2 U 92/17

Leitsatz: 1. Entgeht dem Stromnetzbetreiber infolge eines Kabelschadens in seinem Netz ein Ertrag, so stellt dies einen grundsätzlich zu ersetzenden entgangenen Gewinn im Sinne des § 252 BGB dar. Ein solcher Gewinnentgang kann zum einen daraus resultieren, dass das Netz durch die Schädigung still liegt, keine Energie durchfließt und daher der Netzbetreiber weniger Netzentgelte einnimmt. Darüber hinaus kann ein Schaden auch später noch entstehen, weil dem Netzbetreiber im Preisregulierungsverfahren aus dem Schadensfall Nachteile entstehen, die wiederum zu geringeren Erträgen führen.(Rn.52) 2. Ein Netzbetreiber kann auch unter dem Regime der Anreizregulierung Ersatz des Gewinns verlangen, der ihm entgeht, weil die Beschädigung seines Stromkabels eine Versorgungsunterbrechung verursacht, die zu einer Verschlechterung seines Qualitätselements und – in der Folge – zu einer Herabsetzung seiner von der Bundesnetzagentur festgelegten Erlösobergrenze führt (sog. „Qualitätselement-Schaden“). So hat nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils auch der Bundesgerichtshof entschieden (BGH, Urteil vom 8. Mai 2018 – VI ZR 295/17).(Rn.53) 3. Der Netzbetreiber hat nicht die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht gelassen, indem er die unterirdischen Netzteile nicht regelmäßig auf alterungsbedingten Verschleiß hin untersucht hat.(Rn.60) 4. Allein eine schadensbedingt niedriger festgesetzte Erlösobergrenze stellt für den Netzbetreiber noch keinen wirtschaftlichen Schaden dar. Die Erlösobergrenze deckelt lediglich die Einnahmemöglichkeiten des Netzbetreibers. Ein wirtschaftlicher Schaden liegt (erst) in den tatsächlichen Mindereinnahmen aufgrund des Schadensfalles. Dabei sind etwaige Kompensationen im Zuge des Regulierungsverfahrens einzuberechnen. Der geschädigte Netzbetreiber muss deshalb nicht nur darlegen und beweisen, dass ihm die Erlösobergrenze aufgrund des Schadensereignisses niedriger festgesetzt wurde, sondern auch, dass er dadurch einen geringeren Gewinn erzielt hat.(Rn.73) I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 5. Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichts Tübingen vom 12. Mai 2017 (Az.: 5 O 76/16) unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels a b g e ä n d e r t und wie folgt n e u g e f a s s t: 1. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den Schaden zu ersetzen, der der Klägerin infolge der Beschädigung eines 10-kV-Mittelspannungskabels durch das Einschlagen eines Erdnagels am 29.10.2012 in D., in Höhe des Gebäudes N. Straße, dadurch entstanden ist, dass als Ergebnis der durch diese Arbeiten eingetretenen Versorgungsunter-brechungen im Mittelspannungsnetz 653,14 Megavoltampereminuten an installierter Leistung ausgefallen sind, sich das Qualitätselement gemäß § 19 Anreizregulierungsverordnung verschlechtert, dadurch die Erlösobergrenze nach § 4 Anreizregulierungsverordnung sich senkt und im Ergebnis der Klägerin Netzentgelte entgehen. 2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. II. Von den Kosten des Rechtsstreits im ersten Rechtszug tragen die Klägerin 1/3 und die Beklagte 2/3, von den Kosten des Berufungsverfahrens die Klägerin 1/4 und die Beklagte 3/4. III. Dieses Urteil und das in Ziffer I. genannte landgerichtliche Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Jeder der Parteien wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110% des gegen sie vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Vollstreckende vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leistet. IV. Die Revision wird zugelassen. Streitwert für das Berufungsverfahren: 20.262,63 € (beziffert) A Die Parteien streiten über Schadensersatz nach einem Stromkabelschaden. Wegen des Sachverhalts wird Bezug genommen auf die tatsächlichen Feststellungen in dem Urteil der 5. Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichts Tübingen vom 12. Mai 2017 (Az.: 5 O 76/16). Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und führt aus: Der Schaden an dem unstreitig im Bereich „R." von der Beklagten am 29.10.2012 beschädigten Kabel sei durch den Teilvergleich abgegolten. Gleiches gelte für den ausweislich des Störungsberichts K 7, dessen Richtigkeit nicht bestritten sei, im Bereich A-Straße, ca. 2 km entfernt, aufgetretenen weiteren Schaden. Die sogenannten Sachfolgeschäden seien nicht zu bezahlen. Es fehle bereits an einem Schaden im Sinne von § 823 Abs. 1 und 2 BGB. Dies ergebe sich aus der gesetzlichen Konstruktion zur Anreizregulierung. Auch die Schadensberechnung der Klägerin sei nicht über alle Zweifel erhaben. So bleibe offen, ob nicht eine gewisse Anzahl von derartigen Unterbrechungen bereits in der Entgeltberechnung einkalkuliert sei und welchen Einfluss Netzunterbrechungen auf die Entgeltfestsetzung gegenüber der Klägerin hätten. Unklar bleibe auch der steuerliche Effekt. Zudem liege kein echter Folgeschaden vor. Es gehe nur um die Grundlage für eine Entgeltfestlegung kommender Jahre. Unter den Bedingungen der Anreizregulierung sei eine Qualifizierung der Mindereinnahmen als entgangener Gewinn nicht möglich. Die Anreizregulierungsverordnung sei kein Schutzgesetz i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB. Gegen dieses Urteil hat die Klägerin form- und fristgerecht Berufung eingelegt und ihr Rechtsmittel prozessordnungsgemäß begründet. Sie trägt vor: Die Kostenteilentscheidung gemäß § 91 a ZPO werde nicht angegriffen. Das Landgericht hätte aber in eine Beweisaufnahme über den streitigen Sachverhalt eintreten müssen. Nach den Entwürfen der Regulierungsbeschlüsse der Bundesnetzagentur für die Jahre 2014 bis 2016 (K 15) sei zwischenzeitlich der endgültige Regulierungsbeschluss vom 26.04.2017 zugestellt worden, versehentlich noch als Entwurf bezeichnet (K 19). Der Bescheid sei bestandskräftig. Nach den Festlegungen des Methodikbeschlusses (K 13, Tenor Ziffer 6) basierten die Festlegungen des Qualitätselements für diese Jahre auf den Unterbrechungsfällen 2010 bis 2012, also auch auf dem hier streitgegenständlichen Unterbrechungsfall. Die festgelegten Werte entsprächen denen im Beschlussentwurf (Beweis: Amtliche Auskunft der Bundesnetzagentur; Sachverständigengutachten). Die Höhe des Schadens der Klägerin ergebe sich aus der Dauer der Unterbrechung und dem Umfang des Ausfalles, letzterer bemessen an der installierten Leistung der Umspannstationen, die aufgrund des Fehlers im Mittelspannungsnetz infolge des Schadensfalls nicht mit elektrischem Strom versorgt worden seien (K 5, K 12). Der Ausfall führe zu einer Verschlechterung der individuellen Kennzahl ASIDI der Klägerin und damit zu einer Verschlechterung des Qualitätselements der Klägerin für die Mittelspannungsebene. Die Verschlechterung des Qualitätselements senke die Erlösobergrenze der Klägerin (vgl. § 7 ARegV, Anl. 1 zu § 7 ARegV). Dadurch habe die Klägerin in den Jahren 2014 bis 2016 um den Klagbetrag weniger Netzentgelt einnehmen dürfen. Darin liege ihr Schaden. Das Landgericht verkenne den Schutzcharakter des § 823 Abs. 1 BGB. Das Argument des Landgerichts, durch eine Erstattungsfähigkeit des Schadens würde dem Netzbetreiber der Anreiz genommen, auf ein möglichst