24 U 25/22

Auf die Berufung des Klägers wird das am 09.12.2021 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Darmstadt (Az. 3 O 56/21) abgeändert und wie folgt neu gefasst: Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, an den Kläger 26.347,69 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 02.04.2021 zu zahlen. Es wird festgestellt, dass sich der Antrag zu 1) in Höhe von 36.444,57 EUR erledigt hat. Die Beklagte zu 2 wird verurteilt, an den Kläger 2.147,83 EUR vorgerichtliche Anwaltskosten nebst Zinsen in Höhe von 5%Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 02.04.2021 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen und die weitergehende Berufung des Klägers zurückgewiesen. „Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) in beiden Instanzen hat der Kläger zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten des Klägers in beiden Instanzen hat die Beklagte zu 2) zu 97 % zu tragen. Die Gerichtskosten beider Instanzen haben der Kläger zu 49% und die Beklagte zu 2) zu 51% zu tragen. Im Übrigen findet keine Kostenausgleichung statt.“ Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. Der Gebührenstreitwert des Berufungsverfahrens wird auf 64.600,49 EUR festgesetzt. I. Der Kläger kaufte am 04.05.2015 bei der V GmbH einen Porsche Macan S für 87.545,29 EUR bei einem Kilometerstand von 18km. In dem Fahrzeug ist ein 3,0 l Dieselmotor V6 TDI (EU6) verbaut. Für die Abgasreinigung enthält das Fahrzeug einen sogenannten SCR-Katalysator (SCR). Herstellerin des Fahrzeugs ist die Beklagte zu 1). Entwicklerin und Herstellerin des Motors ist die Beklagte zu 2). Die Beklagte zu 1) erhielt die Motorsteuerungssoftware bzw. den Datenstand von der Beklagten zu 2) spielte sie bei der Endmontage auf das Motorsteuerungsgerät auf. Die Datenstände wurden verschlüsselt übermittelt, konnten jedoch lesbar gemacht werden. Gewünschte Änderungen konnten so entweder von Mitarbeitern der Beklagten zu 1) selbst vorgenommen werden oder wurden an die Beklagte zu 2) kommuniziert und dort umgesetzt. Das KBA erließ in Bezug auf das streitgegenständliche Fahrzeug am 10.07.2018 einen Bescheid über die Anordnung nachträglicher Nebenbestimmungen zur Typengenehmigung (Bl. 40 ff. d.A.). In der Begründung des Bescheides heißt es, dass in dem Fahrzeug die sogenannten Strategien A und B verwendet würden. Nach dem Bescheid des KBA führt die Verwendung der Strategien A dazu, dass eine Aufheizstrategie zur Anwendung komm, wodurch die Überschreitung des NOx-Grenzwertes von 80 mg/km bei der Prüfung Typ 1 sicher vermieden würde. Zudem wird durch die Strategie B ein höherer NH3-Füllstand im SCR erzeugt. Für die Initialisierung der Strategie A müssen eine Vielzahl von eng bedateten Parametern gleichzeitig vorliegen, sodass sie nahezu ausschließlich unter den Bedingungen des NEFZ zum Einsatz kommen. Eine Strategie zum Re-Entry-Aufheizen, die den Einstieg in die Aufheizstrategie im normalen Fahrbetrieb ermöglichen könne, gibt es laut Bescheid des KBA nicht. Der Vorstand der Beklagten zu 2) wusste über diese Programmierung der Motorsteuerung Bescheid. Die Beklagte zu 1) stelle 2016 eine so genannte freiwillige Servicemaßnahme (WG22) und 2018 ein verpflichtendes Update (AJ07) zur Verfügung, die der Kläger auf das Fahrzeug aufspielen ließ. Die Beklagte zu 1) führte nach November 2015 Ermittlungen zur Abschalteinrichtungen in den von ihr hergestellten Fahrzeugen. 2018 wurden von der Beklagten zu 1) die Vorstandsmitglieder dazu befragt, ob sie vor 2017 Kenntnis von unzulässigen Abschalteinrichtungen in der Motorsteuerung der Dieselfahrzeuge von Porsche hatten. Diese Frage wurde verneint. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Darstellung im Schriftsatz vom 19.11.2021 (Bl. 286 ff. d.A.) verwiesen. Der Kläger forderte die Beklagten vorgerichtlich mit Schreiben vom 25.01.2021 auf, an den Kläger binnen zwei Wochen 87.545,29 EUR Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs zu zahlen. Der Kläger behauptet, bei der Beklagten habe man sich explizit mit der Funktionsweise des Motorsteuerungsgerätes befasst. Es sei schlicht nicht denkbar, dass man dieses ohne genaue Prüfung verbaut hätte. Dies ergebe sich bei einem Fahrzeug des Luxussegments schon aus dem Aspekt der Qualitätssicherung. Das Verbauen des Motors sei ohne Anpassungen und genaue Kenntnisse gar nicht möglich. Der Kläger behauptet weiter, dass diese Kenntnis auch auf Ebene des Vorstandes bestanden habe, insbesondere beim ehemaligen Motorenchef W und dem Vorstandsmitglied X sowie dem Vorstandsvorsitzenden Y. Die Entscheidung zum Einsatz der manipulierten Motoren sei vom Vorstand getroffen und autorisiert worden. Der Kläger meint, die Beklagte zu 1) habe bei den vorgenommenen Fahrtests die divergierenden Schadstoffwerte und das Vorhandensein des Aufwärmmodus erkannt. Der