31 O 48/20 KfH

1. Klagantrag Ziff. 3 wird als unzulässig abgewiesen. Im Übrigen wird die Klage als unbegründet abgewiesen. 2. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits. 3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages. Streitwert: 60.000 EUR A. Klagantrag Ziff. 3 (Beschlussfeststellungsklage) Der Kläger begehrt mit Klagantrag Ziff. 3 die gerichtliche Feststellung, dass die Hauptversammlung am 24. Juni 2020 einen Beschluss über die Ausschüttung einer Dividende von 60.000 EUR an ihn als Vorzugsaktionär beschlossen habe (Bl. 3 d.A.). Tatsächlich hat indes der Versammlungsleiter nach dem eigenen Vortrag des Klägers festgestellt, dass ein Beschluss gefasst worden sei, den Bilanzgewinn wie von Vorstand und Aufsichtsrat vorgeschlagen zu verwenden, ihn also nicht auszuschütten, sondern vorzutragen (Anl. K 4 Seite 7). Klagantrag Ziff. 3 ist unzulässig und unschlüssig. I. Unzulässigkeit Eine positive Beschlussfeststellungsklage im Aktienrecht kann zwar zulässig sein, insbesondere wenn sie kombiniert wird mit einer Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage gegen einen vom Versammlungsleiter festgestellten Hauptversammlungsbeschluss (OLG Stuttgart, Urteil vom 08. Juli 2015 – 20 U 2/14 –, Rn. 145, juris). Relevant wird sie insbesondere dann, wenn der Versammlungsleiter die Ablehnung eines Beschlussantrags festgestellt hat, wenn diese Beschlussfeststellung jedoch nach klägerischer Darstellung unrichtig sein soll (etwa wegen unzutreffender Wertung von Stimmen bei der Stimmauszählung oder Nichtberücksichtigung von Stimmausübungsverboten) und wenn der Kläger ein legitimes Interesse daran hat, dass nicht nur mithilfe der Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage der festgestellte und im Protokoll dokumentierte ablehnende Beschluss beseitigt wird, sondern dass auch verbindlich geklärt wird, was „in Wahrheit beschlossen wurde“ (BGH, Urteil vom 13. März 1980 – II ZR 54/78 –, BGHZ 76, 191-201, Rn. 27; BGH, Urteil vom 20. Januar 1986 – II ZR 73/85 –, BGHZ 97, 28-37, Rn. 7 und 8). Für die GmbH ist entschieden, dass ein Gesellschafter außerdem unter bestimmten Voraussetzungen, etwa wenn der Versammlungsleiter wegen zweifelhafter Rechtslage von der Verkündung eines bestimmten Beschlussergebnisses abgesehen hat, auf Feststellung klagen kann, dass die Gesellschafterversammlung einen von ihm gestellten Antrag angenommen habe (BGH, Urteil vom 26. Oktober 1983 – II ZR 87/83 –, BGHZ 88, 320-331, Rn. 30). Die positive Beschlussfeststellungsklage kann sich aber immer nur gegen die Ablehnung eines Beschlussantrags durch Gesellschafterbeschluss richten (BGH, Urteil vom 13. Januar 2003 – II ZR 173/02 –, Rn. 5, juris). Ein Rechtsschutzbedürfnis und Feststellungsinteresse eines Aktionärs für die positive Beschlussfeststellungsklage setzt damit voraus, dass wenigstens dargetan wird, dass der Beschluss, dessen positive Feststellung er als Kläger begehrt (hier: angeblicher Beschluss, vom Bilanzgewinn 60.000 EUR als Vorzugsdividende auszuschütten), in der Hauptversammlung überhaupt zur Abstimmung gestellt worden sei, und dass vorgetragen wird, dass der Versammlungsleiter fehlerhaft die Ablehnung dieses Beschlussantrags, mithin zu Unrecht das Nichtzustandekommen des Beschlusses festgestellt habe. Wenn zu einem Tagesordnungspunkt ein bestimmter Beschlussantrag gestellt wurde (hier: Gewinnverwendungsvorschlag von Vorstand und Aufsichtsrat, den Bilanzgewinn vorzutragen, also keine Dividende auszuschütten, gem. § 124 Abs. 3 Satz 1 AktG) und wenn dieser Beschlussantrag vom Versammlungsleiter zur Abstimmung gestellt wurde und der Kläger selbst vorträgt, dass dieser Beschlussantrag der Verwaltung nach den klägerseits jedoch angegriffenen Feststellungen des Versammlungsleiters eine Mehrheit gefunden hat, dann kann eine positive Beschlussfeststellungsklage, die mit der Anfechtung dieses tatsächlich festgestellten Beschlusses kombiniert wird, bei der Aktiengesellschaft nicht darauf gerichtet sein, dass in Wahrheit inhaltlich ein ganz anderslautender Beschluss gefasst worden sei, wenn zugleich feststeht, dass ein solcher anderslautender Beschluss von keinem Antragsberechtigten als Gegenantrag (§ 126 Abs. 3 AktG) formuliert wurde, und wenn zudem feststeht, dass der Versammlungsleiter den „alternativen“, vom Kläger im gerichtlichen Verfahren begehrten Beschlusswortlaut schon mangels Antragstellung auch nicht zur Abstimmung gestellt hat (zur Kompetenz des Versammlungsleiters, festzulegen, über welche Beschlussanträge abgestimmt wird, Ziemons in: S., K./Lutter, AktG, 4. Aufl. 2020, § 129 AktG, Rn. 79 ff.). Würde das Gericht dem klägerischen Feststellungsantrag gleichwohl stattgeben, so würde es einen Beschluss feststellen, der mit grundlegenden aktienrechtlichen Voraussetzungen für das ordnungsgemäße Zustandekommen wirksamer Hauptversammlungsbeschlüssen unvereinbar wäre und der an einer Gesetzesverletzung i.S.d. § 243 Abs. 1 AktG litt. Es besteht kein Rechtsschutzbedürfnis, einen nicht gefassten, also fiktiven und noch dazu rechtswidrigen Beschluss als angeblich zustande gekommen gerichtlich festzustellen. In der hier bereits fehlenden Antragstellung liegt der Hauptunterschied zu der Konstellation, über die der BGH 2009 entschieden hat, in der ein Gesellschafter einen Antrag gestellt hatte, über den aber – ebenfalls – nicht abgestimmt wurde, weshalb die positive Beschlussfeststellungsklage dort als unbegründet abgewiesen wurde. Dort wurde auch erörtert, ob der Gesellschafter ein Selbsthilferecht gehabt habe, seinen Beschlussantrag zur Abstimmung zu stellen (BGH, Beschluss vom 04. Mai 2009 – II ZR 169/07 –, Rn. 7, juris). Hätte er ein solches Selbsthilferecht gehabt und wäre seine Erklärung als Beginn der Abstimmung und Stimmrechtsausübung zu werten, so wäre das Zustandekommen eines entsprechenden Beschlusses zumindest nicht ausgeschlossen gewesen. In der Situation des vorliegenden Verfahrens hingegen scheidet ein theoretisches Zustandekommen eines Beschlusses über die vom Verwaltungsvorschlag abweichende Gewinnverwendung mangels Gegenantrag und mangels Abstimmung durch den Versammlungsleiter von vornherein aus. Auf Basis des klägerischen Vortrags (vgl. von ihm vorgelegtes Hauptversammlungsprotokoll Anl. K 4) fehlte es an jeglicher Antragstellung in der Hauptversammlung dahingehend, es solle vom Bilanzgewinn eine Dividende ausgeschüttet werden. Noch dazu fehlte nach eigenem Vortrag des Klägers jegliche fehlende Abstimmung über einen solchen in der Hauptversammlung nicht gestellten Gegenantrag (vgl. Hauptversammlungsprotokoll Anl. K 4). Der Sachvortrag des Klägers hindert das Gericht denknotwendig an der begehrten positiven Feststellung eines Beschlusses, der definitiv nicht gefasst worden sein kann. Der Sachverhalt führt nicht nur zur Unschlüssigkeit, sondern hier mangels Rechtsschutzbedürfnisses bereits zur Unzulässigkeit des auf positive Beschlussfeststellung gerichteten Antrags. II. Unschlüssige Begründung des Klagantrags Ziff. 3 Die Argumentation des Klägervertreters zu Klagantrag Ziff. 3 ist außerdem unschlüssig: 1. Festgestellter Jahresabschluss als Voraussetzung für Gewinnverwendungsbeschluss Die Hauptversammlung beschließt gemäß §§ 174 Abs. 1, 58 Abs. 3, 119 Abs. 1 Nr. 2 AktG über die Verwendung des Bilanzgewinns. Ein solcher Beschluss setzt voraus, dass ein Bilanzgewinn in einem zuvor festgestellten Jahresabschluss ausgewiesen ist, an den die Hauptversammlung nach § 174 Abs. 1 Satz 2 AktG gebunden ist (zur Bindung vgl. LG Stuttgart, Urteil vom 28. Juli 2020 – 31 O 41/19 KfH –, Rn. 59, juris). Festgestellt ist der Jahresabschluss, wenn der Aufsichtsrat den vom Vorstand aufgestellten Jahresabschluss nach § 172 Satz 1 AktG billigt, sofern nicht Vorstand und Aufsichtsrat beschließen, die Feststellung des Jahresabschlusses der Hauptversammlung zu überlassen. Wenn Vorstand und Aufsichtsrat die Feststellung des Jahresabschlusses der Hauptversammlung überlassen, ist dieser im Sinne des Gesetzes festgestellt, sobald die Hauptversammlung den Jahresabschluss nach § 173 Abs. 1 Satz 1 AktG selbst durch Beschluss feststellt. Einen wirksamen, weder der Anfechtbarkeit noch der Nichtigkeit unterliegenden Gewinnverwendungsbeschluss kann die Hauptversammlung nur fassen, wenn ein festgestellter Jahresabschluss vorliegt (BeckOGK/Stilz/Schumann, 19.10.2020, AktG § 253 Rn. 2; Hüffer/Koch, 14. Aufl. 2020 Rn. 1, AktG § 253 Rn. 1; MüKoAktG/J. Koch, 5. Aufl. 2021 Rn. 1, AktG § 253 Rn. 1: Gedanke der Akzessorietät als Selbstverständlichkeit). Die Bindung der Hauptversammlung an den festgestellten Jahresabschluss gehört zu den wesentlichen kompetenzverteilenden Vorschriften, weshalb ein Verstoß der Hauptversammlung gegen diese Bindung zur Nichtigkeit des Gewinnverwendungsbeschlusses nach § 241 Nr. 3 AktG führen würde (Hüffer/Koch, 14. Aufl. 2020, AktG § 253 Rn. 3). Die Hauptversammlung darf also nicht mehr „verteilen“ als im festgestellten Jahresabschluss unter der Position „Bilanzgewinn“ ausgewiesen. Nur über dessen Verteilung kann sie gemäß § 58 Abs. 3, 4 AktG entscheiden. Die Bindung an den festgestellten Jahresabschluss bei der Beschlussfassung über die Gewinnverwendung wird noch dadurch verstärkt, dass der Gewinnverwendungsbeschluss gemäß § 253 Abs. 1 AktG nichtig ist, wenn die Feststellung des Jahresabschlusses, auf dem die Gewinnverwendung beruht, nichtig ist. Hieraus folgt: Solange es keinen festgestellten Jahresabschluss gibt, kann die Hauptversammlung auch nicht über die Gewinnverwendung entscheiden. Würde sie bei gänzlich fehlender Feststellung des Jahresabschlusses gleichwohl einen Gewinnverwendungsbeschluss fassen, wäre dieser Beschluss nach § 241 Nr. 3 AktG nichtig. 2. Wechselhafter klägerischer Vortrag zum Vorliegen eines festgestellten Jahresabschlusses Dies vorausgeschickt, fällt auf, dass der klägerische Vortrag zum Vorliegen eines festgestellten Jahresabschlusses zum 31. Dezember 2019 als Voraussetzung für einen Beschluss über die Gewinnverwendung widersprüchlich und zuletzt unschlüssig geworden ist: Der Klägervertreter hatte für den Kläger in der Klageschrift zunächst zutreffend (wie inzwischen von der Beklagten durch Anl.konvolut B 25 belegt) vorgetragen, der Aufsichtsrat habe den vom Vorstand aufgestellten Jahresabschluss zum 31. Dezember 2019 gebilligt (Bl. 4 d.A.). Auch bei Billigung des vom Vorstand aufgestellten Jahresabschlusses durch den Aufsichtsrat hätten die beiden Organe aber gemäß § 172 Satz 1 AktG beschließen können, die Feststellung der Hauptversammlung zu überlassen. In diesem Fall hätte die Voraussetzung eines Gewinnverwendungsbeschlusses erst mit Feststellung des Jahresabschlusses durch die Hauptversammlung vorgelegen - auch wenn letzteres tatsächlich nicht geschehen ist, was sich aber erst aus dem bei der Schlüssigkeitsprüfung auszublendenden Vortrag der Beklagten ergibt. In der Klageschrift fehlt mithin Vortrag dazu, dass man die Feststellung des Jahresabschlusses nicht der Hauptversammlung überlassen habe. Möglicherweise hätte man anfänglich bei wohlwollender Interpretation des klägerischen Vortrags in der Klageschrift noch davon ausgehen dürfen, der angegriffenen Entscheidung der Hauptversammlung vom 24. Juni 2020 über die Gewinnverwendung läge ein vom Vorstand und Aufsichtsrat gebilligter und damit festgestellter Jahresabschluss zugrunde. Denn man könnte sich auf den Standpunkt stellen, die Negativtatsache („keine Überlassung der Feststellung an die Hauptversammlung“) bedürfe als praktischer Sonderfall keiner Erwähnung. Für diese Interpretation des klägerischen Vortrags sprachen auch die Vorlage der Hauptversammlungseinladung (Anl. K 3) und des Hauptversammlungsprotokolls (Anl. K 4) durch den Kläger selbst, in dem unter „TOP 1“ von einem vom Vorstand aufgestellten, vom Aufsichtsrat gebilligten und „damit festgestellten“ Jahresabschluss die Rede ist. Nach dem Vortrag des Klägervertreters im Schriftsatz vom 16. Dezember 2020 konnte jedoch nicht mehr ausgegangen werden, er behaupte noch, dass Grundlage des Gewinnverwendungsbeschlusses der Hauptversammlung vom 24. Juni 2020 ein vom Vorstand und Aufsichtsrat festgestellter Jahresabschluss sei. Denn der Klägervertreter hat im Schriftsatz vom 16. Dezember 2020 (auf Seite 23) mit Nichtwissen bestritten, dass der Aufsichtsrat am 23. April 2020 den Jahresabschluss der Beklagten zum 31. Dezember 2019 festgestellt und/oder einen Beschluss über einen Gewinnverwendungsvorschlag gefasst habe, und spricht nun von der „angeblichen“ Feststellung des Jahresabschlusses (Bl. 156 d.A.). Soweit er im Schriftsatz vom 27. Januar 2021 vorträgt, Vorstand und Aufsichtsrat seien von niemandem gezwungen worden, im Jahresabschluss einen Bilanzgewinn von 77.951,98 EUR „auszuweisen bzw. festzustellen“ (Bl. 215 d.A.), rückt er damit nicht eindeutig von seinem vorherigen Bestreiten einer Feststellung des Jahresabschlusses (am 23. April 2020) mit Nichtwissen ab und scheint sich nicht entscheiden zu können, ob der Bilanzgewinn (oder war der Jahresabschluss gemeint?) festgestellt oder nur „ausgewiesen“ gewesen sein soll. Entscheidend ist, dass der Kläger im Schriftsatz vom 16. Dezember 2020 an anderer Stelle (auf Seite 2) pauschal, ohne das Geschäftsjahr 2019 auszunehmen, formuliert (Bl. 138 d.A.): „Seit Gründung der Gesellschaft hat der Aufsichtsrat der Beklagten seine Aufgaben und Verpflichtungen weitestgehend nicht wahrgenommen und nicht erfüllt. So wurden beispielsweise die Jahresabschlüsse der Beklagten nicht geprüft und nicht über die Billigung des jeweiligen Jahresabschlusses entschieden. ...“ Nicht nur aufgrund des Bestreitens mit Nichtwissen (bezogen auf ein falsches Datum), sondern aufgrund der aktiv aufgestellten, vorstehend zitierten Behauptung zur seit Jahren fehlenden Billigung von Jahresabschlüssen durch den Aufsichtsrat war davon auszugehen, dass der Kläger jetzt behaupte, dass es auch bezogen auf das Geschäftsjahr 2019 bereits an einem vom Aufsichtsrat gebilligten Jahresabschluss zum 31. Dezember 2019 fehle (Bl. 138, 156 d.A.), weshalb der angegriffene Gewinnverwendungsbeschluss, den Bilanzgewinn vorzutragen, fehlerhaft sei. Aus dem vom Kläger selbst vorgelegten Hauptversammlungsprotokoll (Anl. K 4) ergab sich, dass die Hauptversammlung am 24. Juni 2020 keinen eigenen Beschluss über die Feststellung des Jahresabschlusses gefasst hatte. Ein solcher Beschluss stand auch nicht auf der Tagesordnung (Anl. K 3). Anhaltspunkte für eine etwaige gesonderte Hauptversammlung zuvor, die über die Feststellung des Jahresabschlusses 2019 hätte befinden können, ergaben sich aus der Akte nicht. Das Gericht hat vorsorglich (§ 139 Abs. 1 ZPO) in der Verfügung vom 22. Dezember 2020 nachgefragt: „Der Kläger wird zu seinem Vortrag auf Seite 4 des Schriftsatzes vom 16.12.2020 darauf hingewiesen, dass laut von ihm selbst vorgelegtem Protokoll der Jahresabschluss 2019 durch den Aufsichtsrat gebilligt worden sein soll (Anl. K 4, dort K 1). Soll bezogen auf 2019 Gegenteiliges behauptet werden? Wenn ja, auf welcher Grundlage hätte dann überhaupt eine Gewinnausschüttung stattfinden können, wenn es noch keinen festgestellten Jahresabschluss 2019 gab?