effizientes, weil unterbrechungsfreies Netz hinzuarbeiten, trage nicht (BGH, Urteil vom 27.07.2014 - EnVR, 58/12, bei juris Rz. 65 ff.). Nur rund 10% der ungeplanten Versorgungsunterbrechungen, die zu einer Schlechterbewertung der Netzqualität führten, seien von Außenstehenden zu vertreten. Davon gehe keine nennenswerte Lenkungswirkung aus. Auch Dritteingriffe könnten jedoch zu einer Absenkung des Qualitätswertes führen. Die auf dieser Auffassung basierende Herangehensweise der BNetzA erfordere, um ein geschlossenes System zu gewährleisten, zwingend die Regressmöglichkeit für den von Regulierung betroffenen Netzbetreiber. Auch das zu einem anderen Regulierungssystem ergangene Urteil des Bundesgerichtshofes vom 22.09.2016 (XII ZR 14/16, Rnrn. 16 ff. und 21 – Pyrotechnik beim FC) zeige die Richtigkeit dieses Ergebnisses. Der Bundesgerichtshof habe betont, dass im Rahmen der Adäquanzüberlegungen auch der „Erziehungszweck" hin zu sorgfältigem Verhalten des Dritten von wesentlicher Bedeutung sei. Das Landgericht setze einen Fehlanreiz für sorgloses Vorgehen der Bauunternehmen. Das Regulierungsverfahren ermächtige die Behörde nicht, zivilrechtliche Ansprüche des Netzbetreibers gegen Dritte auszuschließen. Dies wäre auch verfassungsrechtlich unzulässig. Nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist repliziert die Klägerin, teils wiederholend: Dass zwischen höherer Gewalt und „Eingriff Dritter" regulierungsrechtlich unterschieden werde (Fälle höherer Gewalt führten nicht zu einer Verschlechterung des Qualitätselements, Fälle von Eingriffen Dritter verschlechterten das Qualitätselement), habe seinen Grund darin, dass der Netzbetreiber die Möglichkeit haben solle, beim Schädiger zu regressieren. Der Regress sei für ihn lästig und daher kein Anreiz, keine Vorsorge zu treffen. Der streitgegenständliche Schadensersatzanspruch der Klägerin sei nicht „sonstiger Erlös" im Sinne des § 9 StromNEV. Schon begrifflich sei ein Schadensersatzanspruch kein „Erlös". Die Klägerin beantragt: Unter Abänderung des Urteils des Landgericht Tübingen vom 12.05.2017 wird die Beklagte verurteilt, an die Klägerin EUR 20.262,63 zu bezahlen, nebst Zinsen von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit dem 23.12.2015. Hilfsweise: Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den Schaden zu ersetzen, der der Klägerin infolge der Beschädigung eines 10-kV-Mittelspannungskabels durch das Einschlagen eines Erdnagels am 29.10.2012 in D., in Höhe des Gebäudes N. Straße, dadurch entstanden ist, dass als Ergebnis der durch diese Arbeiten eingetretenen Versorgungsunterbrechungen im Mittelspannungsnetz 653,14 Megavoltampereminuten an installierter Leistung ausgefallen sind, sich das Qualitätselement gemäß § 19 Anreizregulierungsverordnung verschlechtert, dadurch die Erlösobergrenze nach § 4 Anreizregulierungsverordnung sich senkt und im Ergebnis der Klägerin Netzentgelte entgehen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurück- und den Hilfsantrag abzuweisen. Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil und trägt vor: Der erstinstanzlich vorgelegte Beschlussentwurf K 11 ende mit einer Anpassung der Erlösobergrenze von minus 3.904.174,51 €. Der als K 14 vorgelegte Beschluss weise als Anpassungswert minus 3.314.230,28 € auf. Angesichts der Kennzeichnung als Entwurf bestreitet die Beklagte mit Nichtwissen, dass dies ein bestandskräftiger Bescheid der BNetzA sei. Selbst aus ihm ergebe sich kein schlüssig berechneter Schaden. Kabel seien regelmäßig Scheinbestandteile nach § 95 BGB. Ein Schaden im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB setze damit voraus, dass die Klägerin das streitgegenständliche Kabel erworben und in das Erdreich eingebracht habe. Dies sei streitig. Der Besitz bezeichne allein die tatsächliche Sachherrschaft (§ 854 Abs. 1 BGB) und sei für sich genommen kein Recht, gleichwohl aber geschützt. Einen Nachteil erleide der Netzbetreiber erst, wenn seine Unterbrechungszeiten über dem Durchschnitt lägen. Die Anreizregulierung enthalte ein abgeschlossenes Regelungssystem. Deshalb habe das Landgericht zurecht einen Zurechnungszusammenhang verneint. Die Klägerin könne sich durch andere Maßnahmen vor Netzunterbrechungen schützen und sei zur Vorsorge nach der ARegV auch angehalten. Die im System der Anreizregulierung gewollte Wirkung entfiele, könnte der Netzbetreiber die behaupteten negativen finanziellen Folgen von Netzunterbrechungen, die ihn über das Qualitätselement treffen sollten, an Dritte weitergeben. Der Bundesgerichtshof habe entschieden, dass die Bundesnetzagentur auch vom Netzbetreiber nicht zu vertretende Eingriffe Dritter in die Definition des Qualitätselements einbeziehen dürfe, weil der Netzbetreiber solche Eingriffe etwa durch sorgfältige Planauskünfte vermeiden und durch möglichst zeitnahe Beseitigung abmildern könne (vgl. BGH, Beschluss vom 22.07.2014, Rn. 68, K 8). Der grundsätzlich eröffnete Mitverschuldenseinwand könne diese Wirkung nicht entfalten. Auch sei es dem Schädiger kaum möglich, ein Mitverschulden nachzuweisen. Gleichwohl habe die Beklagte erstinstanzlich zu einem Mitverschulden ausführlich Stellung genommen (vgl. Schriftsatz vom 21.04.2017). Ein solches sei hier gegeben. Die Netzbetreiber müssten im Falle einer schadensmäßigen Zurechnung künftig mit deutlich höheren Kosten bei Angeboten durch Bauunternehmen kalkulieren. Daneben verblieben die im Urteil aufgeführten Bedenken gegen die vorgetragene Schadenshöhe. Sie würden in der Berufungsbegründung nicht geklärt. Ein Schadensersatz brächte dem Netzbetreiber keinen Vorteil. Denn er müsste von den Netzkosten abgezogen werden. Damit liege kein entgangener Gewinn vor. Der behauptete Schaden sei, was die Beklagte näher ausführt, schon nicht schlüssig dargelegt. Die BNetzA habe ganz gezielt Netzbetreiber für Netzunterbrechungen sanktionieren wollen, auch für unverschuldete. Beide Parteien haben ihren Vortrag nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist (Klägerin) bzw. der Berufungserwiderungsfrist (Beklagte) ergänzend vertieft. Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrages zweiter Instanz wird auf die im Berufungsverfahren eingereichten Schriftsätze und die Sitzungsniederschriften vom 22. Februar 2018 und vom 14. Mai 2020 Bezug genommen. Der Senat hat gemäß dem Beweisbeschluss vom 18. Oktober 2018 (GA 409/412) Beweis erhoben durch Einholung des schriftlichen Sachverständigengutachtens vom 30. März 2019 (GA 455/462) bei dem Sachverständigen P. G., ergänzt durch dessen schriftliche Stellungnahme vom 05. November 2019 (GA 507/509) und die mündlichen Angaben im Termin zur mündlichen Verhandlung und Beweisaufnahme vor dem Senat vom 14. Juni 2020. Auf diese Aktenteile wird wegen des Inhalts seines Sachverständigengutachtens Bezug genommen. B Die Berufung ist mit dem Hauptantrag zulässig, aber unbegründet. Die landgerichtliche Argumentation trägt die Klageabweisung nicht. Zum Hauptantrag erweist sich das landgerichtliche Urteil jedoch aus anderen Gründen als richtig. I. Die streitgegenständliche Verletzungshandlung durch einen Mitarbeiter im Zuge von Bauarbeiten hat das Landgericht festgestellt; sie ist unstreitig (LGU 