Kläger beantragte ursprünglich: Die Beklagten werden gesamtschuldnerisch verurteilt, an die Klägerseite einen Betrag in Höhe von 64.600,49 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 %Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der EZB ab Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug-um-Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs Porsche Macan S 3.0 Diesel, Fahrzeug-Ident-Nr. .... Es wird festgestellt, dass die Beklagten sich mit der Entgegennahme des Fahrzeugs aus dem Antrag zu 1) in Annahmeverzug befinden. Die Beklagten werden gesamtschuldnerisch verurteilt, an die Klägerseite einen Betrag in Höhe von 2.293,25 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5%Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der EZB seit Rechtshängigkeit für die außergerichtliche Rechtsverfolgung zu zahlen. In Höhe von 2.437,64 EUR erklärte die Klägerin in der mündlichen Verhandlung die Hauptsache einseitig für erledigt. Die Beklagten beantragten: Die Klage wird abgewiesen. Das Landgericht hat die Klage mit am 09.12.2021 verkündeten Urteil abgewiesen. Dabei verneinte es im Wesentlichen die Sittenwidrigkeit von Handlungen der Beklagten. Ansprüche aus § 823 Abs. 2, §§ 6, 27 EG-FGV scheiterten am fehlenden Drittschutz dieser Normen. Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers. Erstmals in zweiter Instanz rügt der Kläger als weitere Abschalteinrichtungen eine Lenkwinkelerkennung und ein Thermofenster. Der Kläger beantragte in zweiter Instanz ursprünglich: Das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 09.12.2021, Az. 3 O 56/21 wird abgeändert. 1. Die Beklagten werden gesamtschuldnerisch verurteilt, an die Klägerseite einen Betrag in Höhe von 64.600,49 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 %Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der EZB ab Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug-um-Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs Porsche Macan S 3.0 Diesel, Fahrzeug-Ident-Nr. .... 2. Es wird festgestellt, dass die Beklagten sich mit der Entgegennahme des Fahrzeugs aus dem Antrag zu 1) in Annahmeverzug befinden. 3. Die Beklagten werden gesamtschuldnerisch verurteilt, an die Klägerseite einen Betrag in Höhe von 2.293,25 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5%Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der EZB seit Rechtshängigkeit für die außergerichtliche Rechtsverfolgung zu zahlen. Der Kläger verkaufte sein Fahrzeug am 12.08.2022 für 31.500,00 EUR bei einem Kilometerstand von 101.767 km. Der Kläger erklärte daraufhin mit am 06.03.2024 eingegangenem Schriftsatz (Bl. 544 d.A.) den Rechtsstreit in Höhe von 36.444,57 EUR für erledigt. Die Beklagte zu 1) schloss sich der Erledigungserklärung an, die Beklagte zu 2) widersprach der Erledigungserklärung. Der Kläger beantragt nunmehr zu 1): Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerseite einen Betrag in Höhe von 30.598,56 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen. Die weiteren Anträge stellt der Kläger unverändert. Die Beklagten beantragen: Die Berufung wird zurückgewiesen. Die Beklagte zu 2) macht geltend, der erzielte Kaufpreis entspreche nicht dem Marktwert. Die Nutzungsentschädigung müsse zudem auf eine Laufzeit von maximal 10 Jahren gerechnet werden. II. Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und rechtzeitig begründet worden. Die Berufung hinsichtlich der Beklagten zu 2) ist überwiegend begründet. Die Berufung hinsichtlich der Beklagte zu 1) ist unbegründet. 1. Die Berufung gegen die Beklagte zu 2) ist überwiegend begründet. a) Der Kläger hat gegen die Beklagte zu 2) einen Schadenersatzanspruch in Höhe von 26.347,69 EUR aus §§ 826, 31 BGB. Die Beklagte zu 2) hat den Kläger vorsätzlich sittenwidrig geschädigt, weil in dem von ihr hergestellten Motor eine Aufheizfunktion verbaut war, die im Ergebnis nur im Prüfungsverfahren zum Einsatz kommt und dort die Einhaltung des NOx-Grenzwerts von 80 mg/km sicherstellt. Damit liegen die Voraussetzungen vor, unter denen die Beklagte nach der vom Bundesgerichtshof getroffenen Grundsatzentscheidung (BGH, Urteil vom 25.5.2020, VI ZR 252/19, juris) wegen der Entwicklung eines Motors mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung gegenüber dem Fahrzeugkäufer aus vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung haftet. Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (BGH, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19, Rn. 15). Unstreitig hat die Beklagte den streitgegenständlichen Motor entwickelt und hergestellt. Ebenso ist unstreitig, dass das KBA am 10.07.2018 einen Bescheid über die Anordnung nachträglicher Nebenbestimmungen zur Typengenehmigung erließ, der auch das streitgegenständliche Fahrzeug betrifft. Diese Anordnung beruhte darauf, dass sein Fahrzeug über eine schadstoffmindernde, sogenannte schnelle Motoraufwärmfunktion verfügt, welche allerdings nahezu nur im Prüfzyklus NEFZ anspringt, während im realen Verkehr diese NOx-Schadstoffminderung unterbleibt. aa) Diese schnelle Motoraufwärmfunktion stellt eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 dar. Nach dieser Vorschrift ist die Verwendung von Abschalteinrichtungen, die die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringern, unzulässig. Gemäß Art. 3 Nr. 10 VO (EG) Nr. 715/2007 ist eine Abschalteinrichtung ein Konstruktionsteil, das die Temperatur, die Fahrzeuggeschwindigkeit, die Motordrehzahl, den eingelegten Getriebegang, den Unterdruck im Einlasskrümmer oder sonstige Parameter ermittelt, um die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems zu aktivieren, zu verändern, zu verzögern oder zu deaktivieren, wodurch die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei einem normalen Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert wird. Genau dies war für den streitgegenständlichen Motor der Fall. Zur ausnahmsweisen Zulässigkeit der Abschalteinrichtung nach Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 hat die Beklagte zu 1) nichts vorgetragen. bb) Die Verwendung dieser Abschalteinrichtung ist bei Würdigung der Umstände des Falles als objektiv sittenwidrig zu bewerten. Das Inverkehrbringen von Fahrzeugen, deren Motorsteuerungssoftware bewusst und gewollt so programmiert ist, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte mittels einer unzulässigen Abschalteinrichtung nur auf dem Prüfstand eingehalten wurden, so dass das Kraftfahrtbundesamt infolge einer grundlegenden strategischen Entscheidung bei der Motorenentwicklung systematisch getäuscht wurde, stellt sich als objektiv sittenwidrig dar (BGH, a.a.O., Rdnr. 16). Dies gilt gleichermaßen für das Inverkehrbringen nur der entsprechend programmierten Motoren in dem Bewusstsein, dass diese in Fahrzeugen verbaut und an arglose Käufer veräußert werden (BGH VI ZR 68/20). Aus dem Bescheid des KBA ergibt sich, dass für das Starten der Aufheizstrategie eine Vielzahl von Initialisierungsparametern verwendet wird, die gleichzeitig vorliegen müssen. Diese Parameter sind so eng bedatet, dass die Strategie nahezu ausschließlich im NEFZ und damit auf dem Prüfstand zur Anwendung kommt. Schon kleine Abweichungen in Fahrprofil und Umgebungsbedingungen führen zur Abschaltung der Aufheizstrategie. Danach steht zur Überzeugung des Senats fest, dass Parameter für die Motoraufwärmfunktion vorgegeben waren, die auf den Prüfstand zugeschnitten waren und gewährleisteten, dass die Funktion dort wirkte. Demgegenüber wirkte die Funktion im realen Straßenbetrieb nur dann, wenn zufällig der seltene Ausnahmefall eintrat, dass die engen Parameter dort ebenfalls erfüllt waren. Vor diesem Hintergrund kann nicht angenommen werden, dass die Funktion im realen Straßenverkehr überhaupt eine echte schadstoffmindernde Wirkung haben sollte. Vielmehr ist davon auszugehen, dass sich der eigentliche Sinn der Funktion darin erschöpfte, auf dem Prüfstand niedrige NOx-Werte zu erzielen und dabei vorzutäuschen, diese Werte würden auch im realen Straßenverkehr erreicht. Die gesamte Konstruktion war daher darauf ausgelegt, über die Manipulation zu täuschen (so auch OLG Frankfurt, Urteil vom 24.02.2021, 4 U 274/19, Rn 51). Dies bewertet der Senat in Übereinstimmung mit dem Kraftfahrtbundesamt und mehreren Oberlandesgerichten, die vergleichbare Fälle zu entscheiden hatten (OLG Naumburg Urt. v. 18.9.2020 - 8 U 39/20, BeckRS 2020, 35220 Rn. 54; OLG Koblenz Urt. v. 5.6.2020 - 8 U 1803/19, BeckRS 2020, 17355 Rn. 34; OLG Oldenburg Urt. v. 16.10.2020 - 11 U 2/20, BeckRS 2020, 26911 Rn. 58 mwN), als unzulässige Abschalteinrichtung nach Art. 5 II 1 der VO (EG) Nr. 715/2007. Diese ging zum einen mit einer erhöhten Belastung der Umwelt mit Stickoxiden einher. Zudem bestand - wie die verpflichtenden Rückrufe und die Anforderung eines Updates durch das Kraftfahrtbundesamt zeigen - die Gefahr, dass bei einer Aufdeckung dieses Sachverhalts eine Betriebsbeschränkung oder -untersagung hinsichtlich der betroffenen Fahrzeuge hätte erfolgen können (BGHZ 225, 316 = NJW 2020, 1962 Rn. 16, 19 ff.; OLG Koblenz Urt. v. 5.6.2020 - 8 U 1803/19, BeckRS 2020, 17355 Rn. 38; OLG Oldenburg Urt. v. 16.10.2020 - 11 U 2/20, BeckRS 2020, 26911 Rn. 89; OLG Naumburg Urt. v. 16.10.2020 - 11 U 2/20, BeckRS 2020, 26911 Rn. 63). Das von der Bekl. verfolgte, an sich erlaubte Ziel der Erhöhung des Gewinns wird im Verhältnis zu dem Käufer eines der betroffenen Fahrzeuge dann verwerflich, wenn es - wie hier - auf der Grundlage einer strategischen Unternehmensentscheidung durch arglistige Täuschung der zuständigen Typgenehmigungs- und Marktüberwachungsbehörde - des KBA (§ 2 I EG-FGV) - erreicht werden soll und dies mit