“ Im Interesse einer zügigen und auf entscheidungserhebliche Punkte fokussierten Sachverhaltsaufklärung, zu der sich das Gericht verpflichtet sieht (§ 139 Abs. 1, 2, 4 ZPO), hat das Gericht in der bereits erwähnten Verfügung vom 22. Dezember 2020 (unter Ziff. 3a, Bl. 168 d.A.) u.a. die Beklagte um Stellungnahme zu den klägerseits behaupteten jahrelangen Versäumnissen bei der Prüfung und Billigung der Jahresabschlüsse durch den Aufsichtsrat gebeten, und zugleich Hinweise zu aus Sicht des Gerichts nicht entscheidungserheblichem Vortrag des Klägers zu nachgeschobenen und deshalb nach § 246 Abs. 1 AktG materiell-rechtlich präkludierten Anfechtungsgründen erteilt. Die Beklagte ist der gerichtlichen Bitte um Stellungnahme nachgekommen und hat mit Schriftsatz vom 19. Januar 2021 u.a. das Aufsichtsratsprotokoll vom 24. März 2020 und den von allen drei Aufsichtsratsmitgliedern unterzeichneten Aufsichtsratsbericht vom 29. Mai 2020 vorgelegt (Bl. 184 d.A. und Anl. B 25), wonach der vom Vorstand aufgestellte Jahresabschluss vom Aufsichtsrat gebilligt und damit festgestellt sei. Der Klägervertreter hat hingegen im Schriftsatz vom 19. Januar 2021 auf die Verfügung des Gerichts vom 22. Dezember 2020 mit Vortrag reagiert, der in Teilen nur als unsachliche Beschimpfung des Gerichts gewürdigt werden kann (Bl. 198, 200, 202 d.A. ... dazu unten B. II.). Der Klägervertreter ist durch die Verfügung des Gerichts vom 22. Dezember 2020 ausdrücklich auf die vorläufige Einordnung seines Vortrags zur nunmehr behaupteten Nichtexistenz eines vom Aufsichtsrat gebilligten Jahresabschlusses 2019 hingewiesen worden. Auch nach der Vorlage entsprechender Belege durch die Beklagte (Anl.konvolut B 25) ist er bei seinem Vortrag im Schriftsatz vom 16. Dezember 2020 geblieben, wonach es seit Jahren keine vom Aufsichtsrat geprüften und gebilligten Jahresabschlüsse gebe (Bl. 138 d.A.). Für die vorstehende Auslegung des prozessualen Verhaltens des Klägervertreters spricht, dass dieser doch an anderer Stelle großen Wert auf Präzision legt: So spricht er von einem „angeblichen KFW-Darlehen, welches tatsächlich überhaupt nicht gewährt worden ist“ (Schriftsatz vom 29. September 2020, Seite 18, Bl. 73 d.A.), obwohl die Beklagte zuvor bereits in der Klagerwiderung vom 11. September 2020 zu zwei über Geschäftsbanken (nämlich: die Volksbank D. eG und die Kreissparkasse X.) gewährten Darlehen über jeweils 350.000 EUR vorgetragen hatte (Bl. 39 d.A.), die nach den vorgelegten Darlehensverträgen aus Mitteln der KfW stammten bzw. für die sich die KfW verbürgt hatte (Anl. B 2, B 3, später vollständig als B 9 und B 10), die aber tatsächlich nicht von der KfW, sondern von den Geschäftsbanken als Darlehensgebern gewährt worden sind. Im allgemeinen Sprachgebrauch war eben von „KfW-Darlehen“ die Rede (so auch im Folgenden verstanden). Es war seitens der Beklagten nie behauptet worden, dass daneben auch die KfW selbst der Beklagten direkt ein Darlehen gewährt habe. Es steht keiner Partei zu, den gegnerischen Vortrag bewusst misszuverstehen und irreführend Tatsächliches zu bestreiten, was so nie behauptet worden ist, gleichzeitig aber für sich in Anspruch zu nehmen oder zu erwarten, dass das Gericht den eigenen anwaltlichen Vortrag schon irgendwie passend zum Vorteil der vertretenen Partei auslegen werde („schon für einen juristischen Laien erkennbar...“ etc., vgl. Schriftsatz vom 19. Januar 2021, Seite 3, Bl. 198 d.A.). Die Folgen reflexhaften Bestreitens (ob bloß mit Nichtwissen oder aktiv) hat jede Partei selbst zu tragen. Der präzise und auf sämtliche Jahresabschlüsse seit Gründung der Gesellschaft bezogene klägerische Vortrag (Bl. 138 d.A.), der allerdings inzwischen eindeutig widerlegt ist (vgl. Anl. B 25), wurde bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht revidiert. Der Kläger behauptet also, dass es auch bezogen auf das Geschäftsjahr 2019 keinen vom Vorstand aufgestellten und vom Aufsichtsrat geprüften und gebilligten Jahresabschluss gebe. Da es keine Anhaltspunkte für eine Feststellung durch die Hauptversammlung selbst gibt, würde es auf der Basis dieses Klägervortrags schon an einer Grundvoraussetzung für einen Ausschüttungsbeschluss der Hauptversammlung am 24. Juni 2020 fehlen. Der klägerische Vortrag führt zur Unschlüssigkeit. III. Zwischenergebnis Auf der Grundlage des finalen Klagevorbringens fehlte es an einer schlüssigen Begründung für das im Klagantrag Ziff. 3 formulierte, ohnehin unzulässige (vgl. oben I.) Begehren. Selbst wenn der Kläger in der Hauptversammlung einen Gegenantrag im Sinne der jetzigen Formulierung des Klagantrags Ziff. 3 gestellt hätte – wie nicht – und selbst wenn der Versammlungsleiter diesen Gegenantrag zur Abstimmung gestellt hätte – wie nicht – fehlte nach dem eigenen klägerischen Vortrag (der allerdings nicht den Fakten entspricht) bei fehlender Feststellung des Jahresabschlusses jegliche Grundlage für einen Gewinnverwendungsbeschluss. Wie bereits zur Zulässigkeit ausgeführt, kann die positive Beschlussfeststellungsklage außerdem deshalb keinen Erfolg haben, weil der Kläger keinen Gegenantrag zur abweichenden Gewinnverwendung gestellt hat und über einen solchen nicht gestellten Gegenantrag (im Sinne der Formulierung des Klagantrags Ziff. 3) in der Hauptversammlung auch nicht abgestimmt wurde (zur Unbegründetheit der Beschlussfeststellungsklage bei fehlender Abstimmung BGH, Beschluss vom 04. Mai 2009 – II ZR 169/07 –, Rn. 6, juris). Schließlich ist in der Literatur umstritten, ob eine auf den mitgliedschaftlichen Gewinnbeteiligungsanspruch gestützte Klage überhaupt auf einen Gewinnverwendungsbeschluss bestimmten Inhalts gerichtet werden könnte. Das wird überwiegend verneint mit der Begründung, dass die Hauptversammlung im Rahmen des § 58 Abs. 3 AktG grundsätzlich frei über die Verwendung des Bilanzgewinns entscheiden kann (MüKoAktG/Bayer, 5. Aufl. 2019, AktG § 58 Rn. 100 m.w.N.). Diese Frage stellt sich hier aber nicht. Eine besondere „Pattsituation“ des Nichtzustandekommens eines Gewinnverwendungsbeschlusses wegen Uneinigkeit der Aktionäre und fehlender Mehrheiten (dazu BeckOGK/Cahn/v. Spannenberg, 19.10.2020, AktG § 58 Rn. 96, 97 m.w.N.) liegt nicht vor. Die Hauptversammlung hat einstimmig über die Gewinnverwendung für das Geschäftsjahr 2019 entschieden. Klagantrag Ziff. 3 ist nach alledem unzulässig und unbegründet. B. Klagantrag Ziff. 1 (Nichtigkeitsklage gerichtet gegen den Gewinnverwendungsbeschluss) Die Nichtigkeitsklage gegen den unter TOP 2 von der Hauptversammlung am 24. Juni 2020 gefassten Gewinnverwendungsbeschluss hat ebenfalls keinen Erfolg. Sie ist zwar zulässig, aber unbegründet. I. Fehlende Nichtigkeitsgründe Die Mängel eines Gewinnverwendungsbeschlusses, die zur Nichtigkeit führen, sind durch § 253 Abs. 1 AktG abschließend benannt (Henssler/Strohn GesR/Drescher, 5. Aufl. 2021, AktG § 253 Rn. 1; BeckOGK/Stilz/Schumann, 19.10.2020, AktG § 253 Rn. 2; MüKoAktG/J. Koch, 5. Aufl. 2021 Rn. 2, AktG § 253 Rn. 2; Grigoleit/Ehmann, 2. Aufl. 2020 AktG § 253 Rn. 1). 1. Angeblicher Satzungsverstoß kein Nichtigkeitsgrund Der Kläger meint, der Gewinnverwendungsbeschluss vom 24. Juni 2020 sei wegen Verstoßes gegen die Satzung nichtig (Bl. 3 d.A.). Ein etwaiger Verstoß gegen § 22 Abs. 1 der Satzung würde jedoch mangels Erwähnung als Nichtigkeitsgrund in § 253 Abs. 1 AktG nicht zur Nichtigkeit führen. Er würde vielmehr unter den Voraussetzungen des §§ 254, 243 Abs. 1 AktG zur Anfechtbarkeit führen und wird daher im Rahmen der Anfechtungsgründe (des Hilfsantrags) erörtert. 2. Beruhen auf einem ordnungsgemäß festgestellten Jahresabschluss Die Bindung an den festgestellten Jahresabschluss (§ 174 Abs. 1 Satz 2 AktG) ist als Grundregel zu verstehen, die im Sinne des § 241 Abs. 1 Nr. 3 Fall 3 AktG ausschließlich oder überwiegend dem Gläubigerschutz und dem öffentlichen Interesse einer Bindung an das materielle Bilanzrecht dient (Henssler/Strohn GesR/Drescher, 5. Aufl. 2021, AktG § 253 Rn. 2; BeckOGK/Stilz/Schumann, 19.10.2020, AktG § 253 Rn. 9). Zugleich wäre ein gegen § 174 Abs. 1 Satz 2 AktG verstoßender Gewinnverwendungsbeschluss mit dem Wesen der Aktiengesellschaft unvereinbar i.S.d. § 241 Abs. 1 Nr. 3 Fall 1 AktG (Hüffer/Koch, 14. Aufl. 2020, AktG § 253 Rn. 3). Nach dem geänderten und bis zuletzt trotz richterlicher Nachfrage (Bl. 169 d.A.) nicht klar und eindeutig korrigierten Vortrag des Klägers soll es seit Gründung der Gesellschaft keinen vom Aufsichtsrat gebilligten und festgestellten Jahresabschluss gegeben haben (Bl. 138 d.A.). Das ist falsch. Tatsächlich wurde der Jahresabschluss zum 31. Dezember 2019 spätestens am 29. Mai 2020 mit der Unterzeichnung des Berichts an die Aktionäre, wonach der Abschluss „gebilligt und somit gem. § 172 AktG festgestellt“ sei, unter Umständen jedoch sogar schon früher von Vorstand und Aufsichtsrat festgestellt. Das ist durch den von allen drei Aufsichtsratsmitgliedern unterzeichneten Bericht (Anl. B 25 Seite 7) belegt und nicht mehr zu bestreiten. Der Kläger nennt keine tatsächlichen Anknüpfungspunkte für seine gegenteilige, unbewiesene und widerlegte Behauptung. 3. Keine Unvereinbarkeit mit dem Wesen der AG Der gefasste Beschluss ist nicht i.S.d. § 241 Nr. 3 AktG mit dem Wesen der Aktiengesellschaft unvereinbar. Der gefasste Beschluss, keine Dividende auszuschütten, auch nicht an die Inhaber von Vorzugsaktionären, sondern den Bilanzgewinn von 77.951,88 EUR vollständig vorzutragen, ist vielmehr mit dem Wesen der Aktiengesellschaft durchaus vereinbar. Für Vorzugsaktien, die mit einem Vorzug bei der Gewinnverteilung ausgestattet sind, kann nach deutschem Aktienrecht das Stimmrecht ausgeschlossen werden. Bis zur Aktienrechtsnovelle 2016 war das bei nachzuzahlendem Vorzug möglich (§ 139 Abs. 1 AktG a.F.). Seit der Aktienrechtsnovelle 2016 nennt das Gesetz zwei Arten von Vorzugsaktien ausdrücklich: Vorzugsaktien mit einer Vorabdividende, und Vorzugsaktien mit einer Mehrdividende (BeckOGK/Bormann, 19.10.2020, AktG § 139 Rn. 2). Der Vorzug dient der Kompensation und soll den satzungsmäßigen Stimmrechtsausschluss rechtfertigen (BeckOGK/Bormann a.a.O. Rn. 10). Schon vor der Aktienrechtsnovelle von 2016 war die Einräumung einer Vorabdividende bekannt und gebräuchlich, bei der der zu verteilende Gewinn zunächst an die Vorzugsaktionäre und erst nach deren Befriedigung an die (gewöhnlichen) Stammaktionäre ausgeschüttet wird. Die Vorabdividende führt also nicht zu einem „Mehr“, sondern allein zu einem „Früher“. Zulässig und durchaus üblich sind Regelungen zu Vorabdividenden, nach denen pro Vorzugsaktie ein fester Eurobetrag oder ein prozentualer Anteil vom Nennbetrag oder vom Grundkapital als Vorzug zu zahlen ist (BeckOGK/Bormann, 19.10.2020, AktG § 139 Rn. 12, 14). Die bevorrechtigte Dividende wird in der Satzung festgelegt. Entscheidend ist, dass die bevorrechtigte Dividende trotz des „Zinscharakters“ aus dem Bilanzgewinn zu zahlen ist (Siebel, ZHR 161 (1997), 628, 654). Die Existenz von Vorzugsaktien bedeutet indes nicht, dass in jedem Geschäftsjahr in jedem Fall ein Zwang zur Ausschüttung des Bilanzgewinns oder der satzungsmäßig vorgesehenen Vorabdividende bestünde. Eine Dividendenausschüttung scheidet z.B. von vornherein aus, wenn der erwirtschaftete Gewinn im Interesse der Kapitalaufbringung und Rücklagenbildung (§§ 58 Abs. 4, 150 Abs. 2 AktG, §§ 270, 272 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 HGB), im Interesse der Kapitalerhaltung (§ 57 Abs. 1 AktG) oder aufgrund satzungsmäßiger Ausschüttungsbeschränkungen (dazu MüKo-AktG/J. Koch, 5. Aufl. 2021 Rn. 13, AktG § 254 Rn. 13; BeckOGK/Stilz/Schumann, 19.10.2020, AktG § 254 Rn. 10) nicht verteilt werden darf, oder wenn die Gewinnthesaurierung zur Erhaltung der „Lebens- und Widerstandsfähigkeit der Gesellschaft“ notwendig ist (§ 254 Abs. 1 AktG). Auch ohne Vorliegen dieser Voraussetzungen wäre gegen einen von allen Aktionären unterstützten Thesaurierungsbeschluss nichts einzuwenden. § 58 Abs. 3 AktG regelt, dass die Hauptversammlung im Beschluss über die Verwendung des Bilanzgewinns „weitere Beträge“ über die bereits in „andere Gewinnrücklagen“ eingestellten Beträge als Gewinn vortragen kann. Das kann den gesamten Bilanzgewinn betreffen, und eine dahingehende Mehrheitsentscheidung unterliegt abgesehen von der Durchsetzung der gesetzlichen Mindestdividende (§ 254 Abs. 1 AktG) nicht der Anfechtung. Schon das zeigt, dass ein Beschluss über die vollständige Gewinnthesaurierung nicht dem Aktienrecht wesensfremd i.S.d. § 241 Nr. 3 Fall 1 AktG und somit nicht generell unzulässig ist. Spindler/Bayer formulieren zwar: „Soweit Hauptversammlungsbeschlüsse gegen die Höchstgrenze des § 139 Abs. 2 AktG verstoßen oder stimmrechtslosen Aktien kein Dividendenvorzug nach § 139 Abs. 1 AktG eingeräumt wird, sind diese gem. § 241 Nr. 3 AktG nichtig.“ (Spindler/Bayer in: S., K./Lutter, AktG, 4. Aufl. 2020, § 139 AktG, Rn. 30). Diese Formulierung bezieht sich aber ersichtlich nicht auf Gewinnverwendungsbeschlüsse, in denen ein etwaiger satzungsmäßiger Dividendenvorzug eines Vorzugsaktionärs angeblich oder tatsächlich missachtet wurde, sondern allein auf satzungsändernde Beschlüsse, durch die beispielsweise stimmrechtslose Vorzugsaktien ohne jeglichen – den Stimmrechtsausschluss überhaupt erst legitimierenden – Dividendenvorzug geschaffen werden sollen. Gemeint sind insbesondere Kapitalerhöhungsbeschlüsse oder Beschlüsse über die Umwandlung von Stammaktien in stimmrechtslose Vorzugsaktien ohne Gewährung des gesetzlich vorgeschriebenen kompensierenden Vorzugs (vgl. BeckOGK/Bormann, 19.10.2020, AktG § 139 Rn. 51; Grigoleit/Herrler, 2. Aufl. 2020 Rn. 22, AktG § 139 Rn. 22). Darum geht es hier aber nicht. 