3). Eine Schutzgesetzverletzung im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB hat das Landgericht am Ende seiner Entscheidungsgründe zutreffend verneint, was die Berufung nicht angreift. Jedoch besteht ein Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte aus §§ 823 Abs. 1, 831 BGB wegen der streitgegenständlichen Beschädigung eines Mittelspannungskabels am 29. Oktober 2012. Die Beklagte hat hier ein absolutes, durch § 823 Abs. 1 BGB geschütztes Recht der Klägerin schuldhaft verletzt (dazu 1.), eine Zurechnung eines dadurch entgangenen Gewinns der Klägerin scheitert nicht aus Rechtsgründen. Insbesondere führen nicht normative Erwägungen dazu, einen Netzmindererlös aus dem Kreis der berücksichtigungsfähigen Schäden auszuklammern (dazu 2.), der Senat ist nach der Beweisaufnahme davon überzeugt, dass auch der noch im Streit stehende Folgeschaden durch die der Beklagten zuzurechnende Primärschädigung entstanden ist (dazu 3.), und die Beklagte kann der Klägerin kein Mitverschulden entgegenhalten (dazu 4.). Jedoch lässt es der Vortrag der Klägerin nicht zu, den noch streitgegenständlichen Schaden zu beziffern oder nach § 287 Abs. 1 ZPO zu schätzen (dazu 5.). 1. Der Mitarbeiter der Beklagten hat bei der streitgegenständlichen Handlung ein absolutes, durch § 823 Abs. 1 BGB geschütztes Recht der Klägerin verletzt. a) Der Senat kann offen lassen, ob hier eine Eigentumsverletzung vorliegt. Denn das beschädigte Kabel stand am Schadenstag im (berechtigten) Alleinbesitz der Klägerin. Es war unstreitig Teil des tatsächlich und wirtschaftlich von ihr - und nur von ihr - als Netzbetreiberin genutzten Mittelspannungsnetzes. Damit hatte sie die tatsächliche Sachherrschaft daran (vgl. §§ 854 Abs. 1, 858 ff. BGB). Weder ist ein Mitbesitzer ersichtlich, noch bestehen Zweifel am Besitzrecht der Klägerin. Dies schon aufgrund der regulatorischen Entscheidungen. Darüber streiten die Parteien auch nicht. b) Der berechtigte Besitz ist ein dingliches Recht und, soweit hier von Belang, in gleicher Weise durch Art. 14 Abs. 1 GG geschützt wie das Eigentum (BVerfG, Beschluss vom 26. Mai 1993 – 1 BvR 208/93, BVerfGE 89, 1) und damit auch durch das Deliktsrecht in Gestalt des § 823 Abs. 1 BGB. c) Die Primärverletzung im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB liegt hier in der unstreitigen Substanzbeschädigung (LGU 3). Die Verletzungshandlung beschädigte die Sachsubstanz selbst und verhinderte zugleich die ungestörte Nutzung des Stromnetzes, indem es zu einer Netzunterbrechung an der Schadensstelle kam. d) Diese Rechtsgutsverletzung erfolgte unter Verstoß gegen die im Verkehr erforderliche Sorgfalt (§ 276 BGB). Das Verschulden ist durch die Rechtsgutsverletzung indiziert. Und Arbeiten im Bereich einer Stromleitung erfordern es, zuvor abzuklären, wo die Leitung genau liegt, damit sie nicht durch die Arbeiten beschädigt werde. Diese Abklärung hat der Mitarbeiter der Beklagten unterlassen. 2. Eine Zurechnung eines dadurch entgangenen Gewinns der Klägerin scheitert nicht aus Rechtsgründen; insbesondere führen nicht normative Erwägungen dazu, einen Netzmindererlös aus dem Kreis der berücksichtigungsfähigen Schäden auszuklammern a) Nach § 249 S. 1 BGB ist der Geschädigte so zu stellen, wie er ohne das schädigende Ereignis stünde. Er ist nicht darauf beschränkt, seinen Sachschaden zu liquidieren. Nach § 252 BGB hat er auch Anspruch auf Ersatz des entgangenen Gewinns. Dahinter steht die Erwägung, dass der Eigentümer - und ebenso der berechtigte Besitzer - sein Eigentum oder seinen Besitz im Rahmen der Gesetze nutzen darf, auch um