6 UF 155/25

Leitsatz: Beabsichtigt ein Elternteil einen Umzug in einen nahegelegenen anderen Ort und beantragt deshalb, ihm das alleinige Aufenthaltsbestimmungsrecht für ein unter gemeinsamer Sorge stehendes Kind zu übertragen, bedarf es nicht der Aufhebung des gemeinsamen Aufenthaltsbestimmungsrechts nach § 1671 Abs. 1 S. 2 BGB, sondern es ist vorrangig eine Umgangsregelung nach § 1684 Abs. 3 S. 1 BGB zu treffen. Der angefochtene Beschluss wird abgeändert. Die Anträge des Beteiligten zu 3. und der Beteiligten zu 4. auf Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts werden zurückgewiesen. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens tragen der Beteiligte zu 3. und die Beteiligte zu 4. hälftig. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet. Die erstinstanzliche Kostenentscheidung bleibt aufrechterhalten. Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen. I. Der Beteiligte zu 3. (im Folgenden Kindesvater) wendet sich mit seiner Beschwerde gegen die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts für die gemeinsame 6-jährige Tochter auf die Beteiligte zu 4. (im Folgenden Kindesmutter). Das betroffene Kind ist aus der Ehe der Kindeseltern hervorgegangen. Die Kindesmutter hat noch einen derzeit 8-jährigen Sohn, der aus einer vorherigen Beziehung hervorgegangen ist. Dieser leidet an Trisomie 21. Nach der Trennung der Eltern im Februar 2025 verließ die Kindesmutter mit beiden Kindern die gemeinsame Ehewohnung und zog in das Haus ihrer Großmutter im gleichen Ort. Einen zunächst gestellten Antrag auf Zuweisung der Ehewohnung (Amtsgericht Dieburg, Az. …) nahm sie zurück und die Kindeseltern kamen überein, dass der Kindesvater für die Zeit des Getrenntlebens in der Ehewohnung verbleibt. Das betroffene Kind betreuten die Kindeseltern ohne feste Regelung im Wechsel, wobei die jeweiligen Betreuungsanteile zwischen den Eltern im Streit stehen. Das Kind besuchte bislang den Kindergarten und soll zum Schuljahr 2025/2026 eingeschult werden. Die Kindesmutter ist auf Minijob-Basis beschäftigt und arbeitet montags und freitags in Stadt1. Der Kindesvater geht einer Beschäftigung im Umfang von 37 Wochenstunden nach und arbeitet weitgehend von Zuhause. Der Kindesvater hat das vorliegende sorgerechtliche Verfahren mit Schriftsatz vom 28. April 2025 mit dem Ziel eingeleitet, den Lebensmittelpunkt des Kindes in seinem Haushalt zu begründen. Den Antrag, ihm das Aufenthaltsbestimmungsrecht zu übertragen, hat er damit begründet, dass die Kindesmutter umziehen wolle. Das Kind solle in seiner vertrauten und gewohnten Umgebung verbleiben, wo es seine sozialen Bindungen unterhalte. Er habe das Kind in der Vergangenheit mindestens hälftig, wenn nicht gar überwiegend betreut. Der Kindesvater hat die Erziehungsfähigkeit der Kindesmutter in Frage gestellt. Er sah bei der Kindesmutter eine Überlastungssituation. Es gäbe zahlreiche Hinweise auf das Vorliegen einer adulten ADHS und die Kindesmutter konsumiere regelmäßig Cannabis. Im Einzelnen wird auf den Schriftsatz vom 28. April 2025 verwiesen. Der Kindesvater hat erstinstanzlich beantragt, ihm das Aufenthaltsbestimmungsrecht für das Kind B, geb. am XX.XX. 2019 allein zu übertragen. Die Kindesmutter hat ebenfalls beantragt, ihr das Aufenthaltsbestimmungsrecht für das Kind B, geb. am XX.XX. 2019 allein zu