8 U 235/21

Leitsatz: Zu den fehlenden objektiven und subjektiven Voraussetzungen des § 826 BGB bei einem Skoda Superb 2.0 TDI EA 288 EU 6 NSK Dieselfahrzeug, insbesondere bei Geltendmachung eines Thermofensters und einer "Fahrkurve". I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 17.06.2021 – 6 O 409/20 – im Kostenpunkt aufgehoben und im Übrigen wie folgt abgeändert: Die Klage wird abgewiesen. II. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen zu tragen. III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. IV. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Der Kläger nimmt die Beklagte als Herstellerin eines vermeintlich vom Dieselskandal betroffenen Motors auf Schadensersatz in Anspruch. Der Kläger erwarb am 25.11.2016 von der WGF Auto-Import GmbH den Pkw Skoda Superb 2.0 TDI als Neuwagen zum Kaufpreis von 31.010,00 € (Kaufvertrag und Rechnung, Anlage K 50). Das Fahrzeug ist mit einem von der Beklagten hergestellten Dieselmotor des Typs EA 288 EU6 mit NSK-Katalysator ausgestattet. Bei dem Motor EA 288 handelt es sich um das Nachfolgemodell des vom Dieselskandal betroffenen Motors EA 189. Der Motor verfügt über ein System zur Abgasreinigung, welches auf einer Abgasrückführung beruht. Dabei wird ein Teil des Abgases der frisch angesaugten Umgebungsluft beigemischt und in den Motor zurückgeführt. Hierdurch verändert sich die chemische Zusammensetzung des Gemischs, was Einfluss auf die anschließende Verbrennung und damit auf den Ausstoß von Abgasen hat. Die Höhe des Abgasanteils wird durch die Motorsteuerungssoftware bestimmt und richtet sich auch nach der Umgebungslufttemperatur. Unstreitig ist in dem Fahrzeug eine Fahrkurve verbaut, mit der es der Motorsteuerung möglich ist, zu erkennen, ob sich das Fahrzeug im Straßenverkehr oder auf einem Prüfstand befindet. Das streitgegenständliche Fahrzeug ist nicht von einem Rückruf des Kraftfahrt-Bundesamts (KBA) betroffen. Der Kläger hat vorgetragen, der streitgegenständliche Pkw sei – wie die Fahrzeuge mit EA 189 Motoren – vom sogenannten Abgasskandal betroffen. Die Beklagte habe eine Software zur Prüfstanderkennung zum Einsatz gebracht, die in Abhängigkeit unter anderem von Fahrverhalten und Umgebungstemperatur die Prüfstandsituation identifiziere und infolgedessen dafür Sorge, dass die Abgasbehandlung (Abgasrückführung und -nachbehandlung) ordnungsgemäß funktioniere. Für den Fall des „Realbetriebs“ würden hingegen verschiedene Abschaltfunktionen aktiviert. Auch bei der unstreitig im Fahrzeug verbauten Fahrkurve handele es sich um eine unzulässige Abschalteinrichtung. Dem Kläger stehe daher aus dem rechtlichen Gesichtspunkt der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung sowie nach §§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu. Durch die Programmierung der Motorsteuerungssoftware habe sich die Beklagte systematisch einer unzulässigen Abschalteinrichtung bedient, bei deren Kenntnis der Kläger das streitgegenständliche Fahrzeug nicht erworben hätte. Die Beklagte habe die Softwaresteuerung gezielt eingesetzt, um von Seiten der beteiligten Behörden die Typgenehmigung zu erschleichen. Der Einsatz der Software sei der Beklagten nach § 31 BGB zuzurechnen. Es sei von einer Kenntnis des Vorstands der Beklagten auszugehen. Die Beklagte hat vorgetragen, in dem streitgegenständlichen Motor sei keine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut worden. Das KBA habe den Motortyp EA 288 eingehend überprüft und in Kenntnis der dort zum Einsatz kommenden Technik freigegeben. Insbesondere handle es sich bei der in der Motorsteuerungssoftware hinterlegten Fahrkurvenerkennung nicht um eine unzulässige Abschalteinrichtung, weil diese Funktion nicht mit einer Einwirkung auf das Emissionskontrollsystem verbunden sei, die für die Einhaltung der Grenzwerte von entscheidender Bedeutung sei. Das Landgericht hat die Beklagte auf den Hilfsantrag des Klägers zur Zahlung von 20.141,99 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs verurteilt. Darüber hinaus hat es festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des Fahrzeugs im Annahmeverzug befindet. Im Übrigen hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Wegen der tatsächlichen Feststellungen, soweit diese mit den hier getroffenen nicht in Widerspruch stehen, der erstinstanzlich gestellten Anträge und der Entscheidungsgründe wird auf das von der Beklagten mit der Berufung angefochtene Urteil des Landgerichts Bezug genommen. Die Beklagte bringt