Gewinn daraus zu ziehen. Entgeht dem Stromnetzbetreiber infolge eines Kabelschadens in seinem Netz ein Ertrag, so stellt dies bei der zu §§ 249 ff. BGB vorrangig gebotenen wirtschaftlichen Betrachtung einen grundsätzlich zu ersetzenden entgangenen Gewinn im Sinne des § 252 BGB dar. Ein solcher Gewinnentgang kann zum einen daraus resultieren, dass das Netz durch die Schädigung still liegt, keine Energie durchfließt und daher der Netzbetreiber weniger Netzentgelte einnimmt. Darüber hinaus kann ein Schaden auch später noch entstehen, weil dem Netzbetreiber im Preisregulierungsverfahren aus dem Schadensfall Nachteile entstehen, die wiederum zu geringeren Erträgen führen. b) Dieses schadensrechtliche System wird durch die Vorschriften der ARegV nicht verdrängt. Ein Netzbetreiber kann auch unter dem für den vorliegenden Schadensfall einschlägigen Regime der Anreizregulierung Ersatz des Gewinns verlangen, der ihm entgeht, weil die Beschädigung seines Stromkabels eine Versorgungsunterbrechung verursacht, die zu einer Verschlechterung seines Qualitätselements und – in der Folge – zu einer Herabsetzung seiner von der Bundesnetzagentur festgelegten Erlösobergrenze führt („Qualitätselement-Schaden“). So hat nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils auch der Bundesgerichtshof entschieden (BGH, CR 2018, 812). Zum einen dient die ARegV einem anderen Zweck als das Schadensersatzrecht des Bürgerlichen Gesetzbuchs. Sie soll dazu beitragen, durch ein regulatorisches Zwangsverfahren die in § 1 Abs. 2 EnWG niedergelegten Ziele zu erreichen und dient damit der Allgemeinheit und den Netznutzern. Hingegen verfolgen die Regelungen der ARegV nicht den Zweck, anderweitig zuerkannte zivilrechtliche Ansprüche zu beseitigen oder einen Schädiger zu privilegieren. Zum anderen handelt es sich bei der ARegV um untergesetzliches Recht, das schon nach den Grundsätzen der Normenhierarchie nicht geeignet ist, das förmliches Gesetzesrecht aus §§ 823, 249 ff. BGB zu verdrängen. Dem unter dem Parlament stehenden Verordnungsgeber steht es nicht zu, seine Entscheidungen an die Stelle des Gesetzesrechts zu stellen und dieses so zu verdrängen. Allenfalls kann die Verordnung Auswirkungen auf die Auslegung des förmlichen Gesetzes gewinnen, da der Gesetzgeber durch die Verordnungsermächtigung dem Verordnungsgeber die Befugnis eingeräumt hat, in einem bestimmten Umfang mit Wirkung als Gesetz im materiellen Sinn Regelungen zu treffen. Die mit einer solchermaßen gesetzesausfüllenden Funktion einhergehende Beschränkung wäre nicht gewahrt, würde ein vom Gesetz gewährter Anspruch (hier aus §§ 823 Abs. 1, 249, 252 BGB) durch die Verordnung in ihrem Anwendungsbereich vollständig entzogen. Denn die Ermächtigungsgrundlage beschränkt sich auf die Ausgestaltung des regulatorischen Verfahrens zur Bestimmung der Netzentgelte. Sie umfasst somit das allgemeine Schadensersatz- und Schadensrecht nicht. 3. Der Klägerin ist der ihr obliegende Beweis dafür gelungen, dass die streitgegenständliche Primärschädigung nicht nur an der Einschlagstelle zu einer Netzunterbrechung geführt hat, sondern darüber hinaus zu der zwischen den Parteien noch im Streit stehenden weiteren. a) Bei der noch im Streit stehenden weiteren Netzunterbrechung handelt es sich um eine nach dem gemilderten Beweismaßstab des § 287 Abs. 1 ZPO zu beurteilende Folge der primären Rechtsverletzung. § 287 Abs. 1 ZPO statuiert zugunsten desjenigen, der eine Rechtsverletzung erlitten hat, Erleichterungen bei der Beweisführung zu dem aus der Verletzung herrührenden Schaden. Das Beweismaß des § 287 Abs. 1 