9 U 156/15

EEG-Umlagepflicht für vertraglichen Stromlieferanten trotz „Nutzenergie“-Gestaltung • Ein Elektrizitätsversorgungsunternehmen im Sinne des § 37 Abs. 2 EEG ist, wer vertraglich Strom an Letztverbraucher liefert; die konkrete Vertragsgestaltung als „Nutzenergie“-Contracting ändert hieran nichts, wenn tatsächlich Stromlieferungen erbracht werden. • Die Verpflichtung zur Zahlung von Abschlagszahlungen auf die EEG-Umlage nach § 37 Abs. 2 S.3 EEG besteht auch dann, wenn der gelieferte Strom aus dem Ausland stammt; auf die Herkunft kommt es für die Umlagepflicht nicht an. • Eine negative Feststellungsklage begründet nicht generell eine Rechtshängigkeitssperre gegen eine Leistungsklage, weil die Leistungsklage auf Erlangung eines vollstreckbaren Titels gerichtet ist. • Die im konkreten Vertragsgefüge behauptete Umwandlung in „Nutzenergie“ kann als Scheinvereinbarung oder unwirksam beurteilt werden, wenn die tatsächliche Sachherrschaft und das wirtschaftliche Risiko beim Kunden verbleiben. Die Klägerin (Übertragungsnetzbetreiberin) verlangt von der Beklagten zu 1) Zahlung monatlicher Abschläge auf die EEG-Umlage für verschiedene Zeiträume; beide Beklagten werden für weitere Zeiträume gesamtschuldnerisch in Anspruch genommen. Beklagte zu 1) ist ein Energiedienstleistungsunternehmen, das Verträge mit Haushaltskunden schließt und in den AGB die Lieferung von „Nutzenergie“ sowie die Beistellung kundenseitiger Anlagen regelt. Beklagte zu 2) ist ein Primärenergielieferant, der bei der Klägerin einen Bilanzkreis unterhält; eine Nebenintervenientin (zur Gruppe gehörend) soll angeblich als Erfüllungsgehilfin den Strom in „Nutzenergie“ umwandeln. Die Klägerin rechnete Abschläge auf Basis der Ausspeisemengen des Bilanzkreises ab; die Beklagten verweigerten datenliefernde Mitteilungen. Die Landgerichte und der Senat prüften, ob Beklagte zu 1) und/oder zu 2) Elektrizitätsversorgungsunternehmen sind, ob Abrechnungsreife bestanden und ob Unions- oder Verfassungsrecht die Umlagepflicht ausschließt. Das Landgericht verurteilte Beklagte zu 1) zur Zahlung und wies die Klage gegen Beklagte zu 2) ab; beide Parteien legten Berufung ein. • Rechtsnatur der Leistung: Der Begriff des Elektrizitätsversorgungsunternehmens in § 37 Abs.2 EEG umfasst natürliche oder juristische Personen, die Elektrizität an Letztverbraucher liefern; maßgeblich ist die vertragliche Beziehung zum Letztverbraucher (Rückgriff auf § 3 Nr.25 EnWG). • Auslegung der Verträge: Die vertragliche Bezeichnung "Nutzenergie" und die AGB der Beklagten zu 1) ändern nicht die tatsächliche Leistungs- und Abrechnungsstruktur; nach Auslegung und äußeren Erscheinungsbild sind die Verträge als Stromlieferverträge zu bewerten. Ungewöhnliche Klauseln zur Beistellung von Anlagen sind nicht in zumutbarer Weise einbezogen oder überraschend. • Scheingeschäft/Schein-Contracting: Die Vereinbarungen zwischen Beklagter zu 1) und der Nebenintervenientin sind als Scheinvereinbarungen unwirksam, weil die tatsächliche Sachherrschaft und das wirtschaftliche Risiko bei den Kunden verbleiben und die behauptete Umwandlung in Nutzenergie nicht dargelegt ist. • Abschlagszahlungen und Mitwirkungspflicht: Nach § 37 Abs.2 S.3 EEG sind monatliche Abschläge zu leisten; die Klägerin hat die Abschläge sinnvoll anhand der Ausspeisemengen des Bilanzkreises bemessen. Die Beklagte zu 1) hat ihre Mitteilungspflichten nach § 49 EEG 2012 nicht erfüllt, sodass sie sich analog § 242 BGB nicht auf Abrechnungsreife berufen kann. • Bilanzkreis und Haftung: Die bloße Führung eines Bilanzkreises durch Beklagte zu 2) begründet für sich allein keine Lieferung an Letztverbraucher; Lieferung setzt vertragliche Beziehung zum Letztverbraucher voraus, daher scheidet eine gesamtschuldnerische Haftung der Beklagten zu 2) aus. • Europarecht und Herkunft des Stroms: Die EEG-Umlagepflicht hängt nicht von der Herkunft des Stroms ab; eine Belastung importierter Erzeugung mit der Umlage verletzt nicht ersichtlich Unionsrecht. Die nationale Förderung inländischer Erzeugung ist grundsätzlich mit Unionsrecht vereinbar. • Verfassungsmäßigkeit: Die EEG-Umlage stellt keine verfassungswidrige Sonderabgabe dar, weil keine Aufkommenswirkung zugunsten der öffentlichen Hand vorliegt; die einschlägige Rechtsprechung des BGH wird bestätigt. • Verfahrensrechtliche Zulässigkeit: Die Leistungsklage war trotz zuvor erhobener negativer Feststellungsklagen zulässig; die verschiedene Prozessziele rechtfertigen die parallele Führung der Verfahren und begründen keinen Rechtsmissbrauch. Der Senat weist die Berufungen der Klägerin und der Beklagten zu 1) in der Sache zurück. Die Beklagte zu 1) ist als Elektrizitätsversorgungsunternehmen zur Zahlung der geltend gemachten Abschlagsbeträge auf die EEG-Umlage verpflichtet; die Klägerin hat die Abschlagsberechnungen ausreichend dargelegt und die Mitwirkungspflichten der Beklagten wurden verletzt, sodass ein Berufungs- sowie Abrechnungsreifeneinwand nicht durchgreift. Dagegen besteht kein Anspruch gegen die Beklagte zu 2), weil diese nicht als vertraglicher Lieferant der Letztverbraucher einzustufen ist und die bloße Führung eines Bilanzkreises die Umlagepflicht nicht begründet. Europarechtliche und verfassungsrechtliche Einwände der Beklagten sind unbegründet. Die Revision wird wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen; die Parteien tragen die Kosten des Verfahrens nach den näher bezeichneten Anteilen.