zur Begründung ihrer Berufung im Wesentlichen vor: Das Landgericht habe rechtsfehlerhaft festgestellt, die verbaute Fahrkurvenerkennung sei unzulässig, weil sie den Schadstoffausstoß auf dem Prüfstand (nicht grenzwertkausal) verringere. Das sei unrichtig. Die im streitgegenständlichen Fahrzeug enthaltene Fahrkurvenerkennung habe keinen Einfluss auf die Emissionen. Schon aus diesem Grund scheide eine Einordnung als unzulässige Abschalteinrichtung aus. Dem Urteil liege die weitere verfahrens- und rechtsfehlerhafte Vorstellung zugrunde, es könne dahinstehen, ob die Grenzwerte ohne die Fahrkurve eingehalten würden, und die Rechtsausübungspraxis der zuständigen Bundesbehörde sei unerheblich. Entgegen der fehlerhaften Ansicht des Landgerichts stelle die in dem streitgegenständlichen Fahrzeug verbaute Fahrkurvenerkennung keine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 3 Ziff. 10 i. V. m. Art. 5 VO (EG) 715/2007 und damit keine Täuschungshandlung über die angebliche Mangelhaftigkeit dar. Aus dem zur Begründung seiner Rechtsauffassung herangezogenen Urteil des OLG Naumburg vom 09.04.2021 (Az. 8 U 68/20) ließen sich keine deliktischen Ansprüche gegen die Beklagte herleiten. Das Landgericht befasse sich nicht damit, dass das KBA das Vorgehen der Beklagten gekannt und nicht beanstandet habe, als der Kläger den PKW erworben habe. Die Beklagte habe dem KBA bereits im Oktober 2015 die Verwendung einer Fahrkurvenerkennung offengelegt. Jedenfalls im Zeitpunkt des streitgegenständlichen Kaufvertragsschlusses im Jahr 2016 scheide damit eine sittenwidrige Schädigung durch die Beklagte aus. Das Landgericht unterstelle auch eine drohende Stilllegung, obgleich eine gültige Typengenehmigung vorliege und wegen der Einhaltung der Grenzwerte auch nicht entzogen werden könne. Das über die Verwendung der Fahrkurvenerkennung in Kenntnis gesetzte KBA habe keine unzulässigen Abschalteinrichtungen festgestellt. Dementsprechend liege bis heute kein Rückruf wegen Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Bezug auf Fahrzeuge mit Motoren des Typs EA 288 vor. Bis zum Modelljahreswechsel in der Kalenderwoche 22/2016 sei die NSK-Regeneration im realen Straßenbetrieb je nach Fahrprofil bei den EA288 EU6-Motoren strecken- und beladungsgesteuert ca. alle 5 gefahrene km bzw. nach voller Beladung erfolgt, je nachdem, welches Ereignis vorher eingetreten sei (gefahrene Strecke oder volle Beladung). Aufgrund dieser ca. alle 5 km erfolgenden Regenerationsintervalle würde die Anzahl der Regenerationen, die während des gesetzlichen Prüfzyklus NEFZ (11 km) gefahren werden, davon abhängen, in welchem Beladungszustand der NSK sich zu Beginn des Prüfzyklus befinde: Sei der NSK leer oder fast leer, könne es während des NEFZ-Prüfzyklus nach Erreichen der jeweiligen ca. 5 km langen Strecke zu zwei Regenerationen kommen. Sei der NSK voll oder fast voll, könne dies während des NEFZ-Zyklus zu drei Regenerationen führen. Um dieses Problem zu vermeiden und zur Gewährleistung einer sowohl repräsentativen wie reproduzierbaren NEFZ-Messung sei es deshalb in den Fällen eines ca. alle 5 km regenerierenden NSK erforderlich, darauf zu achten, dass der NEFZ-Prüfzyklus mit einem leeren oder fast leeren NSK beginne, so dass in der NEFZ-Prüffahrt tatsächlich diejenigen NOx-Emissionen aufgefangen und repräsentativ abgebildet würden, die von Beginn bis zum Ende des Zyklus entstehen. Die Fahrkurvenerkennung habe insbesondere bewirkt, dass der NSK am Ende der einem NEFZ stets vorgeschalteten Vorkonditionierungsfahrt (sog. Preconditioning oder „Precon”) vollständig regeneriert worden sei, damit er zu Beginn der NEFZ-Prüffahrt leer sei und innerhalb des NEFZ an zeitlich genau definierten Punkten regeneriere. Das bedeute eine Regeneration nach jeweils ca. 5 km. Die Fahrkurvenerkennung diene nicht der Einhaltung des Grenzwerts. Dies bereits deshalb, da die Fahrkurvenerkennung keinen Einfluss auf die Emissionen des Fahrzeugs habe. Das Landgericht habe diese Argumentation der Beklagten übergangen. Das Landgericht begründe auch nicht, weshalb es bei der Beklagten trotz der gegenteiligen Rechtsauffassung des KBA von Vorsatz und sittenwidriger Schädigungsabsicht ausgehe. Das Landgericht begründe nicht, weshalb nach der Rechtsauffassung der Typgenehmigungsbehörde ein Entzug der Typgenehmigung drohe. Die Überschreitung der Werte im Realbetrieb basiere nicht auf einer Abschalteinrichtung, sondern ergebe sich aus den Fahrbedingungen, die im laborähnlichen NEFZ nicht berücksichtigt würden. Die Beklagte beantragt, das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 17.06.2021 – 6 O 409/20 – im Umfang der Beschwer der Beklagten abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen. Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil gegen die Berufungsangriffe der Beklagten unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens. Ergänzend trägt er vor: Die Entscheidung des OLG Naumburg vom 09.04.2021 (Az. 8 U 68/20) sei auch vorliegend Dreh- und Angelpunkt des Verfahrens. Zudem sei auf den Beschluss des OLG Düsseldorf vom 16.09.2021 (Az. I-20 U 14/21) zu verweisen. Der fehlende Rückruf des KBA sei irrelevant. Die Auffassung der Beklagten, dass eine unzulässige Abschalteinrichtung nur dann vorliege, wenn infolge der Zykluserkennung die Emissionen auf dem Prüfstand in grenzwertrelevanter Weise reduziert werden, sei falsch. Das OLG Naumburg habe der Grenzwertkausalität eine deutliche Absage erteilt. Jede Einwirkung sei maßgeblich, egal wie viele Emissionen dadurch im Vergleich zum Realbetrieb unterdrückt werden. Das Handeln der Beklagten sei objektiv sittenwidrig. Der Beklagten habe bewusst sein müssen, dass es keine gesetzliche Grundlage gebe, die Abgasrückführung anders zu steuern, je nachdem, ob man sich auf dem Prüfstand befinde oder nicht. Selbst wenn es sich bei der Fahrkurve um eine zulässige Abschalteinrichtung handeln sollte, bleibe das Urteil weiterhin richtig, da außer der Fahrkurve auch weitere unzulässige Abschalteinrichtungen in dem streitgegenständlichen Fahrzeug eingebaut seien. Unstreitig sei eine Batteriemanipulation verbaut. Die Beklagte bestätige ein Batteriemanagement und bestreite nicht die Präkonditionierung, also das volle Aufladen vor Durchfahren des Prüfzyklus. Insbesondere sei hier auch das Verhalten der Beklagten zu berücksichtigen. Die Klägerpartei habe hierzu erstinstanzlich vorgetragen, dass die Batterie zum einen regelwidrig vorkonfiguriert werde, indem sie zu Beginn der Prüfung voll aufgeladen werde und zudem die Beklagte jedwede Nachladung unterdrücke, wodurch es im Verlauf zu erheblichen Einsparungen an Emissionen komme. Mithin liege eine völlig unterschiedliche Steuerung der Batterie im und außerhalb des Prüfbetriebes vor. Da die Batterieladung den Schadstoffausstoß beeinflusse, sei hierin auch eine Abschalteinrichtung zu sehen, welche nach Art. 5 Abs. 2 Verordnung (EG) 715/2007 erklärungsbedürftig sei. Denn die Beklagte versetze dadurch das Fahrzeug in einen Zustand, der eben nicht den normalen Betriebsbedingungen entspreche. Im Realbetrieb komme es ständig zu Nachladungen, da sich im Fahrzeug niemals eine vorgeladene Batterie vorfinde. Hierzu habe die Gegenseite jedoch nichts vorgetragen. Das streitgegenständliche Fahrzeug verfüge unstreitig über ein Thermofenster. Dieses stelle ebenso wie die weiteren Manipulationen eine unzulässige Abschalteinrichtung dar. Außerdem sei hinreichend substantiierter Vortrag zu der Manipulation des OBD erfolgt. Die Ansprüche der Klägerpartei ergäben sich ebenfalls aus § 831 BGB und darüber hinaus aus den §§ 280, 241, 443, 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 12, 18 der Richtlinie Nr. 2007/46/EG, §§ 4, 6, 25 EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. II. Die Berufung ist zulässig und begründet. Dem Kläger steht der mit der Klage geltend gemachte Schadensersatzanspruch nebst Zinsen unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu. Da die Klage in der Hauptsache keinen Erfolg hat, bleibt auch der auf Feststellung des Annahmeverzugs gerichtete Klageantrag erfolglos. 1. Ein Schadensersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagte aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 und 3 BGB besteht nicht. Die Beklagte war weder an den Vertragsgesprächen beteiligt noch hat sie besonderes persönliches Vertrauen in Anspruch genommen. Eine Haftung der Beklagten nach den zur Prospekthaftung im Kapitalanlagerecht entwickelten Grundsätzen kommt nicht in Betracht, weil es sich bei den Verkaufsprospekten der Beklagten nicht um Anlageprospekte (Emissionsprospekte) handelt. Der Kläger hat sich zudem auf keinen konkreten Prospekt der Beklagten bezogen und nicht dargelegt, auf welche fehlerhaften Prospektangaben er vertraut habe. 2. Dem Kläger steht auch kein Schadensersatzanspruch gemäß §§ 826, 31 BGB wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung gegen die Beklagte zu. Ein solcher Anspruch würde voraussetzen, dass das