4. Kein Sonderbeschluss gem. § 141 Abs. 1 AktG erforderlich Der Kläger hält den Gewinnverwendungsbeschluss wegen Verstoßes gegen § 141 AktG für nichtig und meint, es hätte seiner individuellen Zustimmung bedurft (Bl. 6 d.A.). Beides trifft nicht zu. Nach § 141 Abs. 1 AktG bedarf bei Existenz von Vorzugsaktien ein Hauptversammlungsbeschluss, durch den der Vorzug aufgehoben oder beschränkt wird, zu seiner Wirksamkeit der Zustimmung der Vorzugsaktionäre. Das Gericht hat frühzeitig darauf hingewiesen, dass § 141 AktG weder in § 253 Abs. 1 AktG noch in § 241 AktG ausdrücklich genannt ist (Bl. 20 d.A.). Ob ein Verstoß gegen § 141 Abs. 1 AktG gleichwohl über § 241 Nr. 3 AktG als Nichtigkeitsgrund relevant wäre, kann dahingestellt bleiben. Denn ein solcher Verstoß liegt hier nicht vor. Zustimmungspflichtig nach § 141 Abs. 1 AktG sind nur Satzungsänderungen, und zwar nur solche, durch die der Vorzug betroffen ist (BeckOGK/Bormann, 19.10.2020, AktG § 141 Rn. 5, 6; Hüffer/Koch, 14. Aufl. 2020 Rn. 2, AktG § 141 Rn. 2; MüKoAktG/Arnold, 4. Aufl. 2018 Rn. 2, AktG § 141 Rn. 2; Heidel, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, AktG § 141 Rn. 4, beck-online; Hölters/Hirschmann, 3. Aufl. 2017 AktG § 141 Rn. 4). § 141 Abs. 1 AktG ist daher nicht einschlägig, wenn es um einen Gewinnverwendungsbeschluss geht. Der angegriffene Gewinnverwendungsbeschluss stellt schon keine Satzungsänderung dar, und eine solche ist weder beabsichtigt noch beschlossen worden. Er bedeutet auch keine (dauerhafte) Aufhebung oder Beschränkung des satzungsmäßigen Vorzugsrechts. Für den Beschluss der insoweit allein stimmberechtigten Stammaktionäre, den Bilanzgewinn 2019 vollständig vorzutragen, war keine Sonderversammlung der Vorzugsaktionäre erforderlich. Vorzugsaktionäre sind bei wirtschaftlich „gesunden“ Aktiengesellschaften durch die gesetzliche Mindestdividende (§ 254 Abs. 1 AktG) vor einem „Aushungern“ durch alljährliche Thesaurierungsbeschlüsse der Mehrheit geschützt. Auch musste für den Gewinnverwendungsbeschluss nicht die individuelle Zustimmung des Klägers als einzigem Vorzugsaktionär eingeholt werden. Eine solche individuelle Zustimmungsbedürftigkeit ergibt sich weder aus § 141 Abs. 1 AktG (Grigoleit/Herrler, 2. Aufl. 2020 Rn. 1, AktG § 141 Rn. 1; Henssler/Strohn GesR/Liebscher, 5. Aufl. 2021 Rn. 1, AktG § 141 Rn. 1) noch aus der Satzung. Der Kläger kritisiert im Schriftsatz vom 16. Dezember 2020, dass der Vorstand nicht mit ihm verhandelt habe (Bl. 142 d.A.) und ihm „keine Möglichkeit einer Stellungnahme zur beabsichtigten Gewinnverwendung“ eingeräumt habe (Bl. 142 d.A.). Individuelle Verhandlungen mit einzelnen Aktionären sind allerdings weder vor einzelnen unternehmerischen Entscheidungen, die der Vorstand in eigener Verantwortung zu treffen hat (§ 76 Abs. 1 AktG), noch vor der Fassung des Gewinnverwendungsbeschlusses der Hauptversammlung rechtlich geboten. Daran ändert auch § 22 Abs. 1 der Satzung nichts. II. Nachgeschobene Argumente keine Nichtigkeitsgründe Im Schriftsatz vom 16. Dezember 2020 (Bl. 135 ff. d.A.) führt der Kläger zahlreiche neue Argumente gegen die Wirksamkeit des Gewinnverwendungsbeschlusses an. Im Schriftsatz vom 19. Januar 2021 erweckt er dann den Eindruck, er habe Nichtigkeitsgründe vorgetragen, die das Gericht zu Unrecht als nach § 246 Abs. 1 AktG präkludiert behandelt habe (Bl. 200 d.A.), und nimmt dies zum Anlass für drastische Vorwürfe. Richtig ist, dass Nichtigkeitsgründe auch nach Ablauf der Monatsfrist des § 246 Abs. 1 AktG vorgetragen werden können. Das Gericht hatte jedoch auch nichts Gegenteiliges behauptet. In der Verfügung vom 22. Dezember 2020 hatte das Gericht klar zwischen Nichtigkeitsgründen (Ziff. 2a) und Anfechtungsgründen (Ziff. 2b) differenziert, und der Hinweis auf präkludierte Argumente war eindeutig und unmissverständlich nur auf potentielle Anfechtungsgründe bezogen (Bl. 167 d.A.). Der Vortrag im Schriftsatz vom 19. Januar 2021 verzichtet auf die gebotene Differenzierung. Die im Schriftsatz vom 16. Dezember 2020 nachgeschobenen neuen Argumente stellen allesamt keine Nichtigkeitsgründe, sondern lediglich Anfechtungsgründe dar, auf die unten näher eingegangen wird. Nachgeschobene Anfechtungsgründe, die wie hier nicht im Kern bereits innerhalb der Frist des § 246 Abs. 1 AktG geltend gemacht wurden, können nicht als vermeintliche Nichtigkeitsgründe Beachtung finden. Im Schriftsatz vom 19. Januar 2021 gibt der Klägervertreter in anderem Zusammenhang auf Seite 3 (Bl. 198 d.A.) klar zu erkennen, dass das Gericht bei der Interpretation seines innerhalb der Monatsfrist des § 246 Abs. 1 AktG gehaltenen Vortrags (vgl. Verfügung vom 22. Dezember 2020) noch nicht einmal Dinge erkannt habe, die selbst „für einen juristischen Laien erkennbar“ gewesen seien. Es habe nahegelegen, den Verstoß gegen den aktienrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz in der mündlichen Verhandlung am 06. Oktober 2020 anzusprechen (Bl. 198 d.A.). Dieser Aspekt ist aber in der Klageschrift mit keinem Wort erwähnt worden. Angesichts der aus den Anlagen zur Klageschrift ersichtlichen tatsächlichen Gleichbehandlung aller Aktionäre (kein Aktionär erhielt eine Dividende) drängte sich auch nicht auf, einen Verstoß gegen § 53a AktG zu prüfen. Der Aspekt ist vom Klägervertreter selbst erstmals im Schriftsatz vom 16. Dezember 2020, also nicht nur nach Ablauf der Monatsfrist, sondern sogar erst nach dem Termin, thematisiert worden. Im Termin am 06. Oktober 2020 gab es daher entgegen der Auffassung des Klägervertreters keinen Anlass, auf das bis dahin nicht angesprochene Thema der Gleichbehandlung der Aktionäre einzugehen. Der Vorwurf des Klägervertreters ist haltlos. Weiter führt der Klägervertreter aus, für einen „Kenner des Aktienrechts“ habe sich die Frage aufgedrängt, „ob ein Fall des § 243 Abs. 2 AktG“ vorliege. Diese in der Klageschrift ebenfalls mit keinem Wort erwähnte Rechtsfrage sei im Termin am 06. Oktober 2020 vom Gericht auch nicht erörtert worden (Bl. 198 d.A.). Festzuhalten bleibt, dass auch dieser Aspekt vom Kläger erst nach Ablauf der Monatsfrist des § 246 Abs. 1 AktG thematisiert worden ist. Mit keinem Wort ergibt sich aus der Klageschrift, dass der Klägervertreter die Nichtausschüttung der Vorzugsdividende von 60.000 EUR an den Kläger für das Geschäftsjahr 2019 bei gleichzeitiger Thesaurierung des Bilanzgewinns und trotz bestehender satzungsmäßiger Nachzahlbarkeit der Vorzugsdividende nach Maßgabe des § 22 Abs. 2 der Satzung (Anl. K 1) als Gewährung eines Sondervorteils an die übrigen Aktionäre i.S.d. § 243 Abs. 2 AktG einordnen würde. Seine Argumentation stützte er in der Klageschrift im Kern auf einen (vermeintlichen) Verstoß des Gewinnverwendungsbeschlusses gegen § 22 Abs. 1 der Satzung und auf einen (vermeintlichen) Verstoß gegen § 141 Abs. 1 (Erforderlichkeit einer Zustimmung des Vorzugsaktionärs). Erstmals im Schriftsatz vom 27. Januar 2021 (Bl. 215 d.A.) hat der Klägervertreter für das Gericht verständlich, wenn auch nicht nachvollziehbar, den Gedanken aufgebracht, aus dem Wortlaut des § 22 Abs. 2 der Satzung ergebe sich, dass hier gerade kein Anspruch auf Nachzahlung bestehe (weil ja schließlich ein Bilanzgewinn 2019 bestanden habe, dieser nur nicht ausgeschüttet worden sei), so dass seines Erachtens wirtschaftlich den übrigen Aktionären ein Vorteil zuflösse. Die im Schriftsatz des Klägers vom 16. Dezember 2020 vertretene Rechtsauffassung, dass die folgenden Argumente Nichtigkeitsgründe seien (Bl. 137 d.A.), ist mit dem geltenden Aktiengesetz unvereinbar. Sämtliche in dem Schriftsatz nachgeschobenen, nachfolgend aufgeführten Argumente stellen keine Nichtigkeitsgründe i.S.d. §§ 253, 241 AktG dar. Diese nachgeschobenen Argumente würden zudem selbst als Anfechtungsgrund im vorliegenden Fall nicht überzeugen (zur fehlenden Überzeugungskraft selbst als Anfechtungsgrund sogleich, zur im vorliegenden Fall wegen versäumten rechtzeitigen Vortrags hinzu kommenden Präklusion der Anfechtungsgründe unten): - Kein Nichtigkeitsgrund ist das Argument der Sondervorteilserlangung (§ 243 Abs. 2 AktG, Bl. 137 d.A.), und damit zusammenhängend auch das Argument der Aufbürdung eines einseitigen „Sonderopfers“, denn die Qualifizierung als bloßer Anfechtungsgrund ergibt sich bereits aus dem Gesetzeswortlaut. Diese Argumente sind zudem ohne Überzeugungskraft, da durch den Beschluss, keine Dividende auszuschütten, sondern den Bilanzgewinn vorzutragen, kein Aktionär einen Vorteil gegenüber anderen erlangt hat, und da die nicht ausgeschüttete Vorzugsdividende nachzahlbar ist. Das ergibt sich auch aus § 22 Abs. 2 der Satzung. Ein Schaden ist der Gesellschaft auch nicht entstanden. - Kein Argument für die Nichtigkeit ist die Behauptung eines Verstoßes gegen den aktienrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz (§ 53a AktG, Bl. 137 d.A.), denn es ist bereits höchstrichterlich geklärt und in der Literatur anerkannt, dass ein solcher Verstoß grundsätzlich nur zur Anfechtbarkeit führt (BGH, Urteil vom 11. Juli 1960 – II ZR 24/58 –, Rn. 25, juris; BeckOGK/Cahn/v. Spannenberg, 19.10.2020 Rn. 34, AktG § 53a Rn. 34; Henssler/Strohn GesR/Paefgen, 5. Aufl. 2021, AktG § 53a Rn. 24; MüKoAktG/Götze, 5. Aufl. 2019, AktG § 53a Rn. 29). Auch der angebliche Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz ist nicht überzeugend begründet. Denn es ist hier nichts dafür ersichtlich, dass durch den Gewinnverwendungsbeschluss das Gleichbehandlungsgebot für die AG oder gegenüber den Aktionären allgemein „außer Kraft gesetzt“ werden sollte. Eine Ungleichbehandlung liegt auch nicht vor, weil kein Aktionär eine Dividende erhalten hat. - Kein Nichtigkeitsgrund ist die behauptete Treuwidrigkeit der Stimmrechtsausübung, denn der als Anfechtungsgrund ausgestaltete § 243 Abs. 2 AktG ist eine konkrete Ausprägung des Treupflichtgedankens, und eine treuwidrige Stimmrechtsausübung könnte nur zur Anfechtbarkeit, nicht aber zur Nichtigkeit des Beschlusses führen (grundlegend BGH, Urteil vom 01. Februar 1988 – II ZR 75/87 –, BGHZ 103, 184-197, Rn. 14; BGH, Urteil vom 25. November 2002 – II ZR 133/01 –, BGHZ 153, 47-61, Rn. 15; Henssler/Strohn GesR/Drescher, 5. Aufl. 2021, AktG § 243 Rn. 22). Auch das klägerische Argument der vermeintlich treuwidrigen Stimmabgabe der Stammaktionäre überzeugt nicht, denn die stimmberechtigten Stammaktionäre verhielten sich bei der Abstimmung über die Gewinnverwendung (also bei der Entscheidung, den Bilanzgewinn nicht auszuschütten) angesichts der Lage der Gesellschaft keinesfalls treuwidrig, sondern im Gegenteil im wohlverstandenen Unternehmensinteresse (dazu noch unten). Es stellt sich eher die Frage, ob der Kläger sich angesichts der Lage der Gesellschaft treuwidrig verhielt, als er Klage erhob, auf der Dividendenausschüttung beharrte, insbesondere durch sein prozessuales Verhalten auch der Gesellschaft einen erheblichen zusätzlichen Aufwand bescherte und die Klage auch nach umfangreichem Vortrag der Gesellschaft nicht zurücknahm. Erstmals im Schriftsatz vom 16. Dezember 2020 stellt der Kläger die Behauptung auf, in der Hauptversammlung am 24. Juni 2020 seien Fragen nicht oder nur ausweichend beantwortet worden (Bl. 161 d.A.). Auch damit behauptet der Kläger keinen Nichtigkeitsgrund, sondern nach dem klaren Gesetzeswortlaut des § 243 Abs. 4 AktG nur einen Anfechtungsgrund, wobei es auf § 1 Abs. 7 COVMG nicht einmal ankommt. Das nach § 246 Abs. 1 AktG verfristete Argument (dazu unten) überzeugt zudem mangels Substantiierung nicht, denn es ist nicht erkennbar, welche konkreten Fragen durch welche Antworten nicht oder unvollständig beantwortet geblieben sein sollen (vgl. BGH, Urteil vom 16. Februar 2009 - II ZR 185/07). Im Hauptversammlungsprotokoll, das der Kläger selbst vorgelegt hat, heißt es im Anschluss an die Wiedergabe der Fragerunde: „Der Versammlungsleiter schloss die Fragerunde, nachdem er festgestellt hatte, dass sämtliche Fragen beantwortet und weitere Fragen nicht gestellt wurden.“ (Anl. K 4 Seite 7). In der Klageschrift auf Seite 5 (Bl. 5 d.A.) erklärt der Kläger selbst, der Verlauf der Hauptversammlung ergebe sich aus dem vorgelegten Protokoll. Mit keinem Wort hat er in der Klageschrift oder innerhalb der Frist des § 246 Abs. 1 AktG zur unzureichenden Beantwortung von Fragen vorgetragen. Soweit sich der Kläger nunmehr auf eine Informationspflichtverletzung als nachgeschobenen Anfechtungsgrund beruft (Bl. 161 d.A.), setzt er sich im Widerspruch zu seinem Verhalten in der Hauptversammlung und verhält sich damit treuwidrig. Der Kläger behauptet im Schriftsatz vom 16. Dezember 2020 jahrelange Versäumnisse bei der Aufstellung von Jahresabschlüssen. Er versucht nun, die von ihm dargestellten Erkenntnisse aus dem (seit 2019 anhängigen!) Sonderprüfungsverfahren (LG Stuttgart 40 O 29/19 KfH AktG, nunmehr beim OLG Stuttgart anhängig) als vermeintlich neue Erkenntnisse und als weiteren Prozessstoff einzuführen. Er behauptet Verdachtsmomente hinsichtlich einer möglichen Schädigung der Gesellschaft (Bl. 138 ff. d.A.), auch in Bezug auf eine nicht durchgeführte „freiwillige Sonderprüfung“. Er führt Vorgänge bei und nach der außerordentlichen Hauptversammlung vom 25. November 2020 an. Bei all diese Behauptungen und Mutmaßungen wird nicht deutlich, mit welcher dogmatischen Begründung hieraus bezogen auf den streitgegenständlichen Gewinnverwendungsbeschluss ein Grund erwachsen soll, der die Feststellung der Nichtigkeit des Beschlusses rechtfertigen könnte. III. Zwischenergebnis Die als Klagantrag Ziff. 1 erhobene Nichtigkeitsklage ist offensichtlich unbegründet. C. Hilfsantrag (Klagantrag Ziff. 2): Anfechtungsklage gegen den Gewinnverwendungsbeschluss Die gegen den Gewinnverwendungsbeschluss gerichtete, als Klagantrag Ziff. 2 hilfsweise erhobene Anfechtungsklage (§ 246 AktG) ist zulässig, aber ebenfalls unbegründet. I. Anfechtungsbefugnis Allerdings scheitert der Hilfsantrag auch unter Berücksichtigung der Bedenken der Beklagten (Bl. 185 d.A.) nicht an der Anfechtungsbefugnis. Der Kläger ist zur Anfechtung befugt. 1. Einordnung der Anfechtungsbefugnis Für die Anfechtungsbefugnis gegen einen Gewinnverwendungsbeschluss gilt nach § 254 Abs. 2 Satz 1 AktG die Vorschrift des § 245 AktG. Nach § 245 Nr. 1 AktG ist jeder in der Hauptversammlung erschienene Aktionär zur Anfechtung befugt, wenn er die Aktien schon vor der Bekanntmachung der Tagesordnung erworben hatte und gegen den Beschluss Widerspruch zur Niederschrift erklärt hat (vgl. BGH, Urteil vom 9. Oktober 2018 - II ZR 78/17, juris Rn. 20 m.w.N.). Die seit 28. März 2020 geltende Modifikation durch Art. 2 § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 COVID-AbmilderungsG (BGBl. 2020 I Nr. 14 Seite 569 ff.) ist hier nicht relevant, weil sie sich auf die Widerspruchsmöglichkeit von Aktionären bezieht, die ihr Stimmrecht elektronisch ausgeübt haben. Hat ein Aktionär wie hier der Kläger an einer in Präsenz durchgeführten Hauptversammlung teilgenommen, muss er auch weiterhin während der Hauptversammlung Widerspruch zur Niederschrift erklären. Die Anfechtungsbefugnis des § 245 AktG stellt richtigerweise eine Begründetheitsvoraussetzung der Anfechtungsklage dar. Für die Einordnung als Begründetheitsvoraussetzung spricht, dass das Recht zur Beschlussanfechtung als Ausfluss des Mitgliedschaftsrechts der Aktionäre bzw. der organschaftlichen Befugnisse des Vorstands oder einzelner Organmitglieder ein materiellrechtliches, privates Gestaltungsrecht ist (vgl. BGH, Hinweisbeschluss vom 11. Juni 2007 - II ZR 152/06 Rn. 6; BeckOGK/Vatter, 19.10.2020, AktG § 245 Rn. 5 m.w.N.; Henssler/Strohn GesR/Drescher, 5. Aufl. 2021, AktG § 245 Rn. 2; Hüffer/Koch, 14. Aufl. 2020 Rn. 2, AktG § 245 Rn. 2; Austmann in MünchHdb GesR IV 5. Aufl. 2020, § 42 Rn. 82; differenzierend Grigoleit/Ehmann, 2. Aufl. 2020 Rn. 4, AktG § 245 Rn. 4 – nicht bei Klagerhebung durch Nichtaktionär, insoweit Zulässigkeitsvoraussetzung; a.A. und generell für Zulässigkeitsvoraussetzung: Schwab in: S., K./Lutter, AktG, 4. Aufl. 2020, § 245 AktG, Rn. 1 und Rn. 2 m.w.N.; offengelassen von OLG Stuttgart, Beschluss vom 14. September 2020 – 20 U 4/18). Ein Anfechtungskläger hat also darzulegen, dass und weshalb er nach den Kriterien des § 245 AktG zur Anfechtung befugt ist (vgl. Austmann in MünchHdb GesR IV 5. Aufl. 2020, § 42 Rn. 122). Konsequenterweise dürfte Vortrag zum Bestehen der Anfechtungsbefugnis zur Schlüssigkeit einer Anfechtungsklage gehören, wobei dieser Vortrag – im Unterschied zu Vortrag betreffend den tatsächlichen Kern der möglichen Anfechtungsgründe (dazu unten) – nicht der zeitlichen Restriktion des § 246 Abs. 1 AktG unterliegen dürfte, also in den Grenzen des § 296 ZPO auch noch nach Ablauf der Monatsfrist nachgeholt werden kann, jedenfalls wenn die Anfechtungsbefugnis erst später gerügt und thematisiert wird. 2. Tatsächliche Feststellungen Der Kläger hat in der Klageschrift und nochmals im Schriftsatz vom 27. Januar 2021 vorgetragen, er habe sich die Anfechtung „vorbehalten“ (Bl. 5 d.A.; Bl. 215 d.A. i.V.m. Anl. K 4 Seite 7). Die Beklagte hat nicht schon in der Klagerwiderung, vor oder im Termin am 06. Oktober 2020, sondern erstmals im Schriftsatz vom 19. Januar 2021 Bedenken gegen die Anfechtungsbefugnis des Klägers erhoben und dort die Auffassung vertreten, für einen Widerspruch genüge wegen der geforderten Eindeutigkeit nicht, wenn sich ein Aktionär seine Rechte nur „vorbehalte“, weil darin zum Ausdruck komme, dass eine rechtliche Prüfung erst noch erfolgen solle (Bl. 185 d.A.). Bis dahin schien die Anfechtungsbefugnis nach dem richterlichen Hinweis vom 12. August 2020 zwischen den Parteien nicht streitig. Gleichwohl unterfällt der Vortrag der Beklagten nicht der Präklusion gem. § 296 ZPO, denn in tatsächlicher Hinsicht sind sich beide Parteien einig, dass die Erklärung so wie im Hauptversammlungsprotokoll zitiert abgegeben wurde. Im Hauptversammlungsprotokoll (Anl. K 4 Seite 7) heißt es: „Bei dem Abstimmungsergebnis zu Punkt 2 der Tagesordnung wird eine Anfechtung seitens Herrn Z. vorbehalten.