hinweis auf Nebenwirkungen abgelehnt habe. Deshalb sei ihr sodann Abilify angeboten worden, da dieses nach Angaben der Mutter der Betroffenen bei ihr gut gewirkt habe und gut vertragen worden sei. Aus ärztlicher Sicht sei die Gabe von Abilify am besten geeignet, da es voraussichtlich gut wirksam und besser verträglich sei als Xeplion (Risperdal in Depot-Form). Xeplion müsse innerhalb von zwei Wochen dreimal gespritzt werden. Wegen des weiteren Inhaltes des Vermerkes wird auf Blatt 5 d. A. verwiesen. Der Inhalt des Vermerks wurde den Verfahrensbeteiligten, insbesondere der Beteiligten zu 1., vor der anschließenden Entscheidung nicht mitgeteilt, jedenfalls ist dies in der Akte nicht dokumentiert. Das Amtsgericht ordnete am 23.07.2015 mit dem hier angefochtenen Beschluss im Wege der einstweiligen Anordnung die zwangsweise einmalige Behandlung der Beteiligten zu 1. gegen ihren natürlichen Willen mit dem intramuskulären Depot-Neuroleptikum Abilify-Maintena 400 mg i.m. in einer geschlossenen Abteilung eines geeigneten psychiatrischen Krankenhauses mit sofortiger Wirksamkeit an. Auf die Beschlussgründe wird Bezug genommen (Blatt 8 bis 13 d. A.). Mit der Zustellung des Beschlusses wurde auch den Beteiligten der Vermerk vom 23.07.2015 zugeleitet. Die Beteiligte zu 1. legte mit am 23.07.2015 beim Amtsgericht eingegangenen Telefaxschreiben „Beschwerde gegen das Gutachten vom 22.07.2015 erstellt von Frau … und Frau …“ ein (Blatt 15 d. A.). Ebenfalls am 23.07.2015 hat der Beteiligte zu 2. „für die Betroffene“ gegen den amtsgerichtlichen Beschluss vom 23.07.2015 Beschwerde eingelegt und für „den Fall der Erledigung der Hauptsache ... für die Betroffene Antrag nach § 62 FamFG gestellt.“ Der Verfahrenspfleger macht im Rahmen der Beschwerde, auf deren Inhalt im Übrigen verwiesen wird (Blatt 19 bis 20 d. A.), geltend, die Beteiligte zu 1. habe nach Erhalt des Beschlusses per Telefax ihn, den Beteiligten zu 2., angerufen und mitgeteilt, dass entgegen dem ärztlichen Gutachten weder am 13.07.2015 noch in der Folgezeit Besprechungen durch Ärzte über die beabsichtigte Behandlung und ihre Wirkungen erfolgt seien. Auch seien der Beteiligten zu 1. gegenüber an den im Gutachten behaupteten Tagen keine Zwangsmaßnahmen angekündigt worden. Versuche, eine freiwillige Zustimmung zu erreichen, habe es ebenfalls nicht gegeben. Das Amtsgericht hat durch Beschluss vom 24.07.2015 (Blatt 23 bis 24 d. A.) dem Rechtsmittel nicht abgeholfen und der Kammer die Sache zur Entscheidung vorgelegt. Auf die Beschlussgründe wird verwiesen. Die telefonische Nachfrage am 24.07.2015 durch den Berichterstatter der Beschwerdekammer bei der behandelnden Ärztin Frau … ergab, dass die mit dem angefochtenen Beschluss angeordnete Zwangsmedikation in Form der dort näher bezeichneten Depotspritze gegen 13.30 Uhr bereits verabreicht worden war. Die Gerichtsakte selbst ging dann am 27.07.2015 bei der Kammer ein. II. Die Beschwerde des Beteiligten zu 2. ist nach §§ 58 Abs. 1, 59 Abs. 1, 62 Abs. 1 und 2, 63 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3, 64 Abs. 1 und 2, 335 Abs. 2 FamFG statthaft und zulässig. Zwar hat sich die angefochtene Entscheidung bereits am 24.07.2015 durch