streitgegenständliche Fahrzeug Skoda Superb 2.0 TDI mit dem von der Beklagten hergestellten und in Verkehr gebrachten Dieselmotor vom Typ EA 288 NSK tatsächlich über die behaupteten unzulässigen Abschalteinrichtungen verfügt und dieser Umstand (in Ansehung einer oder mehrerer Abschalteinrichtungen) als sittenwidrig zu qualifizieren und dem Kläger deshalb ein Schaden entstanden ist. Das ist nicht der Fall. a. Die Tatsache, dass im streitgegenständlichen Fahrzeug mit NOx-Speicherkatalysator unstreitig eine Fahrkurvenerkennung zum Einsatz kommt, begründet entgegen der Auffassung des Landgerichts keine Haftung der Beklagten wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung. aa. Die Fahrkurvenerkennung bewirkt zum einen, dass der zur Abgasnachbehandlung eingesetzte NOx-Speicherkatalysator (NSK) am Ende der einem NEFZ-Zyklus vorgeschalteten Vorkonditionierung vollständig regeneriert wird, damit er zu Beginn der NEFZ-Fahrt leer ist. Zum anderen bewirkt sie, dass die Regeneration des NSK innerhalb des NEFZ stets nach jeweils 5 km erfolgt. Im realen Straßenbetrieb erfolgt die Regeneration des NSK strecken- und beladungsgesteuert, d.h. entweder nach 5 km oder nach voller Beladung, je nachdem, welches Ereignis zuerst eintritt. bb. Die Beklagte begründet den Einsatz der Fahrkurvenerkennung mit dem Bestreben, beim Durchfahren des NEFZ-Zyklus vergleichbare und reproduzierbare Messergebnisse zu erzielen. Wenn der NSK voll oder fast voll sei, könne dies während des 11 km langen NEFZ-Zyklus zu drei Regenerationen führen, während es bei leerem oder fast leerem NSK nur zu zwei Regenerationen komme. Die Fahrkurvenerkennung werde nicht dazu eingesetzt, um Emissionsgrenzwerte einzuhalten. Das Landgericht hält letzteres ebenso wie der Kläger unter Berufung auf das Urteil des OLG Naumburg vom 09.04.2021 (Az. 8 U 68/20) für unerheblich. Eine Vorrichtung, welche den Teststandbetrieb erkenne und dann Änderungen im Fahrverhalten herbeiführe, welche den Schadstoffausstoß beeinflussten, sei unzulässig. Ob ohne das Programm die Grenzwerte noch eingehalten würden, könne dahinstehen. Auch eine Verbesserung der Werte innerhalb der Grenzwerte mithilfe einer Teststanderkennung sei unzulässig. Ob das KBA das anders sehe, sei unerheblich. cc. Dem kann nicht gefolgt werden. Ein objektiv sittenwidriges Handeln der Beklagten kann nicht allein daraus abgeleitet werden, dass im Fahrzeug des Klägers Einrichtungen vorhanden sind, die die Abgasemissionen beeinflussen und möglicherweise als unzulässige Abschalteinrichtungen im Sinne von Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 zu qualifizieren sind. Die Annahme von Sittenwidrigkeit setzt jedenfalls voraus, dass die verantwortlich handelnden Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der emissionsbeeinflussenden Einrichtungen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt (BGH, Beschluss vom 21. März 2021 - VIa ZR 334/21 -, veröffentlicht auf der Internetseite des Bundesgerichtshofs, Rn. 19). (1) Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (BGH, Beschluss vom 19.01.2021 – VI ZR 433/19 –, juris Rn. 14). (2) Im Falle der beim Motor EA 189 eingesetzten „Schummelsoftware“ liegt die besondere Verwerflichkeit des Handelns der Beklagten darin begründet, dass sie die Typgenehmigungen der Fahrzeuge durch arglistige Täuschung des KBA erschlich, indem sie die Motorsteuerungssoftware bewusst und gewollt so programmierte, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand eingehalten wurden. Der dem Käufer eines solchen Fahrzeugs entstandene Schaden besteht darin, dass er eine ungewollte Verpflichtung zum Kauf eines Fahrzeugs eingegangen ist, dem eine Betriebsuntersagung droht und bei dem im Zeitpunkt des Erwerbs in keiner Weise absehbar ist, ob dieses Problem behoben werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19 –, BGHZ 225, 316-352 Rn. 16 ff. und 48 f.). (3) Der bloße Einsatz einer Fahrkurvenerkennung (Zykluserkennung) ist mit diesem Sachverhalt nicht vergleichbar und rechtfertigt nicht das Unwerturteil der Sittenwidrigkeit. Wenn der Einsatz – wie die Beklagte nachvollziehbar geltend gemacht hat – nur zur Erzielung vergleichbarer und reproduzierbarer Messergebnisse erfolgt, kann nicht festgestellt werden, dass die für die Beklagte handelnden Personen das Bewusstsein hatten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden. Es fehlt sowohl an einer Täuschung des KBA als auch an einem Schaden des Käufers. Als sittenwidrig zu qualifizieren ist