einer Gesinnung verbunden ist, die sich sowohl im Hinblick auf die für den einzelnen Käufer möglicherweise eintretenden Folgen und Schäden als auch im Hinblick auf die insoweit geltenden Rechtsvorschriften, insbesondere zum Schutz der Gesundheit der Bevölkerung und der Umwelt, gleichgültig zeigt (BGHZ 225, 316 = NJW 2020, 1962 Rn. 22). Hinzu kommt das geschaffene System der planmäßigen Verschleierung des Vorgehens gegenüber den Aufsichtsbehörden sowie - nach dem Inverkehrbringen der Fahrzeuge - gegenüber den Verbrauchern (OLG Koblenz Urt. v. 5.6.2020 - 8 U 1803/19, BeckRS 2020, 17355 Rn. 49; OLG Oldenburg Urt. v. 16.10.2020 - 11 U 2/20, BeckRS 2020, 26911 Rn. 97). cc) Die Beklagte zu 2) trifft auch subjektiv der Vorwurf der Sittenwidrigkeit. Die grundlegende strategische Entscheidung der Bekl. zur Entwicklung und Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtung ist nach dem als unstreitig zugrunde zu legenden Vortrag der Kl. mit Wissen des vormaligen Vorstandes der Bekl. oder zumindest einzelner Vorstandsmitglieder oder jedenfalls Repräsentanten iSv § 31 BGB getroffen worden und der Bekl. damit gem. § 31 BGB zuzurechnen. Die Kl. durfte aufgrund gegebener tatsächlicher Anhaltspunkte in prozessual zulässiger Weise vortragen, dass insbesondere der Vorstand der Beklagten zu 2) über den Einbau der gesetzwidrigen Motorsteuerungssoftware Bescheid gewusst habe. Hierfür spricht nicht nur der Umstand, dass es sich bei der Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtung um eine grundlegende, weltweit alle Fahrzeuge mit den Motoren der Serie betreffende Strategieentscheidung handelte, die mit erheblichen Risiken für den gesamten Konzern und mit persönlichen Haftungsrisiken für die entscheidenden Personen verbunden war, sondern auch die Bedeutung gesetzlicher Grenzwerte und der technischen und wirtschaftlichen Möglichkeiten ihrer Einhaltung für die Geschäftstätigkeit der Bekl. (BGH NJW 2020, 2798 Rn. 39; vgl. auch OLG Koblenz Urt. v. 5.6.2020 - 8 U 1803/19, BeckRS 2020, 17355 Rn. 63; OLG Naumburg Urt. v. 16.10.2020 - 11 U 2/20, BeckRS 2020, 26911 Rn. 64; OLG Oldenburg Urt. v. 16.10.2020 - 11 U 2/20, BeckRS 2020, 26911 Rn. 76). Die Beklagte zu 2) trifft danach unter Berücksichtigung der vom BGH in der zitierten Entscheidung näher dargestellten Maßstäbe (s. dazu im Einzelnen BGH NJW 2020, 2798 Rn. 35-39) eine sekundäre Darlegungslast dafür, dass ihr vormaliger Vorstand von der Entwicklung und Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung keine Kenntnis hatte. Es oblag der Bekl. daher zumindest, zu ihrer damaligen Organisationsstruktur und Arbeitsorganisation, den damaligen internen Zuständigkeiten und Verantwortlichkeiten, den Berichtspflichten und den von ihr veranlassten Ermittlungen vorzutragen (vgl. BGH NJW 2020, 2798 Rn. 40). Sie hat aber überhaupt keinen derartigen Vortrag gehalten, sondern nur unzutreffend die angeblich fehlende Substanziiertheit des klägerischen Vortrags bemängelt und ist somit ihrer sekundären Darlegungslast nicht hinreichend nachgekommen. Mithin gilt der Vortrag der Klägerseite zur Kenntnis des Vorstands der Bekl. nach § 138 III ZPO als zugestanden (vgl. BGH NJW 2020, 2798 Rn. 37). dd) Der nach § 826 BGB erforderliche Schaden des Klägers ist in dem Abschluss des Kaufvertrages vom 25.11.2013 über das streitgegenständliche Fahrzeug zu erblicken (vgl. BGH, Urteil vom 25. 05.2020 - VI ZR 252/19, juris Rn. 44). ee) Dieser Schaden beruht auch kausal auf dem vorsätzlich sittenwidrigen Verhalten der Beklagten zu 2). Für die Prüfung der Kausalität ist entgegen der Auffassung der Beklagten gerade nicht darauf abzustellen, ob sich der Kläger bei Erwerb des Fahrzeugs konkrete Gedanken über dessen Emissionsverhalten gemacht hat. Vielmehr ist zu prüfen, ob er das Fahrzeug auch in Kenntnis einer potenziell zulassungsschädlichen Abschalteinrichtung erworben hätte. Letzteres ist nach der Lebenserfahrung (zu diesem Maßstab BGH, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19 -, juris Rn. 49 ff.) mangels entgegenstehender Anhaltspunkte zu verneinen, die Kausalität der Täuschungshandlung für den Fahrzeugerwerb somit zu bejahen (so auch OLG Stuttgart Urteil vom 13.4.2021 - 16a U 718/20, BeckRS 2021, 15742 Rn. 52). Es hätte insoweit der Beklagten oblegen, im Einzelnen darzulegen, warum bei dem Kläger dieses Maß an lebensnaher Betrachtung nicht eingreifen sollte und so Zweifel zu begründen. Daran fehlt es. Es ist daher davon auszugehen, dass der Kläger den streitgegenständlichen Pkw nicht gekauft hätte, wenn er um die unzulässige Software und die davon ausgehende Gefahr der Betriebsuntersagung gewusst hätte; der Schaden liegt in der Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit (BGH, Urteil vom 25.05.2020, Az.: VI ZR 252/19, Rdnr. 47 ff.). Kein vernünftiger Käufer hätte in Kenntnis dieses