die Verabreichung der Depotspritze erledigt, da eine weitere ärztliche Zwangsmaßnahme nicht Gegenstand der angefochtenen Anordnung war. Aufgrund des schwerwiegenden Grundrechtseingriffes liegt aber ein berechtigtes Interesse der Beteiligten zu 1. an der Feststellung vor, dass die angefochtene Entscheidung die Beteiligte zu 1. in ihren Rechten verletzt hat (§ 62 Abs. 1 i. V. m. Abs. 2 Nr. 1 FamFG). Der Beteiligte zu 2. ist berechtigt, diese Feststellung zu verlangen. So ist zunächst sein diesem Antrag zugrunde liegendes Rechtsmittel zulässig, denn er hat die Beschwerde als Verfahrenspfleger und nicht als Vertreter der Betroffenen eingelegt. Ein vom Verfahrenspfleger im Namen der Betroffenen eingelegtes Rechtsmittel wäre nämlich deshalb unzulässig, weil der Verfahrenspfleger nicht der (gesetzliche) Vertreter eines Betroffenen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 14.08.2013, Az. XII ZB 270/13, BeckRS 2013, 15536; BGH, Beschluss vom 11.02.2015, Az. XII ZB 48/14, NJW 2015, 1385). Die Wendung, dass die Beschwerde „für die Betroffene“ eingelegt und „für die Betroffene Antrag nach § 62 FamFG gestellt“ werde, macht vorliegend demgegenüber hinreichend deutlich, dass die Einlegung des Rechtsmittels und die Antragstellung nach § 62 FamFG nicht im fremden Namen, sondern lediglich im fremden Interesse erfolgen sollten. Das vom Beteiligten zu 2. eingelegte eigene Rechtsmittel der Beschwerde ist auch durch die eingetretene Erledigung nicht unzulässig geworden. Vielmehr kann der Beteiligte zu 2. als Verfahrenspfleger - im Interesse der Betroffenen - die von ihm eingelegte Beschwerde auch nach eingetretener Erledigung in der Form eines Feststellungsbegehrens weiterführen. Zweifel an der Zulässigkeit dieses Antrages ergeben sich nicht aus dem Wortlaut des § 62 FamFG, wonach der „Beschwerdeführer in seinen Rechten verletzt“ worden sein muss. Der für den Bereich des Betreuungs- und Unterbringungsrechts zuständige XII. Zivilsenat des BGH zieht indes aus dieser Formulierung den Schluss, dass in Fällen der Hauptsacheerledigung ausschließlich dem Betroffenen selbst, nicht aber den nach §§ 303 Abs. 2 und 3, 335 Abs. 1 und 2 FamFG (am erstinstanzlichen Verfahren beteiligte Angehörige bzw. Vertrauenspersonen, Verfahrenspfleger) die Antragsbefugnis nach § 62 FamFG zustehe (vgl. BGH, Beschluss vom 15.02.2012, Az. XII ZB 389/11, NJW 2012, 1582, betr. den Verfahrenspfleger; BGH, Beschluss vom 24.10.2012, Az. XII ZB 404/12, FamRZ 2013, 29, betr. Angehörige/Vertrauenspersonen nach dem Tod des Betreuten; BGH, Beschluss vom 13.11.2013, Az. XII ZB 681/12, FamRZ 2014, 108, betr. die Eltern eines untergebrachten minderjährigen Kindes; BGH, Beschluss vom 20.08.2014, Az. XII ZB 205/14, FamRZ 2014, 1916, betr. die Betreuungsbehörde). Demgegenüber billigt der für Freiheitsentziehungssachen zuständige V. Zivilsenat des BGH die Befugnis, im Interesse des Betroffenen einen Feststellungsantrag nach § 62 FamFG zu stellen, auch den nach § 429 Abs. 2 FamFG beschwerdebefugten Angehörigen bzw. Vertrauenspersonen nicht nur im Falle des Todes des Betroffenen (so der Fall in BGH, Beschluss vom 06.10.2011, Az. V ZB 314/10, FamRZ 2012, 211) zu, sondern auch in