die Fahrkurvenerkennung nur, wenn sie – wie die „Schummelsoftware“ im Falle des Motors EA 189 oder die bei Fahrzeugen der Schadstoffklasse EU 6 mit 3-Liter-Motor eingesetzte „Strategie A“ – in Täuschungsabsicht im Typgenehmigungsverfahren dazu genutzt wird, die Emissionen auf dem Prüfstand so zu reduzieren, dass ausschließlich dort die Grenzwerte (sicher) eingehalten werden (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 16.07.2021 – 4 U 47/21 –, juris Rn. 12). (a) Solches macht der Kläger im Streitfall schon nicht geltend. Er argumentiert vielmehr, dass es auf eine Grenzwertkausalität nicht ankomme. Das ist nicht richtig, da es bei fehlender Grenzwertrelevanz der zyklusbezogenen Beeinflussung des Emissionskontrollsystems sowohl an einer Täuschung des KBA als auch an einer Täuschungsabsicht der Beklagten fehlt. Dem Fahrzeugkäufer droht auch kein Schaden, weil eine Motorsteuerungssoftware, die sich auf die Einhaltung der gesetzlichen Schadstoffgrenzwerte nicht auswirkt, ohne weiteres beseitigt werden kann und deshalb eine Betriebsuntersagung selbst im Falle einer nachträglichen Beanstandung der Motorsteuerungssoftware durch das KBA nicht zu besorgen wäre. (b) Nach dem Ergebnis der vom KBA vorgenommenen Untersuchungen (vgl. Bericht der Untersuchungskommission „Volkswagen“, herausgegeben vom Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur, veröffentlicht u.a. auf der Internetseite des KBA) bestehen auch keine Anhaltspunkte dafür, dass das streitgegenständliche Fahrzeug auf dem Prüfstand im NEFZ den gesetzlichen NOx-Grenzwert für Fahrzeuge der Emissionsklasse EU6 von 80 mg/km nur wegen des Einsatzes der Fahrkurvenerkennung einhält. Die VW-Untersuchungskommission hat mehrere Fahrzeuge mit einem EA 288-Motor der Schadstoffklasse EU 6 mit NSK-Katalysator (wie bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug) mit unterschiedlicher Leistung untersucht (Audi A3 2.0 l, VW Golf VII 1.6 l Blue Motion, VW Golf VII 2.0 l und VW Sportsvan 2.0 l). Die Untersuchungen sind durch unabhängige Gutachter erfolgt und die Fahrzeuge unter variierten Prüfungsanforderungen sowohl im Labor auf dem Rollenprüfstand nach dem Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) als auch unter den gesetzlich nicht erforderlichen, realen Fahrbedingungen auf der Straße mithilfe von Real Driving Emissions-Messungen (RDE-Messungen) getestet worden. Als Fahrprofile wurden neben dem gesetzlich vorgeschriebenen NEFZ auch NEFZ-variierte Profile und in Anlehnung an den Vorschlag der Europäischen Kommission der RDE-Zyklus gefahren. Nach diesen Prüfungen ist die Kommission zu dem Ergebnis gekommen, dass in den Motoren des Typs EA 288 die aus den EA 189-Fällen bekannte Umschaltlogik nicht zum Einsatz kommt (S. 20, 60 und 119 des Untersuchungsberichts a.a.O.). Die Fahrzeuge wurden vielmehr insoweit als unauffällig bewertet und der Gruppe I zugeordnet. Dieser Gruppe wurden alle Fahrzeuge zugeordnet, die ein unauffälliges Verhalten zeigten oder bei denen die Hersteller gewisse Auffälligkeiten in Höhe der NOx-Werte technisch plausibel und akzeptabel darstellen konnten (S. 18 des Untersuchungsberichts). Allgemein hat die Untersuchungskommission festgehalten, dass eine Umschaltlogik nur bei Fahrzeugen mit EA 189-Motor festgestellt worden sei, aber bei keinem anderen untersuchten Fahrzeugtypen (S. 119 des Untersuchungsberichts a.a.O.). Dementsprechend ist ein amtlicher Rückruf für das Fahrzeug des Klägers wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung bis heute nicht erfolgt und in Anbetracht der Ergebnisse der vom KBA durchgeführten Untersuchungen auch nicht zu erwarten. (4) Unter den gegebenen Umständen kann auch ein Schädigungsvorsatz der Beklagten im maßgeblichen Zeitpunkt des Erwerbs durch den Kläger am 25.11.2016 nicht festgestellt werden. Denn unstreitig informierte die Beklagte das KBA bereits im Oktober 2015 über die von ihr bei dem Motor EA 288 eingesetzte Fahrkurvenerkennung. Das KBA führte daraufhin Untersuchungen durch und bewertete die Fahrkurvenerkennung nicht als unzulässige Abschalteinrichtung, weil sie – anders als die Umschaltlogik im Falle des EA 189 – keine Auswirkungen auf die Einhaltung des gesetzlichen NOx-Grenzwerts hatte. Zwar kommt es für die rechtliche Bewertung, ob eine unzulässige Abschalteinrichtung vorliegt, nicht auf die Einschätzung des KBA an. Wenn das KBA die Fahrkurvenerkennung nicht als unzulässige Abschalteinrichtung einstuft, kann ein (auch nur bedingter) Schädigungsvorsatz