20 U 316/20

Auf die Berufung des Klägers wird das am 10. November 2020 verkündete Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Bonn - 10 O 462/19 - unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst: Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 14.617,60 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30. November 2018 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger zu 12% und die Beklagte zu 88% zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Revision wird nicht zugelassen. Gründe I. Von der Darstellung der tatsächlichen Feststellungen wird gemäß § 540 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO abgesehen. II. Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache weitgehend Erfolg. Der streitgegenständliche Vertrag ist im Policenmodell zustande gekommen. Die Widerspruchsbelehrung im Versicherungsschein vom 28. Dezember 1996 (GA 28) ist fehlerhaft, weil dort nicht darüber belehrt wurde, dass der Widerspruch schriftlich zu erheben ist (BGH , Urt. v. 29. Juli 2015 - IV ZR 112/14 -, juris-Rz. 12, zu einer gleichlautenden Belehrung). Der fehlende Hinweis auf die Schriftform des Widerspruchs stellt keinen nur marginalen Fehler dar. Der Belehrungsmangel ist nicht belanglos, sondern betrifft einen für die Ausübung des Widerspruchsrechts wesentlichen Punkt (BGH, VersR 2015, 1104, Rz. 30). Entgegen der Auffassung der Beklagten ist diese Rechtsprechung nicht mit Blick auf das Urteil des EuGH v. 19. Dezember 2019 (C-355/18 u.a., VersR 2020, 341) überholt. Auch der EuGH geht grundsätzlich davon aus, dass es einer Belehrung über die Form des Rücktritts bzw. des Widerspruchs bedarf, wenn ein bestimmtes Formerfordernis entweder gesetzlich vorgeschrieben ist oder vertraglich vereinbart wurde. Die Belehrung eines Versicherers über eine bei der Erklärung des Rücktritts/Widerspruchs einzuhaltende Form ist fehlerhaft, wenn sie nicht den zwingenden Vorgaben des anwendbaren Rechts oder den Bestimmungen des Vertrags entspricht (EuGH, aaO, Rz. 77). Danach ist die Belehrung vorliegend auch unter Beachtung der Vorgaben des EuGH fehlerhaft, weil nicht über die nach deutschem Recht für einen Widerspruch nach § 5a VVG a.F. zwingend notwendige Einhaltung der Schriftform (bei Verträgen, die vor August 2001 abgeschlossen worden sind) informiert worden ist. Ob die Entscheidung des EuGH dahin zu verstehen ist, dass stets dann, wenn der Versicherer fehlerhaft belehrt, geprüft werden muss, ob die Belehrung derart unrichtig war, „dass den Versicherungsnehmern die Möglichkeit genommen wurde, ihr Rücktrittsrecht im Wesentlichen unter denselben Bedingungen wie bei zutreffender Belehrung auszuüben, wobei im Wege einer Gesamtwürdigung insbesondere dem nationalen Rechtsrahmen und den Umständen des Einzelfalls Rechnung zu tragen sein wird“ (EuGH, aaO, Rz. 81), oder ob eine solche Prüfung nur dann veranlasst ist, wenn zulässige vertragliche Regelungen, über ein Formerfordernis des Rücktritts, die vom Gesetz abweichen, vereinbart worden sind (s. EuGH, aaO, Rz. 82, 2. Spiegelstrich), bedarf vorliegend keiner näheren Erörterung. Auch wenn man davon ausgeht, dass eine fehlerhafte Belehrung über die gesetzlich vorgegebenen Voraussetzungen für die Ausübung des Rücktrittsrechts – bzw. des Widerspruchsrechts nach § 5a VVG a.F. – nur dann den Lauf der Rücktritts- bzw. Widerspruchsrechts nicht auslöst, wenn sie derart fehlerhaft ist, dass dem Versicherungsnehmer die Möglichkeit der Ausübung des Vertragslösungsrechts „unter denselben Bedingungen wie bei zutreffender Belehrung“ genommen wird, dann ist dies anzunehmen, wenn der Versicherer nicht auf die gesetzlich vorgeschriebene Form des Lösungsrechts hinweist, denn in diesem Fall läuft der Versicherungsnehmer Gefahr, dass der Versicherer einen fristgerecht ausgeübten Widerspruch nicht anerkennt, wenn die gesetzlich geforderte Form der Erklärung nicht gewahrt wird. Im konkreten Fall ist insbesondere denkbar, dass der über die Form des Widerspruchs nicht informierte Versicherungsnehmer den Widerspruch etwa mündlich, per E-Mail oder per Telefax erklärt, womit dem Schriftformerfordernis nicht genügt wäre. Besonders gravierende Umstände, die der Ausübung des Widerspruchs ausnahmsweise nach Treu und Glauben entgegenstehen könnten (vgl. BGH, Beschl. v. 11. November 2015, aaO, Rz. 16; Urt. v. 1. Juni 2016 - IV ZR 482/14 -, VersR 2017, 275, Rz. 24; Beschl. v. 27. September 2017 - IV ZR 506/15 -, NJW-RR 2018, 161), sind nicht ersichtlich. Dazu reicht alleine die längere Zeitspanne zwischen Vertragsschluss und Widerspruchserklärung (hier knapp 22 Jahre) nicht aus (vgl. dazu Senat, Urt. v. 23. März 2018 - 20 U 108/17 -); bei längerem Zeitablauf werden die Anforderungen an das Vorliegen besonders gravierender Umstände auch nicht herabgesetzt (BGH, Beschl. v. 13. Januar 2021 - IV ZR 67/20 -). Dass der Kläger vor dem Abschluss dieser Versicherung noch einen weiteren Versicherungsvertrag bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten abgeschlossen hatte, ist für sich genommen kein besonders gravierender Umstand. Sonstige derartige Umstände sind nicht ersichtlich. Die Motive für die Ausübung des Widerspruchsrechts sind im Regelfall ohne Belang. 