übertragen. Die Kindesmutter sah den Lebensmittelpunkt des Kindes in ihrem Haushalt. Sie beabsichtigte, mit beiden Kindern nach Stadt1 in eine von ihren Eltern erworbene Eigentumswohnung umzuziehen. Sie verwies darauf, dass sie das Kind seit seiner Geburt nahezu ausschließlich alleine betreut und versorgt habe. Der Vortrag des Kindesvaters zu seinen eigenen Betreuungsanteilen und den verfestigten sozialen Strukturen des Kindes am bisherigen Wohnort sei falsch. Über verfestigte soziale Kontakte zu anderen Kindern verfüge das Kind derzeit nicht. Es bestehe eine starke Bindung des Kindes an seinen Bruder. Die Kindesmutter zweifelte die Erziehungsfähigkeit des Kindesvaters gleichermaßen an und führte aus, dass er mit der Betreuung des Kindes heillos überfordert sei. Außerdem bringe er das Kind gegen seinen Bruder auf. Im Einzelnen wird auf den Schriftsatz vom 09. Mai 2025 verwiesen. Die Verfahrensbeiständin hat sich erstinstanzlich nach Gesprächen mit dem Kind, den Kindeseltern und der Bezugserzieherin des Kindes für einen Lebensmittelpunkt des Kindes im Haushalt des Kindesvaters ausgesprochen. Für die erstinstanzliche schriftliche Stellungnahme der Verfahrensbeiständin wird auf deren Bericht vom 19. Mai 2025 Bezug genommen. Das Jugendamt hat darauf verwiesen, dass dem Kind im Falle des Verbleibs beim Kindesvater das bisherige Lebensumfeld erhalten bleibe. Der Erhalt der Kontinuität und Verlässlichkeit sei für das Kind wesentlich. Es sei wichtig, dass die Eltern eine verlässliche Umgangsregelung fänden. Für die Stellungnahme des Jugendamtes wird auf den Bericht vom 27. Mai 2025 verwiesen. Das Amtsgericht hat das Kind, die Eltern, den Verfahrensbeistand und das Jugendamt am 30. Mai 2025 persönlich angehört und die Sach- und Rechtslage mit den Beteiligten erörtert. Auf das Protokoll der nichtöffentlichen Sitzung des Amtsgerichts vom 30. Mai 2025 und den Vermerk vom 03. Juni 2025 wird wegen der Einzelheiten Bezug genommen. Mit Verfügung vom 30. Mai 2025 hat das Amtsgericht von Amts wegen ein Hauptsacheverfahren zum Umgang eingeleitet. In weiteren schriftlichen Stellungnahmen vom 16. Juni 2025 und vom 24. Juni 2025 hat sich die Verfahrensbeiständin erneut für einen Verbleib des Kindes im Haushalt des Kindesvaters ausgesprochen. Im Einzelnen wird auf die schriftliche Stellungnahme vom 16. Juni 2025 und vom 24. Juni 2025 verwiesen. Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Amtsgericht der Kindesmutter das Aufenthaltsbestimmungsrecht für das Kind übertragen und den Antrag des Kindesvaters zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass das gemeinsame Aufenthaltsbestimmungsrecht aufzuheben sei, weil weder eine objektive Kooperationsfähigkeit noch subjektive Kooperationsbereitschaft im Hinblick auf den Aufenthalt des Kindes vorlägen. Die Kindesmutter wolle mit dem Kind nach Stadt1 umziehen, der Kindesvater mit dem Kind in Stadt2 bleiben. Das Aufenthaltsbestimmungsrecht sei auf die Kindesmutter zu übertragen. Alleine aufgrund der beruflichen Situation der Eltern sei bei lebensnaher Betrachtung davon auszugehen, dass der Betreuungsanteil der Kindesmutter in der Vergangenheit überwogen habe. Zudem sei die Bindung des Kindes an seinen Bruder zu berücksichtigen. Der persönlichen Kontinuität sei der Vorrang vor der sozialen Kontinuität einzuräumen. Gründe, die