der Beklagten im Zeitpunkt des Fahrzeugerwerbs durch den Kläger aber nicht festgestellt werden, da mit einer Betriebsuntersagung nicht zu rechnen war. (5) Lediglich ergänzend ist anzumerken, dass das OLG Naumburg an seiner im Urteil vom 09.04.2021 (Az. 8 U 68/20) geäußerten Rechtsauffassung, auf die sich das angefochtene Urteil des Landgerichts stützt, nicht mehr festhält und im Falle der bei EA 288-Motoren eingesetzten Fahrkurvenerkennung – wie nach der hier vertretenen Auffassung – ein objektiv sittenwidriges Verhalten und einen Schädigungsvorsatz der Beklagten verneint (vgl. OLG Naumburg, Urteil vom 17.12.2021 – 8 U 8/21 –, juris Rn. 51-55). b. Das Thermofenster, über welches das klägerische Fahrzeug unstreitig verfügt und das nach dem (substantiiert bestrittenen) Vorbringen des Klägers eine Reduzierung der Abgasrückführung bei Temperaturen von weniger als 20°C und über 30°C bewirkt, führt nicht zu einer Haftung der Beklagten nach § 826 BGB. aa. Zwar ist im Streitfall davon auszugehen, dass die Beklagte als Herstellerin des Motors um die konkrete Ausgestaltung des Thermofensters von Anfang an wusste. Dabei kann in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht zugrunde gelegt werden, dass eine derartige temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung 715/2007/EG zu qualifizieren ist (vgl. zu Art. 5 der Verordnung 715/2007/EG auch EuGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 - C-693/18, Celex-Nr. 62018CJ0693). Hieraus allein kann aber noch kein als sittenwidrig zu qualifizierendes Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen abgeleitet werden. bb. Nach diesen Grundsätzen reicht der Umstand, dass das Fahrzeug des Klägers über ein – hier nur unterstelltes - unzulässiges Thermofenster verfügt, für sich genommen nicht aus, um dem Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen ein sittenwidriges Gepräge gemäß der oben (unter a. cc. (1)) wiedergegebenen Definition zu geben. Der darin liegende Gesetzesverstoß ist auch unter Berücksichtigung einer damit einhergehenden Gewinnerzielungsabsicht der Beklagten für sich genommen nicht geeignet, das Inverkehrbringen des Motors mit der dem Thermofenster zugrundeliegenden Steuerungssoftware als besonders verwerflich erscheinen zu lassen. Hierfür bedarf es vielmehr weiterer Umstände. (vgl. BGH, Beschluss vom 19.01.2021 – VI ZR 433/19 –, juris Rn. 16). Aus ihnen muss sich jedenfalls ergeben, dass die für die Beklagte handelnden Personen bei der Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Dabei trägt die Darlegungs- und Beweislast für diese Voraussetzung nach allgemeinen Grundsätzen der Kläger als Anspruchsteller (vgl. BGH, Urteil vom 25.05. 2020 - VI ZR 252/19 -, juris Rn. 35). Im Streitfall liegen keine weiteren Umstände vor, die das Inverkehrbringen des Motors mit dem unzulässigen Thermofenster als besonders verwerflich erscheinen lassen. (1) Das Thermofenster ist nicht mit einer Prüfstanderkennung verbunden, weshalb dessen Verwendung unter diesem Gesichtspunkt nicht einer unmittelbaren arglistigen Täuschung der Fahrzeugerwerber in der Bewertung gleichsteht. Vielmehr unterscheidet die im streitgegenständlichen Fahrzeug eingesetzte temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung nicht danach, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet. Sie weist keine Funktion auf, die bei erkanntem Prüfstandbetrieb eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert und den Stickoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert, sondern arbeitet in beiden Fahrsituationen im Grundsatz in gleicher Weise. Unter den für den Prüfzyklus maßgebenden Bedingungen (Umgebungstemperatur, Luftfeuchtigkeit, Geschwindigkeit, Widerstand, etc., vgl. Art. 5 Abs. 3 a) der Verordnung 715/2007/EG i.V.m. Art. 3 Nr. 1 und 6, Anhang III der Verordnung (EG) Nr. 692/2008 der Kommission vom 18. Juli 2008 zur Durchführung und Änderung der Verordnung 715/2007/EG (ABl. L 199 vom 28. Juli 2008, S. 1 ff.) in Verbindung mit Abs. 5.3.1 und Anhang 4 Abs. 5.3.1, Abs. 6.1.1 der UN/ECE-Regelung Nr. 83 (ABl. L 375 vom 27. Dezember 2006, S. 246 ff.)) entspricht die Rate der Abgasrückführung im normalen Fahrbetrieb derjenigen auf dem Prüfstand. (2) Eine temperaturgesteuerte Abgasrückführung bei Dieselmotoren zur Vermeidung von Stickoxiden ist seit Jahrzehnten üblich und in Fachkreisen, also auch dem Kraftfahrt-Bundesamt (KBA), allgemein bekannt. Unstreitig hat das KBA weder im Genehmigungsverfahren, noch bei einer