Sachverhalts, insbesondere der Gefahr der Betriebsuntersagung, den Pkw erworben, zumal zu diesem Zeitpunkt auch noch nicht die Möglichkeit bestand, mittels des erst später entwickelten Software-Updates die Manipulation am Motor zu beseitigen. Der Rückruf durch das KBA wie auch die Entwicklung des Softwareupdates erfolgten erst später. ff) Der Schaden des Klägers ist auch nicht durch das angebotene Software-Update entfallen. Liegt der Schaden in einem unter Verletzung des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts sittenwidrig herbeigeführten ungewollten Vertragsschluss, so entfällt dieser Schaden nicht dadurch, dass sich der Wert oder Zustand des Vertragsgegenstandes nachträglich verändert. Ein solcher Schaden fällt auch unter den Schutzzweck des § 826 BGB (BGH, Urteil vom 30.7.2020 - VI ZR 367/19, juris). gg) Auf den Schaden muss sich der Kläger im Wege des Vorteilsausgleichs den erzielten Kaufpreis (31.500,00 EUR) sowie die erzielten Nutzungsvorteile (29.692,15 EUR) - insgesamt 61.192,15 EUR - anrechnen lassen. Dadurch reduziert sich der Schaden auf den titulierten Betrag von 26.353,14 EUR. (1) Die von dem Kläger gezogenen Nutzungen schätzt der Senat gemäß § 287 ZPO ausgehend von dem ursprünglichen Kaufpreis, der den Nutzungswert des Fahrzeugs verkörpert, und der erwartbaren Gesamtfahrleistung sowie der tatsächlichen Fahrleistung. Die abzuziehende Nutzungsentschädigung errechnet sich dann nach der Formel Kaufpreis x gefahrene Kilometer erwartete Restlaufleistung im Erwerbszeitpunkt. Der Senat hält dabei in ständiger Rechtsprechung im Hinblick auf die Größe des Motors die Annahme einer Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs von 300.000 km für angemessen. Daraus ergibt sich für den vorliegenden Fall folgende Berechnung: 87.545,29 EUR x 101.749 km 300.000,00 km Daraus ergibt sich für die anzurechnenden gezogenen Nutzungen ein Betrag von 29.692,15 EUR. (2) Auch den erzielten Kaufpreis in Höhe von 31.500,00 EUR muss der Kläger sich als erzielten Vorteil anrechnen lassen. Der Einwand der Beklagten, dass der Kaufpreis nicht dem Marktwert entspreche, ist nicht durchgreifend. Der Kläger muss sich grundsätzlich nur tatsächlich erzielte Vorteile anrechnen lassen. Nicht gezogene Nutzungen gehören nicht zu den anrechenbaren Vorteilen. Dass der Kläger hier gegen seine Schadensminderungspflicht nach § 254 Abs. 2 BGB verstoßen hätte, ergibt sich aus dem Vortrag nicht. Vielmehr durfte der Kläger darauf vertrauen, dass der ihm vom Vertragshändler angebotene Kaufpreis marktgerecht war. b) Soweit der Kläger die Klage gegen die Beklagte zu 2) einseitig für erledigt erklärt hat, liegt darin ein Antrag auf Feststellung, dass Erledigung eingetreten sei. Die damit verbundene Klageänderung ist ohne weiteres zulässig, § 264 Abs. 2 ZPO. Das Feststellungsinteresse besteht im Kosteninteresse des Klägers. Die Feststellungsklage ist begründet, weil die Klage ursprünglich zulässig und begründet war und durch den Verkauf des streitgegenständlichen Fahrzeugs im Hinblick auf den erzielten Kaufpreis sowie im Hinblick auf die nach Klageerhebung erzielten Nutzungen jedenfalls in Höhe von teilweise unbegründet wurde. Der Anspruch bestand dem Grunde nach aus § 826 BGB (s.o.). Durch Erzielung des Kaufpreises ist ein Vorteil des Klägers entstanden, den er sich auf seinen Schaden anrechnen lassen muss. Gleiches gilt für bis dahin etwa weiter erzielte Nutzungen in Höhe von. Dadurch wurde die Klage Höhe des für erledigt erklärten Betrages unbegründet. c) Der Kläger hat gegen die Beklagte zu 2) auch einen Anspruch auf Zinsen aus dem titulierten Betrag in Höhe von 5%Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 02.04.2021 gemäß §§ 291, 288 BGB. Die Zustellung der Klage erfolgte am 01.04.2021 ein, §§ 261, 253 ZPO. Beginn der Verzinsung ist der Folgetag, § 187 BGB. d) Der Kläger hat gegen die Beklagte zu 2) auch einen Anspruch auf vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.147,83 EUR aus §§ 826, 31, 249 BGB. Der Anspruch auf Schadenersatz umfasst auch die Erstattung notwendiger Rechtsverfolgungskosten. Die Beauftragung eines Rechtsanwalts war für den Beklagten notwendig. Allerdings waren notwendig nur Anwaltskosten in Höhe von 2.147,83 EUR. Denn der Kläger musste seine Rechtsanwälte nur beauftragen, soweit ihm tatsächlich eine Forderung zustand. Die zum Zeitpunkt des vorgerichtlichen Anwaltsschreibens bestehende Forderung betrug nur bis zu 65.000,00 EUR im Sinne der Gebührentabelle zum RVG. Denn bei zutreffender Berechnung der Nutzungsentschädigung waren bei einer Laufleistung von 81.982 km (Stand bei Erstellung der Klageschrift am 05.03.2021) ein Betrag von 23.923,79 EUR vom Kaufpreis abzuziehen. Die sich hieraus errechnenden Gebühren betrag bei Ansatz einer 1,3 Gebühr 2.147,83 EUR. Soweit der Kläger für die vorgerichtlichen Anwaltskosten