“ Als Widerspruch ist jede Erklärung zu werten, aus der hervorgeht, dass der Widersprechende den Beschluss für nichtig oder rechtswidrig hält (vgl. BeckOK-AktG/Vatter, § 245 Rn. 27 mwN, Stand: 1. Juli 2020), ebenso jede Erklärung, mit der der Erklärende sich gegen die Gültigkeit des Beschlusses wendet oder durch die Klarheit darüber hergestellt wird, dass einem zu fassenden oder bereits gefassten Beschluss die Anfechtung droht (Grigoleit/Ehmann, 2. Aufl. 2020 Rn. 11, AktG § 245 Rn. 11 und Rn. 11a). Es genügt auch die Erklärung des Aktionärs, er „verwahre sich“ gegen den Beschluss (Heidel, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, AktG § 245 Rn. 10, beckonline). Denn der Widerspruch in der Hauptversammlung, den § 245 Nr. 1 AktG voraussetzt, hat eine Warnfunktion. Zweck des Widerspruchs ist es, die übrigen Beteiligten wissen zu lassen, dass sie mit einer gerichtlichen Auseinandersetzung zu rechnen haben. Hierfür genügt bereits die Erklärung eines Aktionärs, er wolle den Widerspruch zu Protokoll geben (OLG Stuttgart, Beschluss vom 14. September 2020 – 20 U 4/18). Die zitierte, vom Kläger abgegebene und auf den Gewinnverwendungsbeschluss bezogene Erklärung, er behalte sich die Anfechtung (des Beschlusses) vor, macht (noch) hinreichend deutlich, dass die Gesellschaft und die übrigen Aktionäre mit einer Beschlussanfechtung zu rechnen habe. Es ist unstreitig, dass der Kläger seit der Umwandlung der Gesellschaft im Jahr 2014 Aktionär ist (Bl. 4 d.A.). Er hielt die Aktien somit schon vor der Bekanntmachung der Tagesordnung zur streitgegenständlichen Hauptversammlung und erfüllt die weitere Voraussetzung des § 245 Nr. 1 AktG neben der Widerspruchseinlegung. Soweit es um § 254 Abs. 1 AktG als Anfechtungsgrund geht, sind nach § 254 Abs. 2 Satz 3 AktG einschränkend nur Aktionäre anfechtungsbefugt, wenn ihre Anteile zusammen ein Zwanzigstel des Grundkapitals oder nominal 500.000 EUR erreichen. Das ist beim Kläger angesichts einer Beteiligung von 40% am Grundkapital der Fall. II. Beschränkung des Prüfungsumfangs, präkludierte Anfechtungsgründe Ein Gewinnverwendungsbeschluss der Hauptversammlung ist gem. § 254 Abs. 1 Satz 1 AktG anfechtbar, wenn er an einem Beschlussmangel i.S.d. § 243 AktG leidet oder wenn die gesetzliche Mindestdividende des § 254 Abs. 1 Satz 1 AktG trotz ausschüttungsfähigem Bilanzgewinn den Aktionären vorenthalten wird und dies zur Erhaltung der „Lebens- und Widerstandsfähigkeit der Gesellschaft“ nicht erforderlich ist – wobei wegen der genauen Voraussetzungen des letztgenannten Anfechtungsgrundes der Nichtausschüttung der gesetzlichen Mindestdividende auf den Gesetzeswortlaut verwiesen wird. Wie bereits erwähnt, hat der Klägervertreter erst im Schriftsatz vom 16. Dezember 2020 einige weitere Angriffe gegen den angefochtenen Gewinnverwendungsbeschluss vorgetragen, die – träfen sie zu – nicht als Nichtigkeitsgründe, sondern lediglich als Anfechtungsgründe zu qualifizieren wären (dazu oben B. II.). Allerdings muss eine aktienrechtliche Anfechtungsklage gem. § 246 Abs. 1 AktG innerhalb eines Monats nach Beschlussfassung erhoben werden. Die Frist ist eine materiell-rechtliche Ausschlussfrist (Präklusionsfrist), die der raschen Schaffung von Rechtsklarheit und Rechtssicherheit dient. Ihre Versäumung führt nicht zur Unzulässigkeit, sondern zur Unbegründetheit der Anfechtungsklage (Henssler/Strohn GesR/Drescher, 5. Aufl. 2021 AktG § 246 Rn. 8; BeckOGK/Vatter, 19.10.2020 Rn. 14, AktG § 246 Rn. 14; Grigoleit/Ehmann, 2. Aufl. 2020 Rn. 7, AktG § 246 Rn. 7, Heidel, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, AktG § 246 Rn. 23, beck-online; Hölters/Englisch, 3. Aufl. 2017, AktG § 246 Rn. 20; Hüffer/Koch, 14. Aufl. 2020 Rn. 20, AktG § 246 Rn. 20, 21; MüKoAktG/Schäfer, 5. Aufl. 2021, AktG § 246 Rn. 36; a.A. Schwab in: S., K./Lutter, AktG, 4. Aufl. 2020, § 246 AktG, Rn. 8: Fristversäumung soll sogar zur Unzulässigkeit der Klage führen). Dabei kann die materiell-rechtliche Präklusionsfrist weder durch richterliche Entscheidung verlängert werden (ebenso BeckOGK/Vatter, 19.10.2020 Rn. 14, AktG § 246 Rn. 14 und die weiteren o.g. Fundstellen) noch sind die Maßstäbe des § 296 ZPO anwendbar. Auf die Frage der Verzögerung des Rechtsstreits kommt es bei verspätet vorgebrachten Anfechtungsgründen also gerade nicht an. Nachgeschobene Anfechtungsgründe bleiben schlicht unbeachtlich und können der Anfechtungsklage nicht mehr zum Erfolg verhelfen (Henssler/Strohn GesR/Drescher, 5. Aufl. 2021 Rn. 9, AktG § 246 Rn. 9; Grigoleit/Ehmann, 2. Aufl. 2020 Rn. 10, AktG § 246 Rn. 10), selbst wenn sie, im tatsächlichen Kern rechtzeitig geltend gemacht, zum Erfolg der Anfechtungsklage und zur Beschlussaufhebung geführt hätten. Richtig ist, dass es auf den fristgemäß vorgetragenen Tatsachenkern ankommt, nicht auf die fristgemäße rechtliche Würdigung, die das Gericht ohnehin vorzunehmen hat. „Mit der Klageerhebung bestimmt der Kläger den Streitgegenstand der Anfechtungsklage. Dazu gehört nicht nur der konkrete Beschluss, sondern auch der konkrete Lebenssachverhalt, auf den die Anfechtungsklage gestützt wird. Innerhalb dieses Streitgegenstandes sind auch nach Ablauf der Anfechtungsfrist Ergänzungen möglich. Dagegen sind Anfechtungsgründe, die über den eingeführten Kern hinausgreifen, nach Ablauf der Klagefrist präkludiert“ (Henssler/Strohn GesR/Drescher, 5. Aufl. 2021 Rn. 9, AktG § 246 Rn. 9 mit zahlreichen Zitaten von BGH-Entscheidungen). Zum Tatsachenkern eines Anfechtungsgrundes bei der aktienrechtlichen Anfechtungsklage gehört also mehr als der Vortrag, die Hauptversammlung habe einen Beschluss gefasst, mit dem der Kläger nicht einverstanden sei, der für ihn von Nachteil, gesetzes- oder satzungswidrig sei und deshalb mit der Klage angefochten werde. Für Nichtigkeitsgründe, die hier aber nicht vorliegen (vgl. oben B.), gilt die Frist des § 246 Abs. 1 AktG selbstverständlich nicht. Die nicht innerhalb der Monatsfrist und noch dazu unsubstantiiert gerügte Informationspflichtverletzung beispielsweise ist nach § 246 Abs. 1 AktG präkludiert (vgl. OLG Köln, Urteil vom 09. Juli 2009 – 18 U 167/08 –, Rn. 24, juris). Dasselbe gilt für die übrigen nachgeschobenen Anfechtungsgründe (dazu bereits oben B. II.). Der Klägervertreter vertritt eine wohl singuläre Rechtsauffassung (siehe oben), wenn er schreibt, § 246 Abs. 1 AktG enthalte überhaupt keine Präklusions-Vorschrift (Bl. 199 d.A.). Das Gericht hat gemäß § 139 ZPO im Interesse der Konzentration des Rechtsstreits auf Entscheidungserhebliches in der Verfügung vom 22. Dezember 2020 die aus Sicht des Gerichts im Kern erst nach Ablauf der Monatsfrist und damit nach dem Maßstab des § 246 Abs. 1 AktG verspätet vorgetragenen Argumente zusammengefasst und auf eine einschlägige Fundstelle in der Literatur (statt vieler) verwiesen, die aber zahlreiche weitere Zitate enthält (Bl. 167 d.A.). Der Klägervertreter teilt dementsprechend auch mit, dass „nach der herrschenden Meinung in Zusammenhang mit der Bestimmung des § 246 Abs. 1 AktG eine Präklusion möglich ist“ (Bl. 205 d.A.). Daher verwundert es doch, dass der Klägervertreter im selben Schriftsatz ohne überzeugende Argumente vorträgt, die geäußerte Rechtsauffassung des Gerichts sei „unzutreffend und rechtswidrig“, sie widerspreche „insbesondere der einschlägigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs“ (Bl. 199 d.A.). Ebenso verwundert, dass er von „Präklusionsabsichten“ des Gerichts (Bl. 200 d.A.) und von einer „sachwidrigen Reaktion“ des Gerichts auf seine Kritik an der richterlichen Schwerpunktsetzung in der vorausgegangenen mündlichen Verhandlung sowie von einem „angekündigten Verstoß gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) sowie gegen die Grundsätze eines fairen gerichtlichen Verfahrens“ spricht (Bl. 202 d.A.). Die Absicht zur Provokation des Gerichts wird deutlich, vermochte aber das Entscheidungsergebnis weder positiv noch negativ zu beeinflussen. Etwaige anwaltliche Reue, einen Vortrag bestimmter Argumente (etwa: vermeintlich valide Anfechtungsgründe) in der Klageschrift versäumt zu haben, rechtfertigt es nicht, dem Gericht Verstöße gegen das rechtliche Gehör und das Gebot des fairen Verfahrens vorzuwerfen, die nicht vorliegen. Die genannten verfassungsrechtlichen Grundsätze gebieten es nicht, die seit langem geklärten Rechtsprechungsgrundsätze zu § 246 Abs. 1 AktG zu umgehen. Die Gehörsrüge wird zurückgewiesen. Innerhalb der Monatsfrist des § 246 Abs. 1 AktG „müssen auch die Anfechtungsgründe in ihrem wesentlichen tatsächlichen Kern in den Rechtsstreit eingeführt werden“ (BGH, Beschluss vom 13. Juli 2009 – II ZR 272/08 –, juris; st. Rspr., ebenso in der vom Kläger Bl. 200 d.A. selbst angeführten Entscheidung, vgl. u.a. BGH, Urteil vom 09. November 1992 – II ZR 230/91 –, BGHZ 120, 141-157, Rn. 42; OLG Stuttgart, Urteil vom 08. Juli 2015 – 20 U 2/14 –, Rn. 200, juris; OLG Stuttgart, Urteil vom 17. November 2010 – 20 U 2/10 –, Rn. 406, juris). „Erforderlich ist, dass der konkrete Anfechtungsgrund innerhalb der Monatsfrist wenigstens in seinem tatsächlichen Kern dargelegt ist. Die Substantiierung des bereits in seinem Tatsachenkern vorgebrachten Anfechtungsgrundes ist auch nachträglich noch möglich.“ (OLG Stuttgart, Urteil vom 08. Juli 2015 – 20 U 2/14 –, Rn. 200, juris). Noch deutlicher ist die Formulierung, dass innerhalb der Anfechtungsfrist des § 246 Abs. 1 AktG der „maßgebliche Lebenssachverhalt, aus dem der Kläger die Anfechtbarkeit des Beschlusses herleiten will, vorgetragen werden“ muss (BGH, Urteil vom 14. März 2005 – II ZR 153/03 –, Rn. 17, juris). „Die verspätet vorgebrachten Gründe sind ... unbeachtlich“ (BGH, Urteil vom 09. November 1992 – II ZR 230/91 –, BGHZ 120, 141-157, Rn. 42). In der von den Parteien angeführten Entscheidung des BGH von 2002 geht es nicht um § 246 Abs. 1 AktG und die Irrelevanz nachgeschobener Anfechtungsgründe, sondern um die Anwendung des Streitgegenstandsbegriffs in Bezug auf die – hier nicht einschlägige – Frage der Zulässigkeit einer Berufung (BGH, Urteil vom 22. Juli 2002 – II ZR 286/01 –, Rn. 9, juris). Die Argumentation des Klägers zur nachträglichen Kenntniserlangung von Informationen über die Auswirkungen der „angeblich Corona-bedingten“-Krise auf die Beklagte (Bl. 200 d.A.) ist nicht nachvollziehbar und rechtfertigt keine Ausnahme von der strikten Beachtung des § 246 Abs. 1 AktG und keine Berücksichtigung der nachgeschobenen Anfechtungsgründe im vorliegenden Fall. Denn im Bericht des Aufsichtsrats an die Aktionäre vom 29. Mai 2020 (Anl. B 25) schließt sich der Aufsichtsrat explizit wegen der „Corona“-Krise dem Vorschlag des Vorstands über die Gewinnverwendung für 2019 an, also dem Vorschlag, keine Dividendenausschüttung vorzunehmen. Mit der folgenden Formulierung nimmt der Aufsichtsrat dort offensichtlich auf die Bedingungen der KfW für Darlehen Bezug, für die sich die KfW gerichtsbekannt zur Bewältigung der „Corona“-Krise gegenüber den Geschäftsbanken verbürgt hatte: „Aufgrund vertraglicher Verpflichtung in Zusammenhang mit der Aufnahme eines KfW-Darlehens, welche durch die aktuellen wirtschaftlichen Entwicklungen in der Corona-Krise notwendig wurde, ist eine Ausschüttung nicht möglich.“ Aufgrund des für die Aktionäre bestimmten Berichts des Aufsichtsrats (§ 172 Satz 2 AktG), der von der Einberufung der Hauptversammlung an auszulegen war (§ 175 Abs. 2 AktG), konnte sich der Kläger schon im Vorfeld der Hauptversammlung informieren. Eine gleichlautende Begründung der Gewinnthesaurierung enthält die an den Kläger persönlich gerichtete, von ihm selbst vorgelegte Einladung zur Hauptversammlung (Anl. K 3). Im Protokoll der Hauptversammlung vom 24. Juni 2020 (Anl. K 4), an der der Kläger persönlich als Aktionär teilgenommen hat, wird der vor der Abstimmung abgegebene Bericht des Vorstands zur Situation der Gesellschaft wiedergegeben (ab Seite 2). Dort finden sich weitere Angaben zu den Auswirkungen der „Corona“-Krise auf das Unternehmen. Ausweislich des Protokolls stellte der Kläger selbst die Frage, welche Maßnahmen „zur Rettung der Firma außer neuer Kredit KFW und Streichung der Dividende...“ getroffen worden seien. In dieser Frage erwähnte er also selbst den neuen „Kredit KFW“, womit er offensichtlich die coronabedingt gewährten „KfW-Darlehen“ meinte (Seite 4). Das Hauptversammlungsprotokoll zeigt, dass der Kläger sein Fragerecht als Aktionär (§ 131 AktG) durchaus genutzt hat und ihm die – im Prozess mit Nichtwissen bestrittene – Gewährung bzw. Valutierung des KfW-Kredits auf einem bestimmten Konto der Beklagten durchaus schon vorprozessual gut bekannt war. Der Klägervertreter trägt gleichwohl vor: „Bei Erhebung der Klage kannte der Kläger die Situation der Beklagten nicht und konnte sie nicht kennen. ...