späteren Untersuchung des Fahrzeugs die konkrete Ausgestaltung des Thermofensters beanstandet. In dem ausführlichen Bericht der Untersuchungskommission „Volkswagen“ des Bundesministeriums für Verkehr und digitale Infrastruktur, Stand April 2016, veröffentlicht auf der Internetseite des KBA) wird auf Seite 18 f. ausgeführt, dass für das sogenannte Ausrampen der AGR-Menge in Abhängigkeit von der Umgebungstemperatur alle befragten Hersteller das Risiko einer Belagbildung im AGR-System als Grund angeführt hätten. Dieses Risiko sei zweifelsfrei vorhanden und mit herstellerunabhängigen Forschungsprojekten bestätigt. Es seien auch Schäden bekannt, welche unmittelbar den Ausfall des Motors zur Folge hätten. Neben einem möglichen Motorschutz sei noch ein weiterer Gesichtspunkt heranzuziehen. Bei einem nicht mehr zuverlässig funktionierenden AGR-Ventil komme es zu einer merklichen Verminderung der AGR-Menge, die wiederum eine NOx-Erhöhung zur Folge habe. Somit könnten letztlich Strategien zur Ausrampung der AGR-Menge als Maßnahme zur Sicherstellung der Emissionskontrolle angesehen werden. (3) Unter diesen Umständen kann nicht festgestellt werden, dass die für die Beklagte handelnden Personen bei der Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Vielmehr bringt die Beklagte unwiderlegt vor, sie sei von der Zulässigkeit des Thermofensters ausgegangen. Darauf, ob diese – unzutreffende (siehe oben) - Einschätzung auf (grober) Fahrlässigkeit beruht, kommt es nicht an. Nur ein vorsätzliches Handeln – an dem es hier fehlt - könnte eine Haftung nach § 826 BGB begründen. Vor diesem Hintergrund vermögen auch die fehlende Aufklärung der Fahrzeugkäufer über das Vorhandensein des Thermofensters und eine nicht erfolgte Offenlegung der konkreten Ausgestaltung des Thermofensters gegenüber dem KBA keine Sittenwidrigkeit zu begründen. Im zuletzt genannten Fall läge allenfalls ein Versäumnis vor, das nicht ohne weiteres den Schluss auf eine Täuschungsabsicht der Beklagten zulässt. c. Soweit der Kläger behauptet, im streitgegenständlichen Fahrzeug sei eine „Batteriemanipulation“ verbaut, die eine unterschiedliche Steuerung der Batterie auf dem Prüfstand und außerhalb des Prüfstands bewirke, vermag sein Sachvortrag ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten im Zusammenhang mit der behaupteten Manipulation nicht zu begründen. Denn der Kläger behauptet lediglich, dass die von ihm beschriebene Manipulation einen niedrigeren CO2-Ausstoß und einen geringeren Kraftstoffverbrauch auf dem Prüfstand bewirke (Klageschrift, S. 40). Dass die Unterdrückung der Nachladung der Batterie im NEFZ unzulässig ist und dass sie Einfluss auf die Einhaltung des gesetzlichen NOx-Grenzwerts hat, ergibt sich daraus nicht. Für das Treibhausgas CO2 sieht die Abgasnorm EU 6 ebenso wie alle vorausgegangenen Abgasnormen der EU keinen gesetzlichen Grenzwert vor, den jedes einzelne neue Fahrzeug einhalten muss. d. Ein Schadensersatzanspruch des Klägers kann auch nicht mit der Funktionsweise des OBD-Systems begründet werden. Auch wenn der Grenzwert nach Nr. 2.3.1 des Anhangs XI der Verordnung (EG) Nr. 692/2008 der Kommission vom 18. Juli 2008 zur Durchführung und Änderung der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge (VO 692/2008/EG überschritten, vom OBD-System aber nicht als Fehler angezeigt wird, stellt dies keine Manipulation am OBD-System dar. Weder führt diese Tatsache dazu, dass das OBD-System an sich eine Abschalteinrichtung darstellt, noch zu einem sonstigen Verstoß gegen die europarechtlichen Vorschriften. Denn tatsächlich dient das OBD-System nicht der permanenten Überwachung des Schadstoffausstoßes, sondern der Funktionalität der zu überwachenden Bestandteile des Abgasrückführungssystems Auch wenn der Grenzwert nach Nr. 2.3.1 des Anhangs XI der Verordnung (EG) Nr. 692/2008 der Kommission vom 18. Juli 2008 zur Durchführung und Änderung der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge (VO 692/2008/EG) überschritten, vom OBD-System aber nicht als Fehler angezeigt wird, stellt dies keine Manipulation am OBD-System dar. Weder führt diese Tatsache dazu, dass das OBD-System an sich eine Abschalteinrichtung darstellt, noch zu einem sonstigen Verstoß gegen die europarechtlichen Vorschriften. Denn tatsächlich dient das OBD-System nicht der permanenten Überwachung des Schadstoffausstoßes, sondern der Funktionalität der zu überwachenden Bestandteile des Abgasrückführungssystems. Gemäß Art. 3 Nr. 9 der VO 715/2007/EG ist