einen höheren Betrag fordert, ist die Berufung unbegründet und es bleibt bei der Klageabweisung. e) Soweit die Beklagte zu 2) vorgerichtliche Anwaltskosten erstatten muss, hat sie diesen Betrag auch nach §§ 291, 288 BGB mit 5 %punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 02.04.2021 zu verzinsen. f) Unbegründet ist die Berufung des Klägers in Bezug auf die Beklagte zu 2) insoweit, als er in der Hauptsache die Verurteilung der Beklagten zu 2) zu einem höheren Betrag als 26.353,14 EUR beantragt hat. Denn der übersteigende Betrag ist durch den erforderlichen Vorteilsausgleich aufgezehrt. g) Unbegründet ist die Berufung des Klägers auch im Hinblick auf den weiter verfolgten Antrag auf Feststellung des Annahmeverzuges. Dieser Antrag war jedenfalls bei Schluss der mündlichen Verhandlung mangels Feststellungsinteresses unzulässig. Das Feststellungsinteresse hinsichtlich des Annahmeverzuges ergibt sich bei einer beantragten Zug-um-Zug-Verurteilung aus §§ 756, 765 ZPO. Nach Verkauf des Fahrzeugs und Umstellung des Antrags zu 1) ist jedoch die Zug-um-Zug-Einschränkung nicht weiter im Antrag enthalten. Weitere Anhaltspunkte für ein Interesse für die Feststellung des Annahmeverzugs nach Veräußerung und Übereignung des Fahrzeugs an einen Dritten bestehen nicht. Der Kläger hat den Feststellungsantrag auch nicht in seine teilweise Erledigungserklärung einbezogen. 2. Die Berufung gegen die Beklagte zu 1) ist unbegründet. Der geltend gemachte Anspruch steht dem Kläger aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu. a) Ein Anspruch ergibt sich nicht aus §§ 826, 31 BGB. Eine Haftung der Beklagten zu 1) als Fahrzeugherstellerin gem. § 826 BGB besteht nicht. Einer Haftung der Beklagten zu 1) gem. § 826 BGB steht schon der Umstand entgegen, dass sie nicht Herstellerin des Motors des streitgegenständlichen Fahrzeugs gewesen ist. Es bestehen keine hinreichenden Anhaltspunkte für ein eigenes sittenwidriges und vorsätzliches Verhalten der Beklagten zu 1) als Fahrzeugherstellerin. Hinsichtlich der Voraussetzungen der Sittenwidrigkeit wird auf die Darstellung unter Ziffer 1) verwiesen. Diese Voraussetzungen sind in Bezug auf das Inverkehrbringen (im Sinne der Produktionsentscheidung und des Typgenehmigungsverfahrens) des vom Kläger erworbenen Porsche Macan mit dem Motor 3.0 V6 EU6 durch die Beklagte zu 1) nicht feststellbar. Denn es hinsichtlich der Beklagten zu 1) nicht davon auszugehen, dass die Verwendung des von der Beklagten zu 2) bezogenen und im Fahrzeug des Klägers verwendeten Antriebsaggregats (nebst Motorsteuerung), insoweit dieses gegen die im Zeitpunkt des Einbaus geltenden öffentlich-rechtlichen Vorschriften (insbes. der VO(EG) 715/2007) verstieß, von einer diesbezüglichen strategischen Entscheidung der Beklagten zu 1) gedeckt war. Der Kläger behauptet nicht konkret, dass es im Hause der Beklagten selbst eine strategische, also eine grundsätzliche, in die Zukunft wirkende Entscheidung für die Verwendung nicht (typ-)genehmigungsfähiger Fahrzeugmodelle bzw. darin verwendeter Motoren gegeben habe. Vielmehr will der Kläger eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung jedenfalls in erster Instanz daraus herleiten, dass sie behauptet, leitende Führungspersonen hätten von dem serienmäßigen Einbau der illegalen Abschalteinrichtungen gewusst und diesen und den Schadenseintritt bei den Käufern gebilligt. Außerdem macht sie geltend, dass es fernliegend sei, dass ein Konzern wie der der Beklagten zu 1) ohne jeden Kontrollmechanismus Komponenten zukaufe. Die Beklagte zu 1) habe schließlich durch die vorgenommenen Fahrtests die abweichenden Schadstoffwerte sowie das Vorliegen der Aufheizstrategie erkannt. Dieser Vortrag rechtfertigt nach Meinung des Klägers eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten zu 1). In zweiter Instanz erfolgte kein Vortrag zu etwaiger Kenntnis der Beklagten zu 1), insbesondere nicht zu den nun erstmals gerügten Abschalteinrichtungen Thermofenster und Lenkwinkelerkennung. Der Kläger beschränkte sich vielmehr auf die Rechtsauffassung, dass die Beklagten nicht von der Zulässigkeit der Abschalteinrichtung hätten ausgehen dürfen. Hierauf kommt es aber in Bezug auf die Beklagte zu 1) schon deshalb nicht an, weil ihr bereits die Kenntnis von der Aufheizfunktion fehlt. Nach Auffassung des Senats ergeben sich aus diesem Vortrag des Klägers keine greifbaren Anhaltspunkte dafür, dass der Vorstand oder andere Repräsentanten der Beklagten zu 1) im Zeitpunkt der Entscheidung, den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp mit dem betroffenen Motor auszustatten, von den behaupteten Verstößen gegen die geltenden zulassungsrechtlichen Vorschriften informiert waren. Insoweit ist der Kläger bereits der ihn treffenden Darlegungslast nicht nachgekommen. Im Grundsatz trägt derjenige, der einen Anspruch