gegen einen Verbleib des Kindes im mütterlichen Haushalt sprächen, lägen nicht vor. Auf die Gründe des angefochtenen Beschlusses wird wegen der Einzelheiten Bezug genommen. Gegen den ihm am 17. Juli 2025 zugestellten Beschluss erhebt der Kindesvater mit am 25. Juli 2025 eingegangenem Schriftsatz Beschwerde, mit dem er die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf sich erstrebt. Zugleich hat er einen Antrag auf einstweilige Aussetzung der Wirksamkeit der angefochtenen Entscheidung gestellt. Zur Begründung führt er aus, dass die Entscheidung nicht den Bedürfnissen des Kindes Rechnung trage. Unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens zu seinen eigenen Betreuungsleistungen in der Vergangenheit und den Zweifeln an der Erziehungsfähigkeit der Kindesmutter verweist er auf die Notwendigkeit, dem Kind nach der Trennung der Eltern die gewachsenen Strukturen am bisherigen Wohnort zu erhalten. Er rügt, dass das Gericht gegen die ausdrücklichen, ausführlichen und nachvollziehbaren Empfehlungen der Verfahrensbeiständin, der Bezugserzieherin des Kindes und des Jugendamts entschieden habe. Im Einzelnen wird auf den Schriftsatz vom 25. Juli 2025 verwiesen. Im Zuge des Beschwerdeverfahrens ist die Kindesmutter mit dem betroffenen Kind und ihrem weiteren Sohn nach Stadt1 umgezogen. Ergänzend hat der Kindesvater mit weiterem Schriftsatz vom 29. Juli 2025 ausgeführt, dass die Kindesmutter nun beabsichtige, das Kind in Stadt1 zu melden und entgegen ihrer bisherigen Ankündigung, auch dort in die Schule zu schicken. Im Einzelnen wird auf den Schriftsatz vom 29. Juli 2025 verwiesen. Mit Verfügung vom 29. Juli 2025 hat der Senat darauf hingewiesen, dass er beabsichtigt, die angefochtene Entscheidung abzuändern und den Antrag des Kindesvaters auf Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts zurückzuweisen, weil nach Ansicht des Senats bei einem Streit über den Schwerpunkt der Kindesbetreuung ein Vorrang der umgangsrechtlichen Regelung besteht. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde werde erwogen. Die Kindesmutter hat mit Schreiben vom 31. Juli 2025 persönlich Stellung genommen. Sie verweist darauf, dass sich das Gericht bei seiner Entscheidung am Kindeswohlprinzip orientiert habe. Die Voraussetzungen für ein Wechselmodell lägen nicht vor. Das Kind habe sich seit Juli 2025 gut in Stadt1 eingelebt und sei für die Grundschule bereits vorangemeldet. Ein erzwungener Umzug nach Stadt2 würde das Kind destabilisieren. Mit weiterem Schreiben vom 31. Juli 2025 erstrebt sie eine Verlängerung der Stellungnahmefrist zum Hinweis des Senats, weil sich ihr Verfahrensbevollmächtigter bis zum 12. August 2025 in Urlaub befinde. Wegen der Einzelheiten wird auf die Schreiben vom 31. Juli 2025 Bezug genommen. Der Kindesvater hat sich der Ansicht des Senats mit Schriftsatz vom 01. August 2025 angeschlossen. Im Einzelnen wird auf den Schriftsatz vom 01. August 2025 verwiesen. Die Verfahrensbeiständin hat sich in ihrer Stellungnahme vom 02. August 2025 ebenfalls der Ansicht des Senats angeschlossen. Sie erachtet eine Umgangsregelung für sinnvoll und wichtig. Das Kind befinde sich in einer zermürbenden Situation, da es an zwei verschiedenen Grundschulen angemeldet sei und nicht wisse, wo es die Schule besuchen werde. Im Einzelnen wird auf die Stellungnahme vom 