das „On-Board-Diagnosesystem“ oder „OBD-System“ ein System für die Emissionsüberwachung, das in der Lage ist, mithilfe rechnergespeicherter Fehlercodes den Bereich von Fehlfunktionen anzuzeigen. Anhang XI Ziff. 2.1 VO 692/2008/EG i.V.m. Ziff. 3.1. und 2.1 des Anhangs 11 der UN/ECE Regelung Nr. 83 betreffend On-Board-Diagnosesystem stellen auf die Überwachung von Fehlfunktionen ab. Dabei wird eine „Fehlfunktion“ dort in Ziff. 2.6. definiert als der Ausfall oder das fehlerhafte Arbeiten eines emissionsrelevanten Bauteils oder Systems, der bzw. das ein Überschreiten der in Absatz 3.3.2 dieses Anhangs genannten Emissionsgrenzwerte zur Folge hätte, oder als den Fall, dass das OBD-System nicht in der Lage ist, die grundlegenden Anforderungen dieses Anhangs an die Überwachungsfunktionen zu erfüllen. Daraus ergibt sich, dass Aufgabe des OBD-Systems eine Funktionsüberwachung ist, die lediglich den Ausfall eines emissionsrelevanten Bauteils oder Systems anzuzeigen hat, wobei eine Fehlfunktion dann relevant ist, wenn diese zur Überschreitung bestimmter Schwellenwerte führt (Ziffer 3.3.2. des Anhangs 11 der UN/ECE Regelung Nr. 83). Eine fehlfunktionsunabhängige Überwachung des Schadstoffausstoßes wird vom OBD-System jedoch nicht verlangt. Die Vorschrift geht nicht davon aus, dass das Überschreiten der Schwellenwerte als solches eine Fehlfunktion darstellt, sondern sie verlangt, dass eine technische Fehlfunktion im Sinne eines Ausfalls tatsächlich vorliegen muss, um eine Fehlermeldung im OBD-System zu generieren. Auch aus der dortigen Ziffer 3.3.4.6. Sowie aus Ziff. 2.8. des Anhangs XI zur VO 692/2008/EG ergibt sich nichts anderes. Auch eine Verringerung der Wirksamkeit des Abgasrückführungssystems liegt nicht vor. Die Überwachung der Wirksamkeit hat sich nicht am konkreten Schadstoffausstoß zu orientieren, sondern an der Funktionstüchtigkeit der einzelnen Bauteile, da das OBD-System gerade der Fehlerdiagnose dient. Wenn alle Teile so funktionieren, wie sie programmiert wurden, liegt indes keine Fehlfunktion vor (Senat, Urteil vom 14. Mai 2021 – 8 U 14/20 –, Rn. 76 - 77, juris). Hat der Hersteller eine aus seiner Sicht zulässige Abschalteinrichtung verbaut, wird das OBD-System, wenn diese greift, folglich eine Fehlfunktion der Abgasreinigung nicht anzeigen und liegt mithin keine Täuschung des Herstellers vor. Hat der Hersteller hingegen bewusst eine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut, stellt sich die Programmierung des OBD-Systems dahin, Fehlfunktionen bei Wirksamwerden der unzulässigen Abschalteinrichtung nicht anzuzeigen, als notwendiger Teilbeitrag zum Verheimlichen der unzulässigen Abschalteinrichtung dar. Eine eigenständige Bedeutung als Indiz für eine bewusste Manipulation des Fahrzeugemissionssystems kommt den behaupteten Eigenschaften des OBD-Systems daher nicht zu (Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 22. Dezember 2021 – 4 U 19/21 –, juris Rn. 73). 3. Ein Schadensersatzanspruch des Klägers aus §§ 831 Abs. 1 S. 1, 826 BGB gegen die Beklagte scheidet nach den vorstehenden Ausführungen gleichfalls aus. 4. Ein Schadensersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagte ergibt sich schließlich nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 12, 18 der Richtlinie 2007/46/EG i.V.m. §§ 4, 6 Abs. 1, 25, 27 Abs. 1 EG-FGV. Die genannten Bestimmungen schützen nicht das Interesse des Käufers eines Neuwagens oder dasjenige des Käufers eines Gebrauchtwagens, nicht zur Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden, und sind daher keine Schutzgesetze zugunsten des Klägers (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19 –, juris Rn. 76). 5. Da die Klage in der Hauptsache keinen Erfolg hat, bleibt auch der auf Feststellung des Annahmeverzugs gerichtete Klageantrag erfolglos. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat seine Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Dem steht die Entscheidung des OLG Köln vom 10.03.2022 - 24 U 112/21 - nicht entgegen. Zum einen betrifft diese Entscheidung ein Fahrzeug mit SCR-Katalysator und nicht - wie hier - ein Fahrzeug mit NSK-Katalysator. Zum anderen geht es sowohl bei den Voraussetzungen des objektiven Tatbestands des § 826 BGB als auch bei denen des subjektiven um tatrichterliche Würdigungen des zugrundeliegenden Sachverhalts, die nicht Gegenstand einer grundsätzlichen Klärung durch den Bundesgerichtshof sein können (vgl. etwa BGH, Beschluss vom 21.03.2022 – VIa ZR 334/21 –, Rn. 13).