allen anderen Fällen der Erledigung (vgl. BGH, Beschluss vom 29.11.2012, Az. V ZB 115/12, InfAuslR 2013, 158; BGH, Beschluss vom 07.10.2013, Az. V ZB 24/13, zitiert nach juris; vgl. im Übrigen auch die sehr instruktive Darstellung von Wassermann, jurisPR-BGHZivilR 19/2014 Anm.3). Der V. Zivilsenat stützt seine Rechtsprechung auf eine teleologisch erweiternde Auslegung des § 62 FamFG, um einen effektiven Rechtsschutz für den Betroffenen zu gewährleisten. Die Beschwerdekammer folgt der Rechtsprechung des V. Zivilsenats mit maßgeblichen Stimmen aus der Literatur, die die Rechtsprechung des XII. Zivilsenates zu Recht kritisiert haben (vgl. Budde in Keidel, 18. Auflage 2014, § 62 FamFG Rdn. 12; Ansgar Fischer in Münchener Kommentar, 2. Auflage 2013, § 62 FamFG Rdn. 16; Moll-Vogel FamRB 2012, 152; Wassermann a.a.O.). Durch die gemäß § 312 Satz 3 FamFG bei der Anordnung einer ärztlichen Zwangsmaßnahme stets und die gemäß § 317 Abs. 1 Satz 1 FamFG bei einer Unterbringung in aller Regel erforderliche Verfahrenspflegerbestellung soll eine ausreichende Wahrnehmung der Interessen des Betroffenen im Verfahren gewährleistet werden. Diese Schutzfunktion der Verfahrenspflegerbestellung wäre in erheblichem Maße beeinträchtigt, wenn der Verfahrenspfleger bei sich häufig sehr schnell erledigenden Verfahren nicht mehr befugt wäre, Rechtsverletzungen des Betroffenen in dessen Interesse auch nach eingetretener Erledigung der Hauptsache durch Feststellungsanträge gemäß § 62 FamFG geltend zu machen. Die Betroffenen selbst werden - etwa bedingt durch ihre psychische Beeinträchtigung - häufig ihre rechtlichen Interessen in der gebotenen Weise selbst nicht wahrnehmen können. Folgte man der Betrachtungsweise des XII. Zivilsenats, so entstünde hier eine problematische Rechtsschutzlücke für besonders schutzbedürftige Personen. Demgegenüber stellt die teleologische Erweiterung des § 62 FamFG eine überzeugende Übereinstimmung zwischen der erweiterten Beschwerdebefugnis für andere Personen als den Betroffenen (insbesondere Angehörige und Verfahrenspfleger) und deren im Interesse des Betroffenen einzusetzenden verfahrensrechtlichen Mitteln her. Der Feststellungsantrag hat auch in der Sache Erfolg, weil das Amtsgericht die verfahrensmäßigen Rechte der Beteiligten zu 1. nicht eingehalten hat. Die Rechtsverletzung besteht darin, dass das Amtsgericht weder die Beteiligte zu 1. noch den Verfahrenspfleger zu dem Ergebnis der vom Amtsgericht am 23.07.2015 durchgeführten Nachermittlungen angehört hat. Das Ergebnis der Nachermittlungen, festgehalten in dem Vermerk vom 23.07.2015, war allerdings für die Anordnung des Amtsgerichts von ausschlaggebender Bedeutung. Dies ergibt sich zum einen aus dem Umstand, dass die Amtsrichterin sich am Ende des Anhörungstermins vom 22.07.2015 noch nicht in der Lage sah, eine Entscheidung zu treffen und stattdessen darauf hinwies, dass am folgenden Tag eine Rücksprache mit der Stationsärztin Frau … wegen der nicht vorliegenden Dokumentation erfolgen solle. Zum anderen ergibt sich die Relevanz der Nachermittlungen auch aus der Begründung des angefochtenen Beschlusses selbst, in der ausdrücklich auf den Vermerk vom 23.07.2015 Bezug genommen