02. August 2025 verwiesen. Eine titulierte Umgangsregelung gibt es derzeit nicht. In dem vom Amtsgericht Dieburg eingeleiteten Umgangsverfahren (Az. …) ist Erörterungstermin für den 13. August 2025 bestimmt. II. Die Beschwerde des Kindesvaters ist gemäß §§ 58 ff. FamFG zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und hat insoweit Erfolg, als die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts für das betroffene Kind auf die Kindesmutter aufgehoben und die Anträge beider Eltern, ihnen das Aufenthaltsbestimmungsrecht zu übertragen, zurückgewiesen werden. Das Amtsgericht hätte keine Entscheidung über die Aufhebung des gemeinsamen Aufenthaltsbestimmungsrechts nach § 1671 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB treffen dürfen, sondern die Anträge beider Eltern zurückweisen müssen. Denn die von beiden Eltern erstrebte Aufteilung der überwiegenden Kinderbetreuungszeiten zu Gunsten eines Elternteils ist einer umgangsrechtlichen Regelung nach § 1684 Abs. 3 Satz 1 BGB vorbehalten und es besteht insoweit kein Regelungsbedürfnis für eine Übertragung des alleinigen Aufenthaltsbestimmungsrechts auf einen Elternteil. Nach der Rechtsprechung des Senats gebührt bei einem Elternstreit um die Aufteilung der Kinderbetreuungszeiten - auch außerhalb eines im Raum stehenden Wechselmodells - der umgangsrechtlichen Lösung dieser Frage nach § 1684 BGB gegenüber einer Entscheidung über das Aufenthaltsbestimmungsrecht nach § 1671 BGB der Vorrang. Denn es besteht im Hinblick auf das von Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG geschützte elterliche Sorgerecht kein Regelungsbedürfnis für eine Übertragung des alleinigen Aufenthaltsbestimmungsrechts auf den anderen Elternteil. Der Eingriff in das Elternrecht ist unverhältnismäßig, weil dem begünstigten Elternteil mehr Rechtsmacht verliehen wird als notwendig und eine Umgangsregelung, die nur die tatsächliche Ausübung der elterlichen Sorge betrifft ohne in das Sorgerecht als Status einzugreifen (vgl. BGH, Beschluss vom 27. November 2019 - XII ZB 511/18 -, juris), ein milderes Mittel gegenüber einer sorgerechtlichen Entscheidung darstellt (Senat, Beschluss vom 19. Dezember 2022 - 6 UF 208/22 -, NZFam 2023, 162 mit ausführlicher Begründung; Senat, Beschluss vom 05. Juni 2025 - 6 UF 77/25 -, nicht veröffentlicht; so auch KG, Beschluss vom 22. Dezember 2022 - 3 UF 87/21 -, NZFam 2023, 220; OLG München, Beschluss vom 06. Juni 2025 - 16 UF 108/25 e -, BeckRS 2025, 13206; Staudinger/Dürbeck (2023) BGB § 1684 Rn. 72c; Lack FamRZ 2024, 1675 (1678 f,); Obermann NZFam 2023, 337 (344 f.); Ernst NZFam 2023, 164 f.; Völker FamRZ 2022, 1535). Das Gesetz macht keine Vorgaben, in welchem Umfang Betreuungszeiten durch die Eltern maximal angeordnet werden können (BGH, Beschluss vom 01. Februar 2017 - XII ZB 601/15 -, NZFam 2017, 206). Demnach unterliegt auch eine Umkehrung der Betreuungszeiten einer Regelung des Umgangs und nicht der elterlichen Sorge (KG Beschluss vom 18. Mai 2018 - 3 UF 4/18 -, BeckRS 2018, 10788; OLG München, Beschluss vom 06. Juni 2025 - 16 UF 108/25 e -, BeckRS 2025, 13206). Der Streit um den Lebensmittelpunkt des Kindes wird in der obergerichtlichen Rechtsprechung zwar zum Teil nach wie vor auf der sorgerechtlichen Ebene durch Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts gelöst (OLG