ZPO ist niedriger als dasjenige in § 286 Abs. 1 ZPO, und das Gericht ist zu einer freien Schadensschätzung befugt. Die Norm ändern aber nichts daran, dass es konkreter Anknüpfungstatsachen bedarf, an denen eine Schadensschätzung anknüpfen kann (vgl. zu § 252 BGB BGH, Urteil vom 19. September 2017 – VI ZR 530/16, juris Rn 15). b) Die Klägerin hat nach diesem Maßstab zur Überzeugung des Senats bewiesen, dass die Primärschädigung die weitere Netzunterbrechung verursacht hat. Der Sachverständige hat in seinem Gutachten letztlich überzeugend und widerspruchsfrei ausgeführt, dass eine solche Folgewirkung an einer anderen Stelle in einem Stromnetz typischerweise auftreten kann, wenn das Netz anderweitig so beschädigt wird, dass der Stromfluss an der primären Schadensstelle unterbrochen wird. Er hat in seiner mündlichen Anhörung vor dem Senat auch für den konkreten Geschehensablauf eindeutig und überzeugend bekundet, dass diese weitere Unterbrechung aus technischer Sicht auf einen Kausalzusammenhang schließen lässt. 4. Die Klägerin trifft an dem Schadenseintritt kein Mitverschulden im Sinne des § 254 BGB. a) Die Klägerin hat insbesondere nicht die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht gelassen (§ 276 BGB), indem sie ihre unterirdischen Netzteile nicht regelmäßig auf alterungsbedingten Verschleiß hin untersucht hat. Der Sachverständige hat in seiner mündlichen Anhörung nachvollziehbar und überzeugend aufgezeigt, dass Bauteile in Stromnetzen aufgrund der Belastung, der sie ausgesetzt sind, einer Alterung unterliegen, dass es möglich wäre, sie daraufhin zu untersuchen und dann angegriffene Bauteile mit der Folge auszutauschen, dass ein Folgeschaden wie der hier eingetretene dann nicht einträte. Der Sachverständige hat aber gleichfalls nachvollziehbar und überzeugend ausgeführt, dass derartige Untersuchungen üblicherweise nicht routinemäßig erfolgen, weil der dafür entstehende Arbeitsaufwand unverhältnismäßig wäre, weil das betroffene Stromnetz dafür in beträchtlichen Teilen stillgelegt werden müsste und weil bei der Wiederinbetriebnahme mit erheblichen Schäden an angeschlossenen Geräten zu rechnen wäre. Angesichts dessen vermag der Senat nicht festzustellen, dass die Beklagte hier die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht gelassen und dadurch den eingetretenen Folgeschaden mitverursacht oder vergrößert hätte. Dies geht zu Lasten der für ein Mitverschulden beweisbelasteten Beklagten. Auch eine ihr gegenüber der Beklagten nach der Verkehrssitte obliegende Aufklärung hat sie nach dem Parteivortrag nicht unterlassen. b) Der Beklagten war das von ihr hierzu beantragte Schriftsatzrecht nicht mehr zu gewähren. aa) Ein Schriftsatzrecht ist einer Partei nach § 283 ZPO auf Antrag zu gewähren, wenn sie sich zum Ergebnis der Beweisaufnahme im Beweistermin nicht abschließend äußern kann, obwohl sie sich auf den Termin so vorbereitet hatte, wie dies von einer sorgfältigen Prozesspartei zu erwarten ist. Insbesondere kommt ein Schriftsatznachlass dann in Betracht, wenn bei der Beweisaufnahme neue Gesichtspunkte zutage getreten sind, mit denen die Partei bis dahin nicht zu rechnen brauchte. Dann gebietet es der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) und effektiven Rechtsschutz, ihr auf ihren Antrag Gelegenheit zu geben, in einem nachgelassenen Schriftsatz (§ 283 ZPO) zu dem neuen Gesichtspunkt vorzutragen. bb) Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. (1) Die Frage, ob infolge von Vorschäden am Netz der Klägerin ein Mitverschulden gegeben sei, hatte die Beklagte bereits erstinstanzlich