2. Der Vertrag ist daher bereicherungsrechtlich rückabzuwickeln. Nach dem nicht bestrittenen Vortrag des Klägers hat er bis zum 9. November 2018 Prämien in einer Gesamthöhe von 11.739,54 € gezahlt. Davon sind die tatsächlich kalkulierten Risikokosten in Abzug zu bringen (vgl. BGH, Urt. v. 24. Februar 2016 - IV ZR 126/15 -). Diese hat die Beklagte mit 1.696,52 € angegeben. Dieser Betrag ist angesichts der Dauer des gewährten Versicherungsschutzes von ca. 22 Jahren ohne weiteres nachvollziehbar und entspricht Erfahrungswerten des Senats aus einer Vielzahl vergleichbarer Rechtsstreitigkeiten. Demgegenüber beruht die Angabe des Klägers (469,47 €) auf einer abstrakten Schätzung (4% der Beiträge, s. GA 79), die dem Umstand, dass der Versicherer seine konkrete Risikokalkulation zugrunde legen darf, nicht Rechnung trägt. Der Senat schätzt die Risikokosten somit auf den von der Beklagten mitgeteilten Betrag (§ 287 ZPO). Nutzungen aus dem Sparanteil macht der Kläger mit einem Betrag von 5.323,90 € geltend. Die dem zugrunde liegende Berechnung (GA 190 ff.) ist indes nicht brauchbar, weil sie ersichtlich von einem zu hohen Sparanteil ausgeht. Der Sparanteil ist in der Berechnung mit 10.277,38 € angegeben. Damit sind von den insgesamt gezahlten Prämien nur (zu niedrig angesetzte) Risikokosten in Höhe von 469,47 € und zudem nur die Abschlusskosten in Höhe von 992,69 € in Abzug gebracht worden. Richtigerweise hätten Risikokosten in Höhe von 1.696,52 € und zusätzlich auch die mit 1.681,82 € mitgeteilten Verwaltungskosten abgezogen werden müssen, so dass sich lediglich ein Sparanteil in Höhe von 7.368,08 € ergibt. Dass hieraus nur deutlich geringere Nutzungen als die vom Kläger errechneten 5.323,90 € gezogen worden sein können, liegt auf der Hand. Die von der Beklagten in Höhe von zuletzt 4.574,58 € zugestandenen Nutzungen sind dem Kläger mithin erkennbar günstig. Dass die Beklagte insoweit nur die bis zum Widerspruch (9. November 2018) erwirtschafteten Nutzungen angesetzt hat, ist dem Kläger nicht nachteilig, denn er rechnet nicht anders. Die von ihm angegebenen Nutzungen in Höhe von 5.323,90 € beziehen sich, wie sich aus der letzten Seite der Berechnung (GA 195) ergibt, auf Oktober 2018. Weitere mögliche Ansprüche, wie sie im Schriftsatz des Klägers vom 28. Mai 2021 angedeutet werden, sind nicht Klagegegenstand. Damit ergibt sich folgende Berechnung: 11.739,54 € (Prämien nach nicht bestrittenem Vortrag des Klägers) - 1.696,52 € (kalkulierte Risikokosten) + 4.574,58 € (Nutzungen aus dem Sparanteil nach Angabe der Beklagten) = 14.617,60 €. 3. Zinsen auf diesen Betrag können dem Kläger, wie beantragt, ab dem 30. November 2018 zuerkannt werden. Insoweit war das Anwaltsschreiben vom 9. November 2018, mit dem eine bezifferte Forderung in Höhe von 16.347,63 € erhoben und eine Zahlungsfrist bis zum 23. November 2018 gesetzt wurde, verzugsbegründend. Den Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten kann der Kläger indes nicht beanspruchen. Seine Anwälte waren schon vor Verzugseintritt mit der Wahrnehmung seiner Interessen beauftragt. Soweit der Kläger darlegt, er habe die Ablehnung der Beklagten „bereits antizipieren“ (GA 22) können, begründet dies keinen früheren Verzug. Soweit der Kläger die Kosten als Schadensersatzforderung wegen unzureichender Widerspruchsbelehrung geltend machen will (s. GA 22), ist ein solcher Anspruch nicht schlüssig dargelegt. Es fehlt jedenfalls ein in diesem Zusammenhang erforderlicher Vortrag zur Schadensursächlichkeit. Der Kläger hat nicht dargetan, dass er bei ordnungsgemäßer Widerspruchsbelehrung den streitgegenständlichen Versicherungsvertrag nicht abgeschlossen hätte (vgl. zur Notwendigkeit eines solchen Vortrags: BGH, Beschl. v. 3. Mai 2018 ‑ IV ZR 162/17 -, juris-Rz. 4; auch ständige Rechtsprechung des Senats). Die Vermutung beratungsgerechten Verhaltens gilt insoweit nicht (so ausdrücklich BGHZ 169, 109 f., Rz. 42; das ergibt sich auch aus der vom Kläger in diesem Zusammenhang angeführten Entscheidung des OLG Dresden vom 24. Februar 2015 - 4 U 784/14 -, juris-Rz. 52). Dass der Kläger sich bei ordnungsgemäßer Belehrung zu einem fristgerechten Widerspruch entschlossen hätte, liegt auch fern, denn augenscheinlich wollte er sich vertraglich binden und hat den Vertrag denn auch bis zum Widerspruch fast 22 Jahre lang durchgeführt. 4. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Dem Rechtsstreit kommt keine grundsätzliche Bedeutung zu; die Zulassung ist auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich. Berufungsstreitwert: 16.593,97 €