Brandenburg, Beschluss vom 29. März 2023 - 13 UF 157/22 -, BeckRS 2023, 7906; OLG Frankfurt, Beschluss vom 26. Mai 2022 - 1 UF 219/21 -, NJW-RR 2022, 1229 Rn. 29; zum Streitstand im Übrigen vgl. Senat, a. a. O.). Für die Auffassung des Senats spricht über die bereits genannten Erwägungen hinaus aber einerseits der Umstand, dass mit der Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts nicht notwendiger Weise die gerichtliche Entscheidung für ein Residenzmodell verbunden ist (BGH, Beschluss vom 19. Januar 2022 - XII ZA 12/21 -, NZFam 2022, 406 mAnm Opitz; BGH, Beschluss vom 27. November 2019 - XII ZB 512/18 -, NZFam 2020, 116, Rn. 15 mAnm Wache). Andererseits entfaltet eine zum Sorgerecht ergangene Entscheidung keine Bindungswirkung für das Umgangsverfahren. In den meisten Fällen, wie auch vorliegend, wird zwar die Begründung des Residenzmodells Motiv für die erstrebte Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts sein. Sie ist aber nicht Gegenstand der gerichtlichen Entscheidung (BGH, Beschluss vom 27. November 2019 - XII ZB 512/18 -, NZFam 2020, 116, Rn. 15 mAnm Wache). Gemessen daran bleibt die künftige konkrete Regelung des Kindesumgangs auch im Falle der Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechtes auf einen Elternteil unbeantwortet, so dass ein zusätzliches Umgangsverfahren geführt werden muss. Auch der Prüfungsmaßstab spricht nicht für eine sorgerechtliche Regelung. Denn auch im Umgangsverfahren ist die Entscheidung unter Berücksichtigung anerkannter Kriterien des Kindeswohls zu treffen (BGH, Beschluss vom 27. November 2019 - XII ZB 512/18 -, NZFam 2020, 116, Rn. 15 mAnm Wache). Im vorliegenden Fall ist der Streit der Eltern um die Betreuungsanteile umgangsrechtlich zu lösen. Gegenstand des Verfahrens ist nämlich allein ein Streit um die Ausgestaltung der Betreuungszeiten. Auch der von der Kindesmutter bereits vollzogene Umzug ändert daran nicht. Insbesondere sind dabei die vom Bundesgerichtshof aufgestellten Abwägungskriterien zur Beurteilung der Frage, ob die Auswanderung eines Kindes mit dem Elternteil oder der Verbleib des Kindes beim weiter im Inland ansässigen Elternteil die für das Kindeswohl bessere Lösung ist, nicht einschlägig (vgl. BGH, Beschluss vom 28. vom April 2010 - XII ZB 81/09 -, NJW 2010, 2805). Denn vorliegend geht es nicht um die Auswanderung eines Elternteils in ein weit entferntes Land, sondern lediglich um einen Umzug in einen etwa 16 km entfernt liegenden Ort. Auswirkungen des Umzugs auf den Umgang des Kindes mit dem anderen Elternteil sind in der vorliegenden Konstellation nicht zu erwarten. Der Streit der Eltern kann durch die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts nicht gelöst werden. Dies zeigt sich bereits daran, dass im Zuge des erstinstanzlichen Verfahrens ein Verfahren zum Umgang eingeleitet worden ist. Ausgehend hiervon sind keine Gründe ersichtlich, die dafür sprechen könnten, einen Eingriff in die elterliche Sorge vorzunehmen. Eine Übertragung des alleinigen Aufenthaltsbestimmungsrechts auf einen Elternteil hätte in der vorliegenden Konstellation keine Auswirkungen auf die derzeitige Betreuungssituation und auch ansonsten keine positiven Auswirkungen auf das Kindeswohl. Die Erforderlichkeit eines Eingriffs in den Teilbereich des Aufenthaltsbestimmungsrechts liegt deshalb nicht