“ (Bl. 200 d.A.). Von einer prozessualen Lüge möchte das Gericht hier selbstverständlich nicht sprechen. Eine anwaltliche „Vereinfachung“ im Sachvortrag dürfte mit der im Schriftsatz vom 19. Januar 2021 (Bl. 198 d.A.) zum Ausdruck gekommenen Geringschätzung des Gerichts korrespondieren. III. Fristgerecht vorgetragene Anfechtungsgründe 1. Verstoß gegen § 141 Abs. 1 AktG? Entgegen der Rechtsauffassung des Klägers (Bl. 7 d.A.) bedurfte es für die Wirksamkeit des Gewinnverwendungsbeschlusses keiner Sonderversammlung und keines Sonderbeschlusses der Vorzugsaktionäre gegen § 141 Abs. 1 AktG. Wie bereits ausführlich begründet, ist die Norm nicht einschlägig, weil es nicht um eine Satzungsänderung mit dem Ziel des dauerhaften Entzugs des satzungsmäßigen Vorzugs geht (vgl. oben B. I. 4.). 2. Verstoß gegen § 22 Abs. 1 der Satzung? Der Kläger meint, er habe aus § 22 Abs. 1 der Satzung bei einem Bilanzgewinn von mehr als 60.000 EUR einen Anspruch auf Zahlung der Vorzugsdividende in dieser Höhe. Einen Entscheidungsspielraum habe die Hauptversammlung nicht gehabt (Bl. 7 d.A.). Dieses Argument führt im Ergebnis nicht zum Erfolg der Anfechtungsklage. Eine Anfechtbarkeit des 24. Juni 2020 gefassten Beschlusses über die Verwendung des Bilanzgewinns (Gewinnvortrag) wegen Verstoßes gegen § 22 Abs. 1 der Satzung scheidet hier aus. a. Einordnung als Vorabdividende Wie bereits ausgeführt (B. I. 3.), differenziert § 139 Abs. 1 AktG heute zwischen einer Vorabdividende und einer Mehrdividende als möglichen Vorrechten der Vorzugsaktionäre. Diese Vorrechte rechtfertigen den Stimmrechtsausschluss. § 22 Abs. 1 der Satzung sieht eine Vorabdividende bei der Gewinnverwendung (so die Überschrift des § 22 der Satzung) im Sinne des § 139 Abs. 1 AktG vor. Nach der Satzungsregelung erhält jede Vorzugsaktie „aus dem jährlichen Bilanzgewinn vorweg eine Dividende i.H.v. EUR 0,30“. Ein zusätzlicher Gewinnanteil wird nach Durchführung von § 22 Abs. 1 und 2 der Satzung (letzterer regelt die Nachzahlbarkeit) im Verhältnis ihrer Beteiligung am Grundkapital verteilt, also ohne Unterscheidung zwischen Vorzugs- und Stammaktien. Für die Einordnung als Vorabdividende und gegen die Einordnung als Mehrdividende sprechen insbesondere das Wort „vorweg“ in § 22 Abs. 1 der Satzung, sowie § 22 Abs. 2 der Satzung, in dem von einer „Vorwegausschüttung“ die Rede ist, aber auch die Schaffung der Satzungsbestimmung vor Inkrafttreten der Aktienrechtsnovelle von 2016 (Spindler/Bayer in: S., K./Lutter, AktG, 4. Aufl. 2020, § 139 AktG, Rn. 3; die Mehrdividende war zwar auch früher, bei Gründung der Gesellschaft, möglich, wurde aber nach früherer bzw. damaliger Rechtslage nicht als den Stimmrechtsausschluss rechtfertigender Vorzug i.S.d. § 139 Abs. 1 AktG a.F. verstanden, vgl. Hüffer, AktG 4. Aufl. 1999, § 139 Rn. 8). Eine Verknüpfung mit der Höhe des jeweiligen Bilanzgewinns wird mitunter sogar als unzulässig angesehen, weil anderenfalls die Nachzahlungspflicht für gewinnlose Geschäftsjahre entfiele (so Henssler/Strohn GesR/Liebscher, 5. Aufl. 2021, AktG § 139 Rn. 4). Auch das spricht in Verbindung mit der Nachzahlungsregelung in § 22 Abs. 2 der Satzung dafür, dass es sich um eine Vorabdividende handelt. b. Kein Zwang zur Ausschüttung durch § 22 Abs. 1 der Satzung Ein Anspruch auf Dividendenzahlung kraft Satzungsbestimmung steht dem Kläger nicht zu (unten aa.). Es kann dahingestellt bleiben, ob § 22 Abs. 1 der Satzung einen Zwang zur Ausschüttung begründet, konkret ob sich aus § 22 Abs. 1 der Satzung der Beklagten prinzipiell eine vom Grundsatz der freien Entscheidung über die Gewinnverwendung nach § 58 Abs. 3 AktG abweichende Verpflichtung der Hauptversammlung ergibt, bei Bestehen eines ausreichenden Bilanzgewinns mindestens die satzungsmäßige Vorzugsdividende an die Vorzugsaktionäre auszuschütten (unten bb). Jedenfalls in der Situation, in der sich die Gesellschaft zum Zeitpunkt des angefochtenen Gewinnverwendungsbeschlusses befand, standen einer Ausschüttung das Gebot der Kapitalerhaltung (§ 57 Abs. 1 AktG) (unten cc) und unabhängig davon auch die gebotene Erhaltung der „Lebens- und Widerstandsfähigkeit“ der Gesellschaft (§ 254 Abs. 1 AktG) (unten dd) entgegen. aa. Entgegen der Rechtsauffassung des Klägers (Bl. 7 d.A.) ergibt sich allein aus der Existenz eines Bilanzgewinns noch kein Anspruch irgend eines Aktionärs, auch nicht des Klägers als Vorzugsaktionär, auf Zahlung einer Dividende. Nach § 58 Abs. 4 Satz 1 AktG steht den Aktionären der Bilanzgewinn nur zu, soweit er nicht durch Gesetz oder Satzung oder durch Hauptversammlungsbeschluss nach § 58 Abs. 3 AktG oder als zusätzlicher Aufwand auf Grund des Gewinnverwendungsbeschlusses von der Verteilung unter die Aktionäre ausgeschlossen ist. Der mitgliedschaftliche Gewinnbeteiligungsanspruch ist grundsätzlich nicht auf Zahlung, sondern nur auf Herbeiführung eines (hier gefassten) Gewinnverwendungsbeschlusses nach § 174 AktG gerichtet (BeckOGK/Cahn/v. Spannenberg, 19.10.2020, AktG § 58 Rn. 96; Hüffer/Koch, 14. Aufl. 2020, AktG § 58 Rn. 26, 28; MüKo-AktG/Bayer, 5. Aufl. 2019, AktG § 58 Rn. 98; Henssler/Strohn GesR/Paefgen, 5. Aufl. 2021, AktG § 58 Rn. 29). Die Hauptversammlung kann im Rahmen des § 58 Abs. 3 AktG und mit der sich aus § 254 Abs. 1 AktG ergebenden Einschränkung im Hinblick auf die gesetzliche Mindestdividende grundsätzlich frei über die Verwendung des Bilanzgewinns entscheiden (MüKoAktG/Bayer, 5. Aufl. 2019, AktG § 58 Rn. 83, 100). § 22 Abs. 1 der Satzung bezweckt die satzungsmäßige Festlegung der Höhe der Vorabdividende pro Vorzugsaktie. Diese Satzungsregelung ändert nichts daran, dass nach § 58 Abs. 4 Satz 1 AktG ein Dividendenanspruch den Aktionären – und damit auch dem Kläger als Vorzugsaktionär – erst mit Wirksamwerden eines ordnungsgemäß gefassten Gewinnverwendungsbeschluss erwächst, wenn und soweit dieser Beschluss eine Ausschüttung von Dividende vorsieht (BGH, Urteil vom 15. April 2010 – IX ZR 188/09 –, BGHZ 185, 206-214, Rn. 16; Bayer, in MüKo AktG 5. Aufl. 2019, § 58 Rn. 108; Sudmeyer, in Schüppen/Schaub, MünchAnwHandb AktienR 3. Aufl. 2018, § 10 Rn. 69; MüKoAktG/Arnold, 4. Aufl. 2018, AktG § 139 Rn. 11; Koch, in Hüffer/Koch, AktG 14. Aufl. 2020 § 139 Rn. 10). Letzteres ist hier nicht der Fall. Die Hauptversammlung hat beschlossen, den Bilanzgewinn vollständig vorzutragen. bb. Es kann hier aufgrund der nachfolgend erörterten besonderen Umständen (unten cc und dd) dahingestellt bleiben, ob aus § 22 Abs. 1 der Satzung der Beklagten eine grundsätzliche Verpflichtung der Hauptversammlung erwächst, mindestens die satzungsmäßige Vorzugsdividende auszuschütten, wenn jedenfalls dafür ein ausreichender Bilanzgewinn vorhanden ist. Die Frage, ob eine so verstandene Satzungsregelung überhaupt mit der aktienrechtlichen Satzungsstrenge des § 23 Abs. 5 AktG vereinbar wäre, stellt sich daher hier nicht. Wie bereits ausgeführt, kann die Hauptversammlung im Rahmen des § 58 Abs. 3 AktG und mit der sich aus § 254 Abs. 1 AktG ergebenden Einschränkung (im Hinblick auf die gesetzliche Mindestdividende) grundsätzlich frei über die Verwendung des Bilanzgewinns entscheiden (MüKo-AktG/Bayer, 5. Aufl. 2019, AktG § 58 Rn. 83, 100). In Mustersatzungen von Aktiengesellschaften wird mitunter folgende Formulierung vorgeschlagen: „Aus dem nach dem Gewinnverwendungsbeschluss der Hauptversammlung zur Ausschüttung bestimmten Bilanzgewinn erhalten die Vorzugsaktionäre vorweg einen Gewinnanteil von 0,30 EUR je Vorzugsaktie (Vorabdividende).“ (Hoffmann-Becking/Gebele, Beck’sches Formularhandbuch, 13. Aufl. 2019, Ziff. 11 Satzung II § 22 Abs. 1). Diese Formulierung macht deutlich, dass die Ausschüttung der Vorabdividende unter dem Vorbehalt steht, dass die Hauptversammlungsmehrheit den Bilanzgewinn ganz oder teilweise „zur Ausschüttung bestimmt“. Nur wenn die Hauptversammlung einen solchen Ausschüttungsbeschluss fasst, muss sie das satzungsmäßige Vorrecht der Vorzugsaktionäre beachten. Wird eine Ausschüttung beschlossen, berücksichtigt die Hauptversammlung aber bei der Verteilung nicht die Vorrechte der Vorzugsaktionäre, so führt das zur Anfechtbarkeit, nicht zur Nichtigkeit des Beschlusses (ebenso Holzborn in: Bürgers/Körber, Aktiengesetz, 4. Aufl. 2017, § 139 Wesen, Rn. 10), sofern man nicht davon ausgeht, dass die Rolle der Hauptversammlung auf die Fixierung des insgesamt auszuschüttenden Teils des Bilanzgewinns beschränkt ist und die Satzung für die Aufteilung dieses Ausschüttungsbetrages unter den Stamm- und Vorzugsaktionären ohnehin maßgeblich bleibt, selbst wenn der Hauptversammlungsbeschluss davon abweicht (dazu BGH, Urteil vom 28. Juni 1982 - II ZR 69/81, NJW 1983, 282). Beschließt die Hauptversammlung auf Basis der oben zitierten Musterformulierung hingegen, den Bilanzgewinn vollständig vorzutragen, so ist das vorbehaltlich § 254 Abs. 1 AktG nicht zu beanstanden. Hier bleibt es bei der grundsätzlichen Freiheit der Hauptversammlung, über das Ob der Gewinnausschüttung an die Aktionäre zu entscheiden. Die Formulierung in § 22 Abs. 1 der Satzung weicht von der zitierten Musterformulierung ab, denn es fehlt die Einschränkung „nach dem Gewinnverwendungsbeschluss ... zur Ausschüttung bestimmt“. Hier war ein Bilanzgewinn in Höhe von 77.951,88 EUR vorhanden, der – seine Ausschüttungsfähigkeit unterstellt (dazu unten) – ausgereicht hätte, „vorweg“ 0,30 EUR pro Vorzugsaktie (insgesamt 60.000 EUR) an den Kläger als Vorzugsaktionär auszuschütten. § 22 Abs. 3 der Satzung regelt, dass die Hauptversammlung über die Verwendung „eines nach Durchführung von Abs. 1 und 2 verbleibenden jährlichen Bilanzgewinns beschließt...“, was bei wörtlichem Verständnis den irreführenden Eindruck vermitteln könnte, über die Ausschüttung der Vorabdividende nach § 22 Abs. 1 der Satzung müsse die Hauptversammlung keinen Beschluss fassen. Das Gegenteil ist der Fall. Auch die Ausschüttung der Vorabdividende nach § 22 Abs. 1 der Satzung setzt gemäß § 174 Abs. 2 Nr. 2 AktG und § 58 Abs. 3 AktG zwingend einen entsprechenden Hauptversammlungsbeschluss voraus. Letzteres jedenfalls ist zwingend (§ 23 Abs. 5 AktG). Eine Vorabdividende i.S.d. § 139 Abs. 1 AktG bedeutet lediglich, „dass die Vorzugsaktionäre entsprechend der Höhe des eingeräumten Vorzugs privilegiert bei der Gewinnverteilung berücksichtigt werden, sofern der Bilanzgewinn nicht ausreicht, um alle Aktionäre in dieser Höhe zu bedienen. Im Umkehrschluss sind Vorzugsaktionäre nur dann (mit Priorität) zu bedienen, wenn es auch einen tatsächlich zu verteilenden Bilanzgewinn gibt. Ob und in welcher Höhe es diesen gibt, bestimmen allerdings allein die stimmberechtigten Aktionäre in der Hauptversammlung (§ 174 AktG)“ (Spindler/Bayer in: S., K./Lutter, AktG, 4. Aufl. 2020, § 139 AktG, Rn. 13). In der Literatur wird allerdings vertreten, die grundsätzliche Freiheit der Hauptversammlung bei der Entscheidung über die Verwendung des Bilanzgewinns nach § 58 Abs. 3 AktG könne durch Satzungsregelung beschränkt werden. Eine Satzungsregelung zur obligatorischen Ausschüttung sei möglich und mit der aktienrechtlichen Satzungsstrenge des § 23 Abs. 5 AktG vereinbar (für die Zulässigkeit Cahn/v. Spannenberg, BeckOGK a.a.O. § 58 Rn. 92 bei Fn. 223 ff., Fn. 225 m.w.N.; MüKoAktG/Bayer, 5. Aufl. 2019, AktG § 58 Rn. 93). Geht man davon aus, dass eine Satzung trotz aktienrechtlicher Satzungsstrenge abweichend von § 58 Abs. 3 AktG (grundsätzliche Freiheit bei der Entscheidung über die Thesaurierung von Bilanzgewinnen in den Grenzen des § 254 Abs. 1 AktG) die Hauptversammlung verpflichten kann, den Bilanzgewinn vollständig oder zum Teil auszuschütten (BeckOGK/Cahn/v. Spannenberg, 19.10.2020, AktG § 58 Rn. 92), dann könnte sich aus der Satzung im vorliegenden Fall eine Bindung der Hauptversammlung ergeben, bei Vorhandensein eines ausreichenden Bilanzgewinns mindestens die Vorzugsdividende gemäß § 22 Abs. 1 der Satzung auszuschütten. Viele Stimmen in der Literatur vertreten jedoch die Auffassung, es entscheide allein die Hauptversammlung, ob aus dem Bilanzgewinn eine Dividende gezahlt wird. „Beschließen die Stammaktionäre keine Gewinnausschüttung, die eine Befriedigung sämtlicher Vorzüge ermöglicht, obwohl der zugrunde liegende Jahresabschluss einen ausreichenden Jahresüberschuss ausweist, berechtigt dies die Vorzugsaktionäre nur unter den Voraussetzungen des § 254 Abs. 1 AktG zur Anfechtung des Gewinnverwendungsbeschlusses.“ (BeckOGK/Bormann, 19.10.2020, AktG § 139 Rn. 22, 23; Spindler/Bayer in: S., K./Lutter, AktG, 4. Aufl. 2020, § 139 AktG, Rn. 13 m.w.N.; ebenso wohl MüKoAktG/Arnold, 4. Aufl. 2018, AktG § 139 Rn. 11, der ergänzend auf § 140 Abs. 2 AktG – das u.U. zum Schutz der Vorzugsaktionäre wiederauflebende Stimmrecht – verweist). Letztlich bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung, ob aus der Formulierung in § 22 Abs. 1 der Satzung der Beklagten eine Verpflichtung resultiert, von einem vorhandenen Bilanzgewinn mindestens die Vorzugsdividende auszuschütten. Denn es fehlt im vorliegenden Fall mit Blick auf § 57 Abs. 1 AktG an der Ausschüttungsfähigkeit des Bilanzgewinns (dazu sogleich cc), und das Absehen von einer Ausschüttung war aufgrund der Situation, in der sich die Gesellschaft zum Zeitpunkt der Beschlussfassung (24. Juni 2020) befand, nach § 254 Abs. 1 AktG gerechtfertigt (dazu unten dd). cc. Die Anfechtung eines Gewinnverwendungsbeschlusses kann nicht auf die unterlassene Ausschüttung solcher Beträge gestützt werden kann, deren Ausschüttung nach gesetzlichen Vorschriften ohnehin unzulässig gewesen wäre (BeckOGK/Stilz/Schumann, 19.10.2020, AktG § 254 Rn. 9). Ein am 24. Juni 2020 gefasster Ausschüttungsbeschluss hätte in der Situation, in der sich die Gesellschaft damals befand, zu einem Verstoß gegen die Kapitalbindung der § 57 Abs. 1, Abs. 3 AktG geführt. Gemäß § 57 Abs. 1 Satz 1 AktG dürfen den Aktionären Einlagen nicht zurückgewährt werden. Vor Auflösung der Gesellschaft darf unter die Aktionäre nach § 57 Abs. 3 AktG nur der Bilanzgewinn verteilt werden. Hieraus ergibt sich: Kommt es zwischen dem Stichtag des Jahresabschlusses und dem Gewinnverwendungsbeschluss zu Verlusten, so darf keine Gewinnausschüttung beschlossen werden, soweit dadurch Rücklagen und Grundkapital angegriffen würden (Grigoleit/Grigoleit/Zellner, 2. Aufl. 2020, AktG § 58 in Fn. 105; Spindler/Stilz/Cahn/v. Spannenberg, 4. Aufl. 2019, AktG § 58 Rn. 90; MüKoAktG/Bayer, 4. Aufl. 2016, AktG § 58 Rn. 108 unter Hinweis auf Großkomm AktG/Henze Rn. 102). Der Gläubigerschutz nach der Konzeption des Aktiengesetzes hat Vorrang vor Dividendenausschüttungen an die Aktionäre. Wie im Tatbestand festgehalten, bestand das Eigenkapital der Gesellschaft zum 31. Dezember 2019 aus dem gezeichneten Kapital von 500.000 EUR, der um 17.100,58 EUR gegenüber dem Vorjahr erhöhten Gewinnrücklage von 20.462,91 EUR und dem Bilanzgewinn von 77.951,88 EUR (Anl. K 2). Die Gesellschaft erwirtschaftete im Januar und Februar 2020 zwar noch Gewinne, danach von März bis zum Monat der Hauptversammlung, also bis Juni 2020 aber durchgängig nur noch Verluste. Aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme ist das Gericht davon überzeugt, dass bis Ende Mai 2020 per Saldo, d.h. unter Berücksichtigung der Gewinne vom Januar und Februar, kumulierte Verluste in einer Größenordnung von 165.700 EUR aufliefen, zu denen im Juni 2020 ein weiterer Verlust von rund 19.400 EUR hinzukam. Staatliche „Coronahilfen“ sind hier bereits eingerechnet worden. Die Höhe der Verluste ergeben sich aus den von der Gesellschaft im Rechtsstreit vorgelegten Betriebswirtschaftlichen Auswertungen (Anl. B 11; Anl. B 43 Seite 4, 5), die von der Kanzlei des Steuerberaters der Gesellschaft erstellt wurden, und aus den Angaben des als Zeugen vernommenen Steuerberaters XX.. Steuerberater XX. hat die Zahlen bei seiner Vernehmung am 02. Februar 2021 bestätigt. Er sprach in Bezug auf die Ertragslage im Mai 2020 von einer „katastrophalen Situation“. Nach seinen überzeugenden Angaben hatte es seit März 2020 aufgrund der „Corona-Krise“ nur noch negative Ergebnisse gegeben, allein im Mai 2020 war beispielsweise ein negatives Betriebsergebnis von 65.242,51 EUR aufgelaufen. Er hat auch plausibel erklärt und begründet, dass das sich aus den BWA ergebende „vorläufige Ergebnis“ einem endgültigen (handelsbilanziellen) Ergebnis (auf den fiktiven Stichtag zum Monatsende) recht nahe komme. Denn die Umsatzzahlen ergaben sich aus den elektronisch vom Unternehmen übermittelten Kundenrechnungen, und auch die Bestandsveränderungen seien enthalten. Die Personalkosten seien monatsgenau abgegrenzt herangezogen worden. Auch die Abschreibungen seien aufgrund des tatsächlichen Anlagevermögens abgebildet worden. Ausgehend von den für das Unternehmen verfügbaren Zahlen, war am 31. Mai 2020 nicht nur der gesamte 2019 erwirtschaftete Bilanzgewinn, der nach Auffassung des Klägers zur Ausschüttung einer Vorzugsdividende an ihn hätte verwendet werden sollen, bereits verbraucht. Durch die aufgelaufenen Verluste war auch das satzungsmäßige Grundkapital der Gesellschaft bereits angetastet, wie folgende Berechnungen veranschaulichen: Ausgehend vom Eigenkapital einschließlich gesetzlicher Rücklagen und Bilanzgewinn 2019 vor Gewinnverwendung von rund 598.400 EUR verblieb nach Abzug der bis 31. Mai 2020 aufgelaufenen Verluste von rund 165.700 EUR nur noch ein Eigenkapital von rund 432.700 EUR. Durch die kumulierten Verluste des Jahres 2021 waren schon vor der Hauptversammlung im Juni 2021 nicht nur der Bilanzgewinn aus dem Jahr 2019 und die in Vorjahren gebildete gesetzliche Rücklage (§ 150 Abs. 3 Nr. 1 AktG) vollständig aufgezehrt, sondern darüber hinaus auch das gezeichnete Kapital um rund 67.300 EUR vermindert, in dieser Höhe also nicht mehr gedeckt. Jegliche Dividendenausschüttung an die Aktionäre, ganz gleich in welcher Höhe, wäre daher eine verbotene Einlagenrückgewähr gewesen. Bezieht man die weitere Entwicklung des Unternehmens bis Ende Juni 2020 mit ein, wäre die Situation aufgrund der zusätzlichen Verluste nicht besser gewesen. Vielmehr minderten diese das Grundkapital noch weiter. Es kann dahingestellt bleiben, ob der Gesellschaft, wie vom Kläger behauptet, von der Beklagten jedoch bestritten, nicht aktivierte Schadensersatzansprüche in einer Größenordnung von 840.000 EUR zustanden (Bl. 73 ff., 78 d.A.; zum Bestreiten der Beklagten Bl. 86, 87, 130 d.A.). Denn wie die Anstrengung eines noch nicht abgeschlossenen Verfahrens über die Bestellung eines gerichtlichen Sonderprüfers zeigt, bedarf es auch aus Sicht des Klägers zunächst einer weiteren Sachverhaltsaufklärung, um zu ermitteln, ob und in welcher Höhe tatsächlich Schadensersatzansprüche bestehen. Die Bindung an den festgestellten Jahresabschluss zum 31. Dezember 2019 (§ 174 Abs. 1 Satz 2 AktG), in dem die angeblichen Ansprüche nicht aktiviert sind, steht einer Ausschüttung dort nicht realisierter angeblicher Gewinne, die erst durch Aktivierung der angeblichen Forderungen entstünden, im Vorgriff auf ein noch nicht absehbares künftiges Ergebnis der Sonderprüfung entgegen. dd. Der Beschluss, den Bilanzgewinn vollständig vorzutragen, war durch § 254 Abs. 1 AktG gerechtfertigt, denn er diente der Erhaltung der „Lebens- und Widerstandsfähigkeit der Gesellschaft“. Aufgrund der Beweisaufnahme ist das Gericht davon überzeugt, dass sich die Gesellschaft schon Ende April 2020 in einer existenzbedrohenden Liquiditätskrise befand. Die Kontostände auf den drei Geschäftskonten der Gesellschaft waren negativ und beliefen sich auf in Summe - 481.315,38 EUR, die eingeräumten Kontokorrent-Kreditlinien von 420.000 EUR waren also schon damals um rund 61.300 EUR überzogen. Auch unter Berücksichtigung eines Guthabens auf einem in USD geführten Währungskonto verblieb (selbst ohne die weiteren in Anspruch genommenen Darlehen) ein negativer Saldo von rund 454.500 EUR, d.h. selbst nach einer Auflösung dieses Währungskontos und nach einer Umschichtung des Guthabens hätte sich noch eine Überziehung der Kontokorrent-Kreditlinien ergeben. Die Gesellschaft musste mit einer von den Banken geduldeten Überziehung der Kontokorrentkreditlinien arbeiten und hatte im Übrigen bereits weitere Annuitätendarlehen in einer Größenordnung von fast 155.000 EUR aufgenommen. Dass die Gesellschaft in dieser Liquiditätskrise auf zusätzliche Liquidität angewiesen war, ist offensichtlich und nicht mit Nichtwissen zu bestreiten. Dass wegen des Bestandes kurzfristiger Forderungen und Vorratsvermögen kein Anlass zur Darlehensaufnahme bestanden haben soll, wie der Kläger behauptet (Bl. 148 d.A.), ist durch die Angaben der Zeugin XXX. und durch die absolute Höhe der Überziehung der Kontokorrent-Kreditlinie im Vergleich zur durch BWA belegten Umsatzentwicklung widerlegt. Die Entscheidung für oder gegen die Aufnahme von Darlehen ist eine unternehmerische Entscheidung, die gem. § 76 Abs. 1 AktG dem Vorstand einer AG obliegt und bei der grundsätzlich weder der Hauptversammlung noch einzelnen Aktionären ein Mitspracherecht zuzubilligen ist. Die Kritik des Klägers, man habe nicht seine Zustimmung zur Kreditaufnahme eingeholt (Bl. 67 d.A.), beruht auf einem mit dem Gesetz unvereinbaren Verständnis von der aktienrechtlichen Kompetenzordnung. Wird ein Gewinnverwendungsbeschluss einer AG, der trotz Bilanzgewinns von der Ausschüttung einer Dividende absieht, von einem Aktionär angefochten, so muss das Gericht bei der Überprüfung des Beschlusses am Maßstab des § 254 Abs. 1 AktG, also bei der Situationsanalyse zur Frage, ob die Erhaltung der Lebens- und Widerstandsfähigkeit der Gesellschaft der Ausschüttung entgegenstand, die tatsächlichen Verhältnisse und (wenn nötig) die hierauf aufbauende unternehmerische Planung zum Zeitpunkt des Gewinnverwendungsbeschlusses zugrunde legen. Es ist grundsätzlich kein Raum für eine fiktive Analyse dahingehend, wie die Situation gewesen wäre, wenn der Vorstand bestimmte zurückliegende unternehmerische Entscheidungen wie die Darlehensaufnahme, für die er allein zuständig war (§ 76 Abs. 1 AktG), nicht oder anders getroffen hätten. Die im späteren Gerichtsverfahren geäußerte Kritik des Aktionärs an der Aufnahme eines von der KfW verbürgten Darlehens ist daher kein Anlass, im Rahmen einer Anfechtungsklage gegen den Gewinnverwendungsbeschluss die zu diesem Zeitpunkt bereits von den Organen getroffene und umgesetzte unternehmerische Entscheidung gerichtlich zu überprüfen. Die Frage, ob die Darlehensaufnahme unternehmerisch „notwendig“ war, stellt sich also im vorliegenden Verfahren nicht. Die gegen einen Gewinnverwendungsbeschluss gerichtete Anfechtungsklage ist kein Instrument zur richterlichen Kontrolle unternehmerischer Entscheidungen, die dem Gewinnverwendungsbeschluss vorausgingen (vgl. Lorenz, NZG 2009, 1138 zu Entlastungsbeschlüssen; OLG Stuttgart, Beschluss vom 21. August 2018 – 20 W 2/13 –, Rn. 68, juris zur Unzulässigkeit der „Ersetzung“ realistischer Planannahmen der Geschäftsführung durch eigene vertretbare Annahmen des Gerichts). Durch staatliche Hilfen (KUG) und insbesondere durch die Aufnahme zweier neuer Kredite in Höhe von jeweils 350.000 EUR über die beiden Hausbanken aus Mitteln der Kreditanstalt für Wiederaufbau (KfW) und von dieser verbürgt (Programm „KfW-Unternehmerkredit – KMU / Programm Nr. 047“), verbesserte sich die Liquiditätssituation der Gesellschaft. Einer dieser „KfW-Kredite“ über 350.000 EUR wurde am 18. Mai 2020, der andere am 20. Mai 2020 ausbezahlt. Das legitimiert jedoch eine Dividendenausschüttung an den Kläger gerade nicht, sondern stand der Gewährung einer Vorzugsdividende vielmehr entgegen. Der Kläger trägt zur Darlehensgewährung und –valutierung wechselhaft vor. Zunächst behauptete er ins Blaue hinein, es sei tatsächlich überhaupt kein KfW-Darlehen gewährt worden (Bl. 73 d.A.). Dann stellte er unstreitig, dass die vorgelegten Darlehensverträge mit den beiden Hausbanken über von der KfW verbürgte Darlehen zustande gekommen und letztere auch valutiert worden seien (Bl. 95 d.A.). Später bestritt er dann die Auszahlung auf die von der Beklagten angegebenen Konten (Bl. 151 d.A.). Es steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die Gesellschaft die beiden oben genannten „KfW-Darlehen“ über insgesamt 700.000 EUR erhielt und dass diese auch auf die von der Beklagten genannten Konten ausbezahlt wurden. Das ergibt sich aus den Darlehensverträgen (Anl. B 9, B 10), den Bestätigungen der Banken über die Auszahlung (Anl. B 26, B 27) und den schlüssigen Angaben der Beklagten zum Liquiditätsverlauf (Anl. B 12, B 23), die von der Zeugin XXX. bestätigt wurden. Der Kläger bestreitet die Einbeziehung der im bereits zitierten Merkblatt der KfW (Anl. B 6) aufgeführten Bedingungen der KfW in die Darlehensverträge (Bl. 66, 96 d.A.). In beiden Darlehensverträgen wird jedoch explizit auf das Unternehmerkredit-Programm der KfW mit der Nummer 047 Bezug genommen (Anl. B 9 Ziff. 6, Anl. B 10 Ziff. 1 und 8). Der Kläger selbst hat im Übrigen bereits in der Hauptversammlung die Frage gestellt: „Welche Maßnahmen zur Rettung der Firma, außer neuer Kredit KfW und Streichung der Dividende für das laufende Geschäftsjahr wurden getroffen?“ (Anl. K 4 Seite 4). Das belegt, dass ihm vor Klagerhebung bewusst war, dass das Unternehmen von der KfW verbürgte Kredite erhalten hatte. Es war und ist in der Öffentlichkeit bekannt, dass die KfW derartige Bürgschaften nur unter bestimmten Auflagen gewährt, und dass die KfW im Sonderprogramm 2020 anlässlich der „Corona-Krise“ verlangte, dass während der Valutierung entsprechend abgesicherter Darlehen keine Dividenden ausgeschüttet werden dürfen. Diese Auflage ist notwendig, denn bei Ausfall des Darlehensnehmers (etwa: wegen Insolvenz) müsste letztlich über die KfW als Bürgin der Steuerzahler gegenüber den Hausbanken der Unternehmen aufkommen. Die staatliche Unterstützung von Unternehmen in der „Corona-Krise“ aus öffentlichen Mitteln soll der Erhaltung von Unternehmen und Arbeitsplätzen dienen und nicht dazu missbraucht werden, Dividenden an Anteilseigner auszuschütten. In den Bedingungen der KfW, die in die Darlehensverträge (Anl. B 9, B 10) einbezogen wurden, heißt es klar und unmissverständlich: „Gewinn- und Dividendenausschüttungen ... sind während der Laufzeit des Kredits nicht zulässig.“ (Anl. B 6). Ausgenommen sind lediglich „gesetzlich vorgeschriebene“ Ausschüttungen und „marktübliche Vergütungen an Geschäftsinhaber“ (Anl. B 6 Seite 2). Der Kläger argumentiert, die Beklagte erfülle eine „gesetzliche Verpflichtung nach § 139 Abs. 1 AktG“, wenn sie die Vorzugsdividende an ihn ausschütte (Bl. 67 d.A.). Aus § 139 Abs. 1 Satz 1 AktG ergibt sich aber lediglich, dass für Aktien das Stimmrecht ausgeschlossen werden kann, wenn sie mit einem Vorzug bei der Gewinnverteilung ausgestattet sind. Eine gesetzliche Verpflichtung der Hauptversammlung zur Ausschüttung eines Bilanzgewinns oder eines Teils davon an die Vorzugsaktionäre in einem bestimmten Jahr erwächst hieraus nicht. Ob die Regelung zur Mindestdividende in § 254 Abs. 1 AktG eine „gesetzliche Verpflichtung“ im Sinne der KfW-Bedingungen begründet, wenn ein ausschüttungsfähiger Bilanzgewinn in Höhe von 4% des Grundkapitals vorhanden ist und die Existenz der betroffenen Gesellschaft nicht bedroht ist, erscheint eine eher theoretische Frage, weil Unternehmen, die entsprechende KfW-Kredite zur Überbrückung von Liquiditätsschwierigkeiten und Umsatzeinbrüchen infolge der „Corona“-Krise in Anspruch nehmen, sich in aller Regel in einer existenzbedrohenden Krise befinden. Das ist auch bei der Beklagten der Fall. Auf das Minderheitenrecht der gesetzlichen Mindestdividende werden vernünftig agierende Aktionäre in der Krisensituation ohnehin verzichten, eine Dividendenausschüttung ist insoweit auch nicht „gesetzlich vorgeschrieben“. § 254 Abs. 1 AktG besagt nur, dass ein Gewinnverwendungsbeschluss anfechtbar ist, wenn die dort geregelten Voraussetzungen vorliegen (was hier nicht der Fall ist). Die Norm schreibt aber nicht vor, eine Dividende auszuschütten. Im Übrigen fehlt es, wie gezeigt, im vorliegenden Fall mit Blick auf § 57 Abs. 1 AktG ohnehin an einem ausschüttungsfähigen Gewinn, so dass schon aus diesem Grunde auch kein Anspruch auf die gesetzliche Mindestdividende des § 254 Abs. 1 AktG besteht. Der Kläger vertritt den Standpunkt, dass die KfW müsse vor der Verbürgung oder Kreditvergabe die Satzung des unterstützten Unternehmens prüfen. Er bzw. die Beklagte sei nicht an die Vorgaben des Merkblatts gebunden, weil die KfW nach seiner Auffassung hätte den Inhalt der Satzung prüfen müssen. In der zitierten Bedingung (kurz gefasst: keine Dividendenausschüttung) sieht er eine unzulässige „Verleitung der Beklagten zur Missachtung der Satzung (Vertragsbruch)“. Die Bedingung sei nichtig. Selbst unter Geltung der Bedingungen des Merkblatts der KfW sei es der Beklagten also gestattet, die Vorzugsdividende auszuzahlen (Bl. 67 d.A.). Diese Argumentation überzeugt nicht. Die KfW ist bei der Gewährung von Mitteln oder der Verbürgung von Unternehmerkrediten nicht verpflichtet, die Satzung des Darlehensnehmers auf die Existenz von Vorzugsaktien und deren Rechte zu prüfen. Es ist Sache der KfW, bei privatwirtschaftlichem Handeln als Bürgin privatautonom die Bedingungen der Verbürgung festzulegen. Es ist Sache des Unternehmens, zu prüfen, ob man unter diesen Bedingungen einen KfW-Kredit in Anspruch nehmen will. Die Auslegung des Klägervertreters ist unvertretbar. Der Kläger beanstandet, dass die Beklagte nicht seine Zustimmung eingeholt habe (Bl. 67 d.A.). Soweit er damit die Zustimmung zum Abschluss der Darlehensverträge meint, ist nicht einmal ersichtlich, woraus sich eine Zustimmungsbedürftigkeit der Hauptversammlung für die Aufnahme der KfW-Kredite ergeben soll (§ 76 Abs. 1 AktG). Erst Recht ist nicht ersichtlich, dass eine derartige unternehmerische Entscheidung des Vorstands von der Zustimmung eines einzelnen Aktionärs abhängig gemacht werden könnte. Irrelevant ist deshalb die weitere Argumentation, dass er dann beispielsweise eine Stundung der Dividendenzahlung hätte vereinbaren können, ungeachtet dessen, dass dies wohl auf eine Umgehung der KfW-Bedingungen hinausgelaufen