11 ME 330/17

Rechtmäßigkeit von Auswahlentscheidungen bei Konkurrenz von Bestandsspielhallen • Die Auswahlentscheidung der Behörde zwischen konkurrierenden Bestandsspielhallen bedarf einer gesetzlichen Grundlage, die wesentliche Auswahlparameter enthält. • Ein generelles Losverfahren als alleiniges Auswahlmittel genügt verfassungsrechtlich nicht; Losentscheid darf erst nach Festlegung sachgerechter Auswahlkriterien angewandt werden. • Fehlt der Landesgesetzgeber bei Härtefallregelungen an Konkretisierung, führt dies zur Rechtswidrigkeit behördlicher Auswahlentscheidungen und greift in die Berufsfreiheit (Art. 12 GG) ein. Die Antragstellerin betreibt zwei miteinander verbundene Spielhallen in Lingen, für die bereits Erlaubnisse nach § 33 i GewO bestanden. In 58,86 m Entfernung betreibt ein anderer Anbieter eine Spielhalle. Nach Einführung des GlüStV beantragte die Antragstellerin Befreiungen und später neue glücksspielrechtliche Erlaubnisse. Die Behörde führte ein notariell überwachtes Losverfahren durch; der Mitbewerber wurde gezogen und erhielt mit Bescheid vom 2. März 2017 eine Erlaubnis. Die Behörde lehnte die Erlaubnis für die Spielhallen der Antragstellerin mit Verweis auf das Mindestabstandsgebot ab. Die Antragstellerin klagte und beantragte einstweiligen Rechtsschutz; das Verwaltungsgericht ordnete die vorläufige Duldung einer von ihr auszuwählenden Spielhalle an. Dagegen richtete sich die Beschwerde der Antragsgegnerin, die das OVG zurückwies. • Rechtliche Grundlagen sind §§ 24, 25, 29 GlüStV sowie § 10 Abs. 2 NGlüSpG; Erteilung und Betrieb bedürfen einer Erlaubnis, Mindestabstand von 100 m und Verbot des baulichen Verbunds gelten. • Die Regelungen des GlüStV und des NGlüSpG sind verfassungsgemäß, doch bedarf die Auswahl zwischen konkurrierenden Bestandsspielhallen eines gesetzlichen Rahmens, der wesentliche Auswahlparameter enthält (Gesetzesvorbehalt des Art. 12 GG). • In Niedersachsen fehlen hinreichende gesetzliche Konkretisierungen zur Handhabung des Härtefalltatbestands und zu Auswahlkriterien; insb. hat der Landesgesetzgeber auf nähere Durchführungsbestimmungen verzichtet. • Das Bundesverfassungsgericht verlangt, dass bei Grundrechtseingriffen wesentliche Fragen gesetzlich geregelt sind; darauf lässt sich der Losentscheid nur anwenden, wenn zuvor sachgerechte Auswahlkriterien festgelegt und angewandt wurden. • Ein generelles, ausschließlich zufallsbezogenes Losverfahren erfüllt diese Anforderungen nicht. Losentscheid ist nur zulässig, wenn nach sachlichen Kriterien mehrere Bewerber gleichrangig sind. • Mangels gesetzlicher Grundlage ist die mittels Los getroffene Auswahlentscheidung der Behörde rechtswidrig und verletzt die Berufsfreiheit der Antragstellerin, sodass vorläufiger Rechtsschutz in Form der Duldung einer Spielhalle gerechtfertigt ist. • Der Gesetzgeber hat Gestaltungsspielraum; ein künftiger Gesetzesentwurf, der ein generelles Losverfahren vorsieht, kann verfassungsrechtliche Zweifel auslösen, weil er keine sachbezogenen Auswahlmaßstäbe enthält. Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 29. Juni 2017 wird zurückgewiesen. Das OVG bestätigt, dass die Auswahlentscheidung der Behörde zugunsten des Mitbewerbers rechtswidrig ist, weil es an einer gesetzlichen Grundlage mit hinreichenden Auswahlkriterien fehlt; dadurch liegt ein unverhältnismäßiger Eingriff in die Berufsfreiheit nach Art. 12 GG vor. Die Antragstellerin durfte deshalb im Wege der einstweiligen Anordnung die vorläufige Duldung einer von ihr auszuwählenden Spielhalle verlangen. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens und der Streitwert wird auf 7.500 EUR festgesetzt.