vor. Dem Senat ist es verwehrt, im vorliegenden Beschwerdeverfahren selbst eine Umgangsregelung zu treffen. Dem Erlass einer gerichtlichen Umgangsregelung durch das mit einer sorgerechtlichen Entscheidung befasste Beschwerdegericht steht die sachliche Zuständigkeit des Amtsgerichts als Familiengericht entgegen.Das Beschwerdegericht als Gericht des zweiten Rechtszugs ist - anders als das Amtsgericht als Gericht des ersten Rechtszugs - nicht befugt, von Amts wegen ein Umgangsverfahren einzuleiten. Seine Entscheidungsbefugnis ist auf den Gegenstand der Beschwerde beschränkt (mit ausführlicher Begründung: OLG Frankfurt, Beschluss vom 05. Dezember 2018 - 4 UF 167/18 -, NZFam 2019, 355). Der Senat erlaubt sich für das noch anhängige Umgangsverfahren den Hinweis, dass eine ausreichende Entscheidungsgrundlage für eine überwiegende Betreuung des Kindes durch die Kindesmutter bisher nicht erkennbar ist. Das Amtsgericht weicht insoweit von den Empfehlungen der Verfahrensbeiständin und des Jugendamtes ab, ohne hinreichend begründet zu haben auf welcher besonderen Sachkunde seine abweichende Einschätzung beruht. Gegebenenfalls wird das Amtsgericht noch weitere Ermittlungen zu tätigen haben. Die Entscheidung über die Beschwerde konnte gemäß § 68 Abs. 3 S. 2 FamFG ohne neuerliche Anhörung der Beteiligten getroffen werden. Das Amtsgericht hat das Kind, die Kindeseltern, den Verfahrensbeistand und das Jugendamt angehört und das Ergebnis ausführlich protokolliert. Von einer Wiederholung im Beschwerdeverfahren waren keine zusätzlichen Erkenntnisse zu erwarten. Es hat sich auch keine Änderung der Sachlage ergeben und es wurden auch keine neuen Tatsachen vorgetragen, zu denen die Beteiligten hätten angehört werden müssen (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Juli 2017, XII ZB 350/16, Rn. 19 f.). Zudem beruht die Entscheidung des Senats allein auf rechtlichen Erwägungen zum Verhältnis des Sorge- und Umgangsrechts. Eine Stellungnahme der übrigen Beteiligten zum Inhalt der persönlichen Stellungnahme der Kindesmutter war zur Wahrung rechtlichen Gehörs nicht erforderlich, weil bereits nach dem Inhalt der Beschwerdeschrift die Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und die Zurückweisung der beiderseitigen Anträge auf Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechtes geboten war, ohne dass es auf den Inhalt der persönlichen Stellungnahme der Kindesmutter ankommt. Dem Antrag der Kindesmutter auf weitere Fristverlängerung war nicht zu entsprechen, da sie zum Hinweis des Senats bereits selbst ausführlich Stellung genommen hat. Zudem beruht die Entscheidung allein auf der Rechtsauffassung des Senats. Einer Entscheidung über den Eilantrag des Kindesvaters bedarf es vor dem Hintergrund der Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und der Zurückweisung der Anträge schließlich nicht mehr. Die Kostenentscheidung für beide Instanzen beruht auf § 81 Abs. 1 FamFG. Die Wertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren ergibt sich aus §§ 40 Abs. 1, 45 Abs. 1 Nr. 1, 63 Abs. 1 Satz 2 FamGKG. Die Rechtsbeschwerde wird gemäß § 70 Abs. 2 Nr. 2 FamFG zur Frage der Abgrenzung von Sorge- und Umgangsrecht bei einem elterlichen Streit über den Lebensmittelpunkt des Kindes zugelassen, weil der Senat von der Entscheidung anderer Oberlandesgerichte abweicht.