wäre. Ein Beschluss der Hauptversammlung am 24. Juni 2020 über die Ausschüttung einer Vorzugsdividende an den Kläger für das Geschäftsjahr 2019 und der Vollzug eines solchen Beschlusses hätten einen Verstoß gegen die Bedingungen der KfW im Merkblatt bedeutet und wären zur Überzeugung des Gerichts wegen damit automatisch eintretender Enthaftung der KfW als Bürgin nicht folgenlos geblieben, sondern hätten mangels hinreichender sonstiger Sicherheiten zur Kündigung der Darlehen durch die beiden kreditgewährenden Hausbanken aus wichtigem Grund geführt. Die Darlehen wären sofort fällig gestellt worden, wie sich auch aus den Darlehensbedingungen der Bank ergibt (vgl. Anl. B 9 Ziff. 7 und Ziff. 9 Abs. 4; Anl. B 10). Eine sofortige Fälligstellung der KfW-Darlehen wegen Verstoßes gegen die Bedingungen der KfW im hypothetischen Fall der Ausschüttung einer Vorzugsdividende von 60.000 EUR an den Kläger hätte zur Überzeugung des Gerichts unmittelbar die Zahlungsunfähigkeit der Beklagten herbeigeführt. Die Beklagte hat nachgewiesen, dass die Liquidität, die sie Ende Mai 2020 durch die an sie ausgezahlten KfW-Darlehen über 700.000 EUR gewonnen hatte, innerhalb weniger Wochen zu einem erheblichen Teil insbesondere durch reguläre Ausgaben wie Personalkosten wieder aufgezehrt war. Zum 30. Juni 2020 wiesen die drei bereits erwähnten Konten mit eingeräumten Kontokorrent-Kreditlinien zwar nun einen positiven Stand von in Summe +242.044,66 EUR auf. Unter Einbeziehung des positiven Stands auf dem Währungskonto standen liquide Mittel von rund +267.700 EUR zur Verfügung. Die Ist-Stände ergeben sich aus den vorgelegten Mitteilungen und Saldenbestätigungen der Banken (Anl. B 32, B 33, B 34) und wurden von der Zeugin XXX. überzeugend bestätigt. Eine unmittelbare Fälligstellung der KfW-Darlehen von 700.000 EUR hätte zu einem negativen Stand von rund -432.300 EUR geführt, der mit der fiktiven Ausschüttung der Vorzugsdividende von 60.000 EUR an den Kläger auf -492.300 EUR angewachsen wäre. Die eingeräumten Kontokorrent-Kreditlinien von 420.000 EUR hätten für diesen Fehlbetrag nicht ausgereicht. Ohne Einräumung neuer Kredite wäre die Gesellschaft bei Ausschüttung der Vorzugsdividende und bei Kündigung der KfW-Kredite somit sofort zahlungsunfähig gewesen. Der Kläger möchte auf die Möglichkeit verweisen, kurzfristige Forderungen (zu deren Fälligkeitsterminen er nichts Konkretes vorträgt) zu realisieren oder Vorratsvermögen (zu dessen Vorhandensein und Umfang am 24. / 30. Juni 2020 er nichts Konkretes vorträgt) zu veräußern (Bl. 147, 148 d.A.). Das Gericht ist jedoch aufgrund der plausiblen Angaben der Zeugen XXX. und der Gesellschaft selbst etwa zu regelmäßigen Mahnläufen sowie aufgrund der vorgelegten Erkenntnisse des DEHOGA-Verbandes (Anl. B 29) davon überzeugt, dass sich die Gesellschaft aufgrund der Krise der Branche, in der ihre Hauptabnehmer tätig sind (Gaststätten, Hotels, Restaurants), schwer tat, Vorratsvermögen in nennenswertem Umfang zu veräußern (die Probleme und die Investitionszurückhaltung des Gaststättengewerbes sind gerichtsbekannt) und selbst fällige Forderungen zu realisieren. Die These des Klägervertreters, Restaurants und Gaststätten im Inland verzeichneten aufgrund der „Corona-Krise“ „weit überdurchschnittliche Umsätze (Bl. 68 d.A.), ist mit der gerichtsbekannten Realität unvereinbar und bereits durch den vorgelegten Branchenbericht, der sich auf Zahlen des Statistischen Bundesamts beruft (Anl. B 29), als fachlich widerlegt anzusehen. Käme es durch Ausschüttung einer Dividende – wie hier – unmittelbar zur Zahlungsunfähigkeit, so ist die Thesaurierung des Bilanzgewinns wirtschaftlich notwendig und im Sinne des § 254 Abs. 1 AktG durch das Interesse der Erhaltung der „Lebens- und Widerstandsfähigkeit“ der Gesellschaft legitimiert (LG Stuttgart, Urteil vom 28. Juli 2020 – 31 O 4/20 KfH –, Rn. 47, juris). Selbst das Interesse der Minderheitsaktionäre an der Erlangung der gesetzlichen Mindestdividende von 4% des Grundkapitals nach § 254 Abs. 1 AktG (das wären hier nur 20.000 EUR) muss in dieser Situation zurücktreten (BeckOGK/Stilz/Schumann, 19.10.2020, AktG § 254 Rn. 12). Erst Recht konnte der Kläger in dieser Lage nicht die Ausschüttung der Vorzugsdividende von 60.000 EUR verlangen. IV. Ergebnis Auch die hilfsweise erhobene Anfechtungsklage gegen den im Ergebnis rechtmäßigen und alternativlosen Gewinnverwendungsbeschluss (Thesaurierung des gesamten Bilanzgewinns 2019) ist unbegründet und bleibt ohne Erfolg. D. Nebenentscheidungen Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 709 Satz 1, 2 ZPO. Hätte der Kläger, wie vom Gericht angeraten, die Klage im Termin zurückgenommen, wären ihm zwei Gerichtsgebühren erspart geblieben. Auf die neuen Aspekte, die der hier nicht nachgelassene Schriftsatz (§ 296a ZPO) des Beklagtenvertreters vom 15. Februar 2021 enthält (Bl. 253 f. d.A.), kommt es nicht an. Sie gaben deshalb auch keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung. Der Kläger geht im Wege der Nichtigkeitsklage, hilfsweise der Anfechtungsklage, gegen den Gewinnverwendungsbeschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 24. Juni 2020 vor und begehrt die positive Feststellung eines Ausschüttungsbeschlusses zu seinen Gunsten als Vorzugsaktionär. Die Beklagte ist 2014 durch Umwandlung einer Gesellschaft mit beschränkten Haftung in eine Aktiengesellschaft entstanden. Sie hat ihren Sitz in X.. Das Grundkapital beträgt 500.000 EUR und ist in 300.000 nennwertlose Stammaktien und 200.000 nennwertlose Vorzugsaktien ohne Stimmrecht eingeteilt (§ 4 Abs. 1 der Satzung). Der Kläger ist seit dem Formwechsel mit 200.000 Vorzugsaktien beteiligt. Weitere Aktionäre sind Herr Andreas S., der einzige Vorstand der Beklagten, mit 200.000 Stammaktien, und Frau I. S. mit 100.000 Stammaktien (Anl. K 1). Unter der Überschrift „Gewinnverwendung“ heißt es in § 22 der Satzung: „(1) Jede Vorzugsaktie erhält aus dem jährlichen Bilanzgewinn vorweg eine Dividende i.H.v. EUR 0,30. (2) Reicht der Bilanzgewinn eines oder mehrerer Geschäftsjahre nicht zur Vorwegausschüttung von EUR 0,30 je Vorzugsaktie aus, so werden die fehlenden Beträge ohne Zinsen aus dem Bilanzgewinn der folgenden Geschäftsjahre nachgezahlt, und zwar nach Verteilung des Gewinnanteils auf die Vorzugsaktien für diese Geschäftsjahre und vor Verteilung einer Dividende auf die Stammaktien. (3) Über die Verwendung eines nach Durchführung von Abs. 1 und 2 verbleibenden jährlichen Bilanzgewinns beschließt die Hauptversammlung. Der nach einem solchen Beschluss der Hauptversammlung zur Verteilung bestimmte weitere Bilanzgewinn wird zur Zahlung eines (zusätzlichen) Gewinnanteils auf die Vorzugsaktien und Stammaktien im Verhältnis ihrer Beteiligung am Grundkapital verwendet.“ Satzungsmäßiger Unternehmensgegenstand ist die Entwicklung, Produktion, der Vertrieb und Handel von Produkten der ...technik ... z.B. im ... (§ 2 Abs. 1 der Satzung). Einzelheiten der Satzung ergeben sich aus Anl. K 1. Die Beklagte stellt vorwiegend ... für die Gastronomie und Hotellerie her und vertreibt diese weltweit (Bl. 37 d.A.). Lediglich 2-3% des Gesamtumsatzes entfallen auf ... für die Industrie (Bl. 98 d.A.). Nach einem Jahresüberschuss von 210.116,54 EUR im Jahr 2018 erwirtschaftete die Gesellschaft im Jahr 2019 nur noch einen Jahresüberschuss von 93.822,92 EUR (Anl. K 2). Die Umsätze in Deutschland waren Anfang 2019 rückläufig. Der neue Geschäftsbereich „Industriekunden“ sollte mithilfe eines Mitarbeiters, der seine Ausbildung beendet hatte, erst noch ausgebaut werden (Anl. B 25). Der vorgelegte Jahresabschluss zum 31. Dezember 2019 weist in der Gewinn- und Verlustrechnung einen Gewinnvortrag aus dem Vorjahr von 1.229,54 EUR aus. Unter Berücksichtigung dieses Gewinnvortrags und einer Einstellung in die gesetzliche Rücklage von 17.100,58 EUR ergibt sich ein Bilanzgewinn von 77.951,88 EUR. Als Eigenkapital sind in der Bilanz das gezeichnete Kapital von 500.000 EUR, die um 17.100,58 EUR gegenüber dem Vorjahr erhöhten Gewinnrücklagen von 20.462,91 EUR und ein Bilanzgewinn von 77.951,88 EUR ausgewiesen (Anl. K 2). Ab Ende 2019 trat das Virus SARS-CoV-2 (abgekürzt umgangssprachlich neuartiges Corona-Virus) als Auslöser von COVID-19, einer ansteckenden Infektionskrankheit, in Erscheinung. Es kam zu einer weltweiten Pandemie, die noch immer andauert und zahlreiche Todesopfer forderte und noch immer fordert. Als Maßnahme zur Bekämpfung der weiteren Ausbreitung des Virus ordneten viele Staaten weltweit, darunter auch Deutschland, Ausgangssperren sowie die zeitweise Schließung von Geschäften, Betrieben und Unternehmen an („Lockdown“), und trafen und verschärften von der Bevölkerung und den Unternehmen zu beachtende Hygieneregeln. Davon betroffen waren bzw. sind auch Gaststätten, Kantinen und Hotels, die Hauptabnehmer der Produkte der Beklagten. Der ... Bundesverband schrieb in einem „Zahlenspiegel I/2020“ vom Mai 2020 zu den Auswirkungen der Corona-Krise nach aktuellen Zahlen des Statistischen Bundesamtes und der Bundesagentur für Arbeit u.a. Folgendes (Anl. B 29): „Der Umsatz im Gastgewerbe sank im März 2020 im Vergleich zum Vorjahr um nominal 44,0% (real -45,4%). Im Beherbergungsgewerbe gab es ein Umsatzminus von 50,0% (real 51,0%), in der Gastronomie von 40,7% (real -42,4%). Nach Berechnungen des Statistischen Bundesamtes gab es in allen Segmenten des Gastgewerbes die größten Umsatzeinbußen seit Beginn der Zeitreihen im Jahr 1994. Im März und April 2020 wurde für 1.025.512 Beschäftigte im Gastgewerbe Kurzarbeit angezeigt. Damit sind insgesamt mehr als 95 Prozent aller sozialversicherungspflichtig Beschäftigten im Gastgewerbe betroffen. Der Zugang in Arbeitslosigkeit im April 2020 beträgt 35.348 Arbeitslose, das entspricht einem Anstieg von 208,2 Prozent. Die Zahl der Übernachtungen im Beherbergungsgewerbe sank im März 2020 um 52,6%... Im gesamten ersten Quartal 2020 gab es einen Übernachtungsrückgang von 16,7%. ...“ In einem Protokoll zur Aufsichtsratssitzung der Beklagten vom 24. März 2020 (Anl. B 25 Seite 5) heißt es: „... Herr S. erläutert die beigefügte überarbeitete Jahresplanung, welche in Folge der Corona-Krise kurzfristig überarbeitet werden musste. Inzwischen wurden fast alle Messen national und international abgesagt. Außerdem mussten sehr viele der Kunden (Restaurants, Hotels) ihre Betriebe schließen, so dass aktuell eine Vielzahl der Kunden nicht existent sind. Die Umsätze sind insofern bereits im Monat März sehr stark eingebrochen, die weitere Entwicklung ist nicht absehbar.“ Es liegt die Ablehnung eines Antrags auf Neukreditierung im „KfW-Sonderprogramm 2020“ vor. Die Ablehnung wurde darauf gestützt, dass sich das Bilanz- und Liquiditätsergebnis zum maßgeblichen Stichtag 31. Dezember 2019 deutlich verringert habe (Anl. B 4). Im März 2020 änderte die Kreditanstalt für Wiederaufbau (KfW) die Bedingungen für die Teilnahme an ihrem KfW-Sonderprogramm. In einem „Merkblatt KfW-Unternehmerkredit“ der KfW („Stand 15.04.2020“) heißt es, dass die Programmnummer „047“ für kleine und mittlere Unternehmen und „037“ für sonstige Antragsteller laute. Gefördert würden kleine und mittlere Unternehmen mit weniger als 250 Mitarbeitern und einem Jahresumsatz von höchstens 50 Millionen Euro oder einer Jahresbilanzsumme von höchstens 43 Millionen Euro. Das KfW-Sonderprogramm 2020 stehe ab dem 23. März 2020 auch Unternehmen zur Verfügung, die bedingt durch die Corona-Krise vorübergehend Finanzierungsschwierigkeiten haben, jedoch strukturell gesund und langfristig wettbewerbsfähig sind (Anl. B 6). Wegen der Einzelheiten wird auf das vorliegende Merkblatt Bezug genommen. Am 23. April 2020 bzw. 05. Mai 2020 kam es zur Unterzeichnung zweier Darlehensverträge über jeweils 350.000 EUR, insgesamt also 700.000 EUR, durch die Kreissparkasse X. (nachfolgend Kreissparkasse) und die Volksbank D. eG (nachfolgend Volksbank), in beiden Fällen „aus Mitteln der“ bzw. „verbürgt von“ der Kreditanstalt für Wiederaufbau (KfW). Ziff. 6 des Darlehensvertrags der Kreissparkasse verweist auf „KfW-Unternehmerkredit – KMU / Prg.Nr. 047“, Ziff. 11 auf ein „Merkblatt KfW-Unternehmerkredit 04/20“. Ziff. 1 des Darlehensvertrags der Volksbank erwähnt, dass die Darlehensmittel aus dem Programm „KfW-Unternehmerkredit-KMU (047)“ stammen, unter Ziff. 8 ist u.a. die Geltung der Bestimmungen des „Merkblatts KfW-Unternehmerkredit, KfW-Formularnummer 600 000 0188“ (Anl. B 9 und B 10) geregelt. In dem vorgelegten Merkblatt (Anl. B 6) steht: „Gewinn- und Dividendenausschüttungen (letztere nur, soweit gesetzlich nicht vorgeschrieben) sind während der Laufzeit des Kredits nicht zulässig; ausgenommen hiervon sind marktübliche Vergütungen an Geschäftsinhaber (natürliche Personen). Dies gilt auch für bereits von Hauptversammlungen gefasste Gewinn- und Dividendenausschüttungsbeschlüsse.“ Wegen der Einzelheiten wird auf die vorgelegten Dokumente Bezug genommen. Zur Vorbereitung der Hauptversammlung der Beklagten legte der Aufsichtsrat einen Bericht vor (§ 171 Abs. 2 AktG). In dem von allen drei Aufsichtsratsmitgliedern unterzeichneten, auf den 29. Mai 2020 datierten Bericht des Aufsichtsrats an die Aktionärinnen und Aktionäre der Gesellschaft (Anl.konvolut B 25, Seite 7) heißt es: „Der vom Vorstand aufgestellte Jahresabschluss zum 31.12.2019 ist unter Einbeziehung der Buchführung von der Wirtschaftsrevision Süd GmbH geprüft worden. Der Abschlussprüfer hat keine Einwendungen erhoben und einen uneingeschränkten Bestätigungsvermerk erteilt. Für das Geschäftsjahr 2019 ist dem Aufsichtsrat gem. § 170 AktG der Jahresabschluss vorgelegt worden. Darüber hinaus lag dem Aufsichtsrat der Prüfungsbericht des Abschlussprüfers über die Prüfung des Jahresabschlusses vor. Nach dem abschließenden Ergebnis seiner Prüfung erhebt der Aufsichtsrat keine Einwendungen. Er hat den Jahresabschluss 2019 gebilligt, der somit gem. § 172 AktG festgestellt ist.“ Zum Gewinnverwendungsvorschlag heißt es im Bericht des Aufsichtsrats an die Aktionäre (Anl.konvolut B 25, Seite 7): „Der Aufsichtsrat hat den Gewinnverwendungsvorschlag des Vorstands im Hinblick auf die wirtschaftliche Lage, die Liquiditätssituation sowie die Bilanz- und Ausschüttungspolitik der Gesellschaft unter Berücksichtigung der berechtigten Interessen der Aktionäre geprüft. Aufgrund der wirtschaftlichen Entwicklung im Jahre 2020 und der beantragten KFW Kredite im Zusammenhang mit der Corona Krise schließt sich der Aufsichtsrat dem Vorschlag des Vorstandes über die Gewinnverwendung für 2019 an, keine Ausschüttung vorzunehmen. 1. Verteilung an die Aktionäre Aufgrund vertraglicher Verpflichtung in Zusammenhang mit der Aufnahme eines KfW-Darlehens, welche durch die aktuellen wirtschaftlichen Entwicklungen in der Corona-Krise notwendig wurde, ist eine Ausschüttung nicht möglich. 2. Einstellung in Gewinnrücklagen Einstellung in gesetzliche Rücklage des laufenden Geschäftsjahres 17.100,58€ 3. Gewinnvortrag Der Jahresüberschuss in Höhe von 93.822,92€, zuzüglich des Gewinnvortrags aus dem Vorjahr in Höhe von 1.229,54€, abzüglich der Einstellung in die gesetzliche Rücklage des laufenden Geschäftsjahres nach Tz. 2.2 in Höhe von 17.100,58€, ergibt einen Betrag von 77.951,88€, soll vorgetragen werden. 4. Bilanzgewinn Per 31.12.2019 ist ein Bilanzgewinn von 77.951,88 € vorhanden.“ In der auf den 14. Mai 2020 datierten Einladung zur Hauptversammlung am 24. Juni 2020, die der Kläger erhielt (Anl. K 3), heißt es zur Tagesordnung: „1. Vorlage des festgestellten Jahresabschlusses der V. AG per 31.12.2019 Der Aufsichtsrat hat den vom Vorstand aufgestellten Jahresabschluss bereits gebilligt; der Jahresabschluss ist damit festgestellt. Die Hauptversammlung hat zu diesem Tagesordnungspunkt 1 deshalb keinen Beschluss zu fassen. Abschriften der gesetzlich erforderlichen Unterlagen werden den Aktionären auf der Hauptversammlung zugänglich gemacht. 2. Ergebnisverwendung für das Geschäftsjahr 2019 Vorstand und Aufsichtsrat schlagen vor, den genannten Bilanzgewinn des Geschäftsjahres 2019 wie folgt zu verwenden: 1. Verteilung an die Aktionäre Aufgrund vertraglicher Verpflichtung in Zusammenhang mit der Aufnahme eines KfW-Darlehens, welche durch die aktuellen wirtschaftlichen Entwicklungen in der Corona-Krise notwendig wurde, ist eine Ausschüttung nicht möglich. 2. Einstellung in Gewinnrücklagen Einstellung in gesetzliche Rücklage des laufenden Geschäftsjahres 17.100,58€ 3. Gewinnvortrag Der Jahresüberschuss in Höhe von 93.822,92€, zuzüglich des Gewinnvortrags aus dem Vorjahr in Höhe von 1.229,54€, abzüglich der Einstellung in die gesetzliche Rücklage des laufenden Geschäftsjahres nach Tz. 2.2 in Höhe von 17.100,58€, ergibt einen Betrag von 77.951,88€, soll vorgetragen werden. 4. Bilanzgewinn Per 31.12.2019 ist ein Bilanzgewinn von 77.951,88 € vorhanden.“ Es folgen weitere hier nicht relevante Tagesordnungspunkte (Anl. K 3). In der Hauptversammlung am 24. Juni 2020, an der alle Aktionäre, der Klägervertreter, der Beklagtenvertreter und alle Aufsichtsratsmitglieder teilnahmen, wurde über den Vorschlag von Vorstand und Aufsichtsrat abgestimmt, wobei der Kläger als nicht stimmberechtigter Vorzugsaktionär nicht an der Abstimmung teilnahm. Der Versammlungsleiter stellte den oben zitierten Gewinnverwendungsvorschlag zur Abstimmung. Nach der Abstimmung zu TOP 2 stellte er fest und dokumentierte im Hauptversammlungsprotokoll nach Wiedergabe des oben zitierten Gewinnverwendungsvorschlags, dass der Bilanzgewinn „wie vorgeschlagen“ verwendet wird. Im Protokoll heißt es im Anschluss: „Bei dem Abstimmungsergebnis zu Punkt 2 der Tagesordnung wird eine Anfechtung seitens Herrn Z. vorbehalten.“ Wegen der Einzelheiten wird auf das Hauptversammlungsprotokoll (Anl. K 4) verwiesen. Eine Sonderversammlung der Vorzugsaktionäre (also des Klägers als einzigem) war in der Hauptversammlungseinladung nicht vorgesehen und fand auch nicht statt (Bl. 6 d.A.). Mit Schreiben vom 07. Juli 2020 teilte der Beklagtenvertreter namens der Beklagten dem Klägervertreter mit, dass einer Anfechtung des Gewinnverwendungsbeschlusses aufgrund der „bedrohlichen wirtschaftlichen Lage für die V. AG insbesondere § 254 Abs. 1 AktG“ entgegenstehe (Anl. K 6). Am 23. Juli 2020 ging die Klage bei Gericht ein. Sie wurde am 05. bzw. 06. August 2020 unter Beachtung von § 246 Abs. 2 Satz 2 AktG zugestellt. In späteren Schriftsätzen machte der Kläger weitere Einwände gegen die Wirksamkeit des Gewinnverwendungsbeschlusses geltend. Der Kläger meint, der Gewinnverwendungsbeschluss vom 24. Juni 2020 sei wegen Verstoßes gegen Gesetz und Satzung nichtig (Bl. 3 d.A.). Mit der Erzielung eines Bilanzgewinns von mehr als 60.000 EUR sei die sachliche Voraussetzung für die Zahlung der Vorzugsdividende an ihn nach § 22 Abs. 1 der Satzung erfüllt sei. Aus der Satzungsbestimmung ergebe sich ein Anspruch auf Zahlung dieser Vorzugsdividende. Die Hauptversammlung habe insoweit keinen Entscheidungsspielraum gehabt. Die einzige rechtmäßige Entscheidungsoption wäre aus seiner Sicht gewesen, den Bilanzgewinn von 77.951,88 EUR für die Ausschüttung der Vorzugsdividende von insgesamt 60.000 EUR an den Kläger zu verwenden (Bl. 7 d.A.). Hieraus ergebe sich die Begründetheit des Klagantrags Ziff. 3, mit dem er die Feststellung eines solchen rechtmäßigen Beschlussergebnisses begehre (Bl. 8 d.A.). Im Übrigen habe es die Beklagte versäumt, eine Sonderversammlung der Vorzugsaktionäre einzuberufen und durchzuführen. Dazu sei sie nach § 141 Abs. 1 AktG verpflichtet gewesen. Das führe zur Nichtigkeit des Gewinnverwendungsbeschlusses (Bl. 7 d.A.). Zunächst hatte der Kläger selbst vom „festgestellten Bilanzgewinn“ von 77.951,88 EUR gesprochen (Bl. 7 d.A.). Im Schriftsatz vom 16. Dezember 2020 behauptet er nun, der Aufsichtsrat habe „seit Gründung der Gesellschaft“ seine Aufgaben und Verpflichtungen weitestgehend nicht wahrgenommen und nicht erfüllt. So seien beispielsweise die Jahresabschlüsse der Beklagten nicht geprüft und nicht über die Billigung des jeweiligen Jahresabschlusses entschieden worden (Bl. 138 d.A.). Er bestreitet mit Nichtwissen, dass der Aufsichtsrat am 23. April 2020 den Jahresabschluss der Beklagten zum 31. Dezember 2019 festgestellt und/oder einen Beschluss über einen Gewinnverwendungsvorschlag gefasst habe, und dass zwischen der „angeblichen“ Feststellung des Jahresabschlusses und der Hauptversammlung am 24. Juni 2020 Verluste entstanden seien (Bl. 156 d.A.). Vorstand und Aufsichtsrat seien von niemandem gezwungen worden, im Jahresabschluss einen Bilanzgewinn von 77.951,98 EUR „auszuweisen bzw. festzustellen“ (Bl. 215 d.A.). Wegen der weiteren nach Ablauf der Monatsfrist des § 246 Abs. 1 AktG vom Kläger vorgetragenen Argumente und Behauptungen (insbesondere im Schriftsatz vom 16. Dezember 2020, Bl. 135 ff.) wird auf den gesamten Akteninhalt und insbesondere den im Interesse der Konzentration des Rechtsstreits auf Entscheidungserhebliches formulierten Hinweis des Gerichts auf § 246 Abs. 1 AktG durch Verfügung vom 22. Dezember 2020 (Bl. 167 d.A.) Bezug genommen. Der Kläger beantragt (Bl. 2, 95, 248 d.A.): „1. festzustellen, dass der Beschluss der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 24.06.2020 zur ‚Ergebnisverwendung für das Geschäftsjahr 2019‘ bzw. zur Verwendung des Bilanzgewinns von € 77.951,88 (Punkt 2 der Tagesordnung der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 24.06.2020) nichtig ist, 2. hilfsweise: Den Beschluss der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 24.06.2020 zur ‚Ergebnisverwendung für das Geschäftsjahr 2019‘ bzw. zur Verwendung des Bilanzgewinns von € 77.951,88 (Punkt 2 der Tagesordnung der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 24.06.2020) für nichtig zu erklären, 3. festzustellen, dass die ordentliche Hauptversammlung der Beklagten vom 24.06.2020 die Ausschüttung einer Vorzugsdividende von € 60.000 aus dem Bilanzgewinn von € 77.951,88 zu Gunsten des Klägers beschlossen hat. ...“ Die Beklagte beantragt (Bl. 36, 95, 248 d.A.), die Klage abzuweisen. Sie trägt vor, ihre Existenz sei infolge der Corona-Krise gefährdet gewesen und noch immer gefährdet. Sie habe gravierende Umsatzeinbußen hinnehmen müssen. Die Abnehmer hielten sich mit Investitionen zurück, das Gaststättengewerbe liege teilweise immer noch brach. Messen, auf denen sonst ein erheblicher Teil der Geschäftsabschlüsse getätigt worden seien, seien ausgefallen. Krisenbedingt seien nach noch positiven Ergebnissen in den Monaten Januar und Februar in den Folgemonaten Verluste erzielt worden, und zwar trotz Maßnahmen zur Einsparung von Kosten (etwa Kurzarbeit, Beendigung von Arbeitsverhältnissen, Gehaltsverzicht des Vorstands, Verzicht auf Einzahlung in die Altersvorsorge, weitere Aufwandsreduzierungen). Zum 31. Mai 2020 seien seit Jahresbeginn kumulierte Verluste vor Steuern von rund 165.700 EUR aufgelaufen. Auch im Juni 2020, dem Monat der Hauptversammlung, sei ein negatives Ergebnis von - 19.388,95 EUR erwirtschaftet worden. Es sei klar geworden, dass auch durch eine nur teilweise Ausschüttung des Bilanzgewinns für 2019 das gezeichnete Kapital nicht unangetastet geblieben wäre (Bl. 37, 38, 54, 88, 115, 117, 187 d.A.; Anl. B 11, B 43 Seite 4/5, Anl. B 29). Die der Beklagten bei drei Banken eingeräumten Kontokorrent-Kreditlinien von insgesamt 420.000 EUR seien nicht nur ausgeschöpft, sondern zum 30. April 2020 mit einer Inanspruchnahme von 481.315,38 EUR sogar deutlich überschritten gewesen (Bl. 119 d.A.). Neben verschiedenen weiteren Maßnahmen (vereinbarte Tilgungsaussetzungen mit den Banken, Kurzarbeit, Inanspruchnahme von anderen staatlichen Hilfen, Corona-Soforthilfe, Überbrückungshilfe, Intensivierung Mahnwesen, Einkaufsreduktion, Einstellung von Steuervorauszahlungen etc.) habe die Gesellschaft zur Sicherung der Liquidität KfW-Darlehen benötigt. Die Aufnahme der KfW-Kredite über 700.000 EUR sei zur Liquiditätssicherung erforderlich gewesen. Die Kreditbedingungen der KfW ließen aber Entnahmen, Gewinn- und Dividendenausschüttungen nicht zu (Bl. 37, 40, 124 d.A.). Eine Fälligstellung infolge bedingungsgemäß ausgeschlossener Dividendenausschüttung (Bl. 41 d.A.; Anl. B 6) hätte die Beklagte finanziell in eine noch bedrohlichere Lage gebracht bzw. zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft geführt (Bl. 39, 41, 43, 100 d.A.). Eine genaue Planung sei für Unternehmer aufgrund der Corona-Krise angesichts der sich überschlagenden Ereignisse nahezu unmöglich. Am 24. März 2020 sei beispielsweise bei der Liquidität zum 30. April 2020 noch mit einer Überschreitung der Kontokorrent-Kreditlinien um rund 18.000 EUR bei einer planmäßigen Inanspruchnahme von -437.906,63 EUR geplant worden. Die reale Entwicklung im April 2020 sei dann gegenüber der Liquiditätsplanung vom 24. März 2020 sogar noch problematischer gewesen, bei einer tatsächlichen Inanspruchnahme der Kontokorrentkredite in Höhe von 481.315,38 EUR (Bl. 119, 123 d.A.). Der Stand der unternehmerischen Planung am 24. März 2020 ergebe sich aus Anl. B 21, der Planungsstand zum 30. April 2020 aus Anl. B 22 (Bl. 124 f.). Die Beklagte geht davon aus, dass das Gaststätten- und Hotelgewerbe wirtschaftlich geschwächt ist und auf absehbare Zeit auch notwendige Investitionen eher nicht tätigt (Bl. 38 d.A.), wobei sie ohnehin kein „Muss-Produkt“ herstelle bzw. vertreibe (Bl. 98 d.A.). Die Beklagte beruft sich darauf, die Aussetzung der Dividendenausschüttung, von der alle Aktionäre, nicht nur der Kläger betroffen gewesen seien, sei zur Sicherung der Lebens- und Widerstandsfähigkeit der Gesellschaft nach § 254 Abs. 1 AktG erforderlich gewesen (Bl. 42 d.A.). Gegen Klagantrag Ziff. 3 wendet die Beklagte desweiteren ein (Bl. 44 d.A.), entgegen der Auffassung des Klägers wäre nicht klar, welchen konkreten Gewinnverwendungsbeschluss die Hauptversammlung anstelle des tatsächlichen gefasst hätte, wenn der angegriffene nicht existierte. Die gesetzliche Mindestdividende nach § 254 Abs. 1 AktG belaufe sich auf 4% des Grundkapitals (Anmerkung des Gerichts: das sind 20.000 EUR, nicht 60.000 EUR wie vom Kläger begehrt). Die Beklagte ist der Auffassung, die vom Kläger geforderte Sonderversammlung nach § 141 Abs. 1 AktG sei nicht erforderlich gewesen, da die gesetzlichen Voraussetzungen nicht vorlägen (Bl. 41 d.A.). Der Kläger entgegnet, § 254 AktG sei hier unanwendbar, weil die Vorzugsdividende ein im Sinne der Vorschrift „durch Satzung von der Verteilung unter die Aktionäre ausgeschlossener“ Teil des Bilanzgewinns sei (Bl. 77 d.A.). Der Kläger bestreitet mit Nichtwissen u.a. den Vortrag der Beklagten zu den kumulierten Verlusten bis 31. Mai 2020 von rund 165.700 EUR und ihren Vortrag zum weiteren negativen Ergebnis im Juni 2020, und dass dadurch zum 24. Juni 2020 die Gewinnrücklagen und der Bilanzgewinn aus 2019 aufgezehrt worden seien (Bl. 97, 149, 149-2, 150, 151 d.A.). Eine Insolvenzgefahr am 24. Juni 2020 bestreitet er ebenfalls (Bl. 72 d.A.). Bezüglich der Liquiditätslage bestreitet er u.a. die behauptete Überschreitung der Kontokorrent-Kreditlinien (Bl. 151 d.A.), dass die Beklagte einen Kredit von der KfW erhalten habe (Bl. 65, 73 d.A.), dass die jeweils kreditgebende Bank die Darlehensvaluta auf das von der Beklagten schriftsätzlich angegebene Konto ausgezahlt habe (Bl. 151 d.A.), und dass das Merkblatt Bestandteil der Darlehensverträge geworden sei (Bl. 66 d.A.). Der Kläger meint weiter, das Merkblatt (der KfW) hindere die Beklagte nicht an der Dividendenausschüttung, weil die Beklagte mit der Ausschüttung der Vorzugsdividende eine gesetzliche Verpflichtung nach § 139 Abs. 1 AktG erfülle (Bl. 67 d.A.). An die Vorgaben des Merkblatts sei man ohnehin nicht gebunden, weil die KfW zuvor die Satzung der Beklagten hätte prüfen müssen. Wenn sie der Beklagten in Kenntnis der Satzung eine Bedingung auferlegt habe, durch die die Erfüllung „der satzungsmäßigen Verpflichtung vereitelt werden soll“, handele es sich um eine „Verleitung der Beklagten zur Missachtung der Satzung (Vertragsbruch)“, was zur Nichtigkeit der Regelung führe (Bl. 67 d.A.). Die Beklagte sei daher nicht gehalten, das Merkblatt „zu beachten“ (Bl. 67 d.A.). Auf die „angeblichen Verpflichtungen“ der Beklagten gegenüber der KfW könne sich die Beklagte ihm gegenüber ohnehin nicht berufen, weil sie nicht versucht habe, seine Zustimmung einzuholen (Bl. 67 d.A.). Wegen des Bestands an kurzfristigen Forderungen, des Vorratsvermögens und der Fertigerzeugnisse bestreite er, dass die Beklagte überhaupt Anlass hatte, Darlehen bei Banken aufzunehmen (Bl. 147, 148 d.A.). Wenn die Beklagte zur Existenzsicherung einen Betrag von 60.000 EUR benötigt hätte, hätte sie nach Auffassung des Klägers vorrangig angebliche (d.h. seitens der Beklagten bestrittene) Schadensersatzansprüche gegen den Vorstand, die drei Aufsichtsratsmitglieder und die im Rahmen eines (bestrittenen) Scheinarbeitsverhältnisses beschäftigte Mitaktionärin geltend machen und durchsetzen müssen. Diese (angeblichen) Ansprüche beziffert er auf rund 840.000 EUR (Bl. 73 ff., 78 d.A.; zum Bestreiten der Beklagten Bl. 86, 87, 130 d.A.). Man habe außerdem über die Stundung der Vorzugsdividende oder die Umwandlung in ein Darlehen verhandeln können (Bl. 150, 152 d.A.). Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen, die gerichtlichen Verfügungen und Hinweise, die Protokolle zu den mündlichen Verhandlungen am 06. Oktober 2020 (Bl. 92 ff. d.A.) und 02. Februar 2021 (Bl. 232 ff. d.A.) und den gesamten Akteninhalt Bezug genommen. Das Gericht hat in der mündlichen Verhandlung am 06. Oktober 2020 den Zeugen XX. (Steuerberater der Beklagten) und im Termin am 02. Februar 2021 nochmals den Zeugen XX. sowie die Zeugin XXX. (Mitarbeiterin der Beklagten) vernommen. Zur vom Gericht im Rahmen einer größeren Lösung unter Einbeziehung des Verfahrens 31 O 77/20 KfH (weitere Anfechtungsklage des Klägers) empfohlenen Klagrücknahme (Bl. 248 d.A.) kam es nicht.