wird. Auf das Ergebnis der Nachermittlungen des Amtsgerichts kam es angesichts der Voraussetzungen von § 14 Abs. 5 PsychKG an. Denn die weitergehenden Ermittlungen betrafen die Fragen, ob durch die behandelnde Ärztin oder den behandelnden Arzt 1. eine den Verständnismöglichkeiten des untergebrachten Menschen entsprechende Information über die beabsichtigte Behandlung und ihre Wirkungen vorausgegangen ist, 2. vor Beginn der Behandlung ernsthaft versucht wurde, eine auf Vertrauen gegründete, freiwillige Zustimmung des untergebrachten Menschen zu erreichen und 3. dem untergebrachten Menschen nach Scheitern des Gesprächs zu 2. die Beantragung der gerichtlichen Anordnung nebst der Möglichkeit der Durchführung einer ärztlichen Zwangsmaßnahme - im Falle der vorläufigen ärztlichen Zwangsmaßnahme (§ 11 Abs. 3 PsychKG) ohne vorherige gerichtliche Anordnung - angekündigt worden ist. Dadurch, dass das Amtsgericht das Ergebnis seiner Nachermittlungen vor der angefochtenen Entscheidung in keiner Weise der Beteiligten zu 1. und ihrem Verfahrenspfleger bekanntgegeben hat, hat es die Beteiligte zu 1. in ihrem Grundrecht auf rechtliches Gehör (Artikel 103 Abs. 1 GG) verletzt. Für die Beteiligte zu 1. bestand vor der getroffenen Entscheidung deshalb auch keine Gelegenheit, zu dem Ergebnis der Nachermittlungen Stellung zu nehmen. Aus der Beschwerdebegründung wird deutlich, dass die Beteiligte zu 1. das Ergebnis der Ermittlungen auch im Wesentlichen bestreitet. Entscheidend ist aber, dass der Beteiligten zu 1. keine Gelegenheit gegeben wurde, auf den Entscheidungsprozess des Amtsgerichtes noch Einfluss zu nehmen. Das verkürzt das rechtliche Gehör der Beteiligten zu 1. in grober Weise. Das vorliegende Verfahren zeigt die schwerwiegenden Folgen der Verletzung des rechtlichen Gehörs vor Erlass der Entscheidung. Nach der Entscheidung kann die Betroffene ihre Interessen ersichtlich nicht mehr hinreichend geltend machen, weil der Beschluss sofort umgesetzt wurde. Das amtsgerichtliche Verfahren leidet bezogen auf den hier angefochtenen Beschluss an einem so schwerwiegenden Mangel, der die Feststellung der Rechtsverletzung der Beteiligten zu 1. im Sinne von § 62 Abs. 1 und 2 FamFG nach sich ziehen muss, ohne dass es weiterer Feststellungen zum Vorliegen oder Nichtvorliegen der sonstigen Anordnungsvoraussetzungen bedarf. Dies beruht darauf, dass die ausreichende Gewährung rechtlichen Gehörs vor einer Entscheidung zu den grundlegenden Verfahrensgarantien gehört, deren Beachtung Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG für den Bereich des Freiheitsentzuges zwingend fordert. Eine Heilung des Verfahrensmangels, die ohnehin nur durch Nachholung der Anhörung zum Ergebnis der Nachermittlungen für die Zukunft grundsätzlich in Betracht gekommen wäre, schied hier für die Beschwerdekammer von vornherein aus, da sich die angefochtene Entscheidung bereits am 24.07.2015 durch die Verabreichung der Depotspritze erledigt hatte. Gerichtsgebühren entstehen im Verfahren nicht. Von der Erhebung der Kosten (im Sinne von gerichtlichen Auslagen) wird abgesehen (§ 81 Abs. 1 Satz 2 FamFG). Eine Kostenerstattung hat nicht stattzufinden (§ 81 Abs. 1 Satz 1 FamFG).