aus § 826 BGB geltend macht, die volle Darlegungs- und Beweislast für die anspruchsbegründenden Tatsachen. Bei der Inanspruchnahme einer juristischen Person hat der Anspruchsteller dementsprechend auch darzulegen und zu beweisen, dass ein verfassungsmäßig berufener Vertreter (§ 31 BGB) die objektiven und subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen des § 826 BGB verwirklicht hat (BGH, Urteil vom 30.07.2020 - VI ZR 267/19; Rn. 15, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19, Rn. 35; Urteil vom 28.06.2016 - VI ZR 536/15, Rn. 27). Eine sekundäre Darlegungslast trifft den Prozessgegner der primär darlegungsbelasteten Partei, wenn diese keine nähere Kenntnis der maßgeblichen Umstände und auch keine Möglichkeit zur weiteren Sachaufklärung hat, während der Bestreitende alle wesentlichen Tatsachen kennt und es ihm unschwer möglich und zumutbar ist, nähere Angaben zu machen. Dem Bestreitenden obliegt es im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast, Nachforschungen zu unternehmen, wenn ihm dies zumutbar ist. Die sekundäre Darlegungslast führt jedoch weder zu einer Umkehr der Beweislast noch zu einer über die prozessuale Wahrheitspflicht und Erklärungslast (§ 138 Abs. 1 und 2 ZPO) hinausgehenden Verpflichtung des in Anspruch Genommenen, dem Anspruchsteller alle für seinen Prozesserfolg benötigten Informationen zu verschaffen. Genügt der Anspruchsgegner seiner sekundären Darlegungslast nicht, gilt die Behauptung des Anspruchstellers nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden (vgl. BGH, Urteil vom 30.07.2020, Az. VI ZR 367/19, ZIP 2020, 1763 Rn. 16; Urteil vom 25.05.2020, Az. VI ZR 252/19, ZIP 2020, 1179 Rn. 37 mwN). Nach diesen Grundsätzen setzt eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten zu 1) zu Vorgängen innerhalb ihres Unternehmens, die auf eine Kenntnis ihrer verfassungsmäßigen Vertreter von der Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtung schließen lassen sollen, jedenfalls voraus, dass das (unstreitige oder nachgewiesene) Parteivorbringen hinreichende Anhaltspunkte enthält, die einen solchen Schluss nahelegen (vgl. BGH; Urteil vom 30.07.2020 - VI ZR 367/19, ZIP 2020, 1763 Rn. 18; Urteil vom 25. Mai 2020 - Az. VI ZR 252/19, ZIP 2020, 1179 Rn. 38 f.; Urteil vom 22.02.2019 - Az. V ZR 244/17, BGHZ 221, 229 Rn. 47). Solche Anhaltspunkte sind bei der Würdigung des vorliegenden Einzelfalles nicht gegeben. Es kann bei einem fremdentwickelten Motor nicht ohne weiteres angenommen werden, dass der Vorstand oder die Mitarbeiter ihres oberen Managements Kenntnis von dem Einsatz einer unzulässigen Abschalteinrichtung hatten. Vielmehr ist ohne weiteres denkbar, dass der Beklagten der streitgegenständliche Motor von der AG ohne Aufklärung über das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung überlassen wurde (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 08.10.2020, 8 U 10/20, Rn. 11; OLG Köln, Beschluss vom 26.08.2020 - 16 U 72/20 -, juris Rn. 13; LG Saarbrücken, Urteil vom 13.03.2020 - 12 O 23/19 -, juris Rn. 51, 58). Soweit der Kläger in dem Thermofenster eine unzulässige Abschalteinrichtung sieht, ist zwar - angesichts der allgemeinen Verbreitung von Thermofenstern - naheliegend, dass die Beklagte zumindest mit dem Vorhandensein eines Thermofensters rechnete. Anhaltspunkte dafür, dass sie von der spezifischen Ausgestaltung des Thermofensters Kenntnis und damit ein Bewusstsein für einen etwaigen Verstoß gegen die gesetzlichen Vorschriften hatte, sind aber nicht ersichtlich. Nur hieraus könnte sich aber ein Sittenwidrigkeitsverstoß ergeben (vgl. OLG Köln, Urteil vom 02.04.2020 - 8 U 3/19 -, BeckRS 2020, 8398 Rn. 11 f.; Urteil vom 28.11.2019 - 15 U 93/19 -, juris Rn. 26 ff.; OLG Stuttgart, Urteil vom 30.07.2019 - 10 U 134/19 -, juris Rn. 81 ff.). Ein Anhaltspunkt ergibt sich auch nicht daraus, dass die Beklagte zu 1) die Möglichkeit hatte, die Motorsteuerungssoftware einzusehen und selbst zu verändern oder verändern zu lassen. Denn zum einen hat die Beklagte zu 1) in der Berufungserwiderung unbestritten dargelegt, dass eine Analyse der Software sehr aufwändig gewesen wäre und im Umfang einer Art Zweitentwicklung des Motors gleichgekommen wäre. Zum anderen war unbestritten die Motivation für den Zukauf der Motoren, dass bei der Beklagten zu 1) Erfahrungen und Expertise mit Dieselmotoren fehlte. Schließlich ist insoweit zu berücksichtigen, dass die Beklagte zu 1) grundsätzlich auf die Redlichkeit ihres Vertragspartners und damit die Lieferung eines zulassungsfähigen Motors vertrauen durfte. Schließlich musste die Beklagte zu 1) auch nicht aus etwa gemessenen Schadstoffwerten auf das Vorliegen der Aufheizfunktion schließen. Dabei ist zunächst ohnehin unerheblich, ob ein Schluss hätte gezogen werden müssen. Denn daraus könnte sich allenfalls ein Fahrlässigkeitsvorwurf ergeben, der für die Haftung nach § 826 BGB schon nicht ausreicht. Darüber hinaus sind Schadstoffwerte, die von den Prüfstandergebnissen abweichen, gerade kein hinreichender Anhaltspunkt für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung und erst recht nicht für eine, die den Vorwurf der Sittenwidrigkeit rechtfertigt. Im realen Fahrbetrieb gemessene Emissionsgrenzwertüberschreitungen sind bereits als tatsächlicher Anhaltspunkt für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinn von Art. 3 Nr. 10, 5 VO (EG) Nr. 715/2007 untauglich (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 09.11.2023 - 24 U 14/21, Rn 39). Der Umstand, dass die Emissionen im Realbetrieb über denen auf dem Prüfstand liegen, liegt auf der Hand (vgl. BGH, Urteil vom 13.07.2021 - VI ZR 128/20, VersR 2021, 1252 Rn. 23, juris; OLG Stuttgart, Urteil vom 10.12.2021 - 23 U 229/21, juris Rn. 36; OLG München, Urteil vom 27.10.2021 - 20 U 5499/19, juris Rn. 42). Dies folgt neben dem Einfluss von Witterung, Straßenbelag und individuellen Fahrverhalten auch aus den - zulässigerweise - auf dem NEFZ-Prüfstand bestehenden Optimierungsmöglichkeiten (vgl. u.a. OLG Stuttgart Urteile vom 16.06.2020 - 16a U 228/19, juris Rn. 94, und vom 04.05.2021 - 16a U 202/19, juris Rn. 60ff), wonach u.a. das gesamte Fahrzeug bis auf 30°C vorgewärmt werden darf, der Luftdruck in den Reifen erhöht werden, Fugen der Außenhülle abgeklebt werden und die Nachladung der Fahrzeugbatterie während des Zyklus unterbunden werden darf. Zudem darf zur Erlangung der EG-Typgenehmigung nach der NEFZ-Prüfung diese mit der leichtesten Ausstattungsvariante ohne Beladung gefahren werden. b) Die vorgenannten Erwägungen geltend im Hinblick auf eine Haftung der Beklagten zu 1) aus §§ 826, 31 BGB für die vom KBA gerügte schnelle Aufheizfunktion ebenso wie für das erst in zweiter Instanz gerügte Thermofenster sowie eine etwa vorhandene Lenkwinkelerkennung. c) Mangels hinreichenden Vortrags zum Vorsatz der Beklagten zu 1) bezüglich der Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen kommt auch ein Anspruch des Klägers gegen die Beklagte zu 1) aus § 823 Abs. 2 BGB, 263 StGB nicht in Betracht. d) Ob die Voraussetzungen einer Haftung der Beklagten zu 1) auf den Differenzschaden nach § 823 Abs. 2 BGB iVm §§ 6, 27 EG-FGV hier vorliegen, kann dahinstehen. Denn der Kläger hat bis zuletzt den großen Schadenersatzanspruch verfolgt. Hinzu kommt, dass eine entsprechende Verurteilung neben der Verurteilung der Beklagten zu 2) auf den großen Schadenersatz eine doppelte Schadenskompensation darstellen würde. Der Kläger hat aber durch die Geltendmachung des großen Schadensersatzes zu erkennen gegeben, dass sein Ziel die Entlastung von dem geschlossenen Kaufvertrag ist, was sich auch durch die Veräußerung des Fahrzeugs vor der mündlichen Verhandlung bestätigt hat. Insoweit ist auch konsequent, dass der Differenzschaden nicht - wie in anderen Fällen üblich - hilfsweise geltend gemacht wurde. Zudem ist im Hinblick darauf, dass die Beklagte zu 1) nach dem allgemeinen Vertrauensgrundsatz darauf vertrauen konnte, dass die Beklagte zu 2) ihr einen den Vorschriften entsprechenden Motor liefert, von einem Verbotsirrtum der Beklagten zu 1) auszugehen. Die Beklagte hatte - wie bereits ausgeführt - keine Hinweise darauf, dass der von der Beklagten zu 2) gebaute Motor die gesetzlichen Vorgaben nicht einhalten würde. Insoweit hat die Beklagte zu 1) auch konkret dargelegt, dass sämtliche Vorstandsmitglieder dazu befragt wurden, ob sie Kenntnis von einer unzulässigen Abschalteinrichtung hatten, und dies verneinten. 3. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97, 92, 91a, 100 ZPO. Dabei war insbesondere zu berücksichtigen, dass die Klage gegen die Beklagte zu 1) unbegründet war, was sich nicht nur im Hinblick auf die außergerichtlichen Kosten der Beklagte zu 1), sondern auch auf die Kostenquote hinsichtlich der Gerichtskosten auswirkt (Baumbach‘sche Kostenformel). Soweit der Kläger und die Beklagte zu 1) den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt habe, fallen die Kosten dem Kläger zur Last, § 91a ZPO. Denn die Klage bzw. Berufung war auch vor der Erledigungserklärung aus den dargestellten Erwägungen unbegründet. 4. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. 5. Die Revision war nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die Voraussetzungen, unter denen der Käufer eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestatteten Kraftfahrzeugs einen Anspruch gegen den Fahrzeughersteller auf Rückabwicklung des Kaufvertrags hat, sind höchstrichterlich hinreichend geklärt. Bei der Subsumtion des festgestellten Sachverhalts unter diese Rechtsprechung handelt es sich um tatrichterlicher Einzelfragen. 6. Die Streitwertfestsetzung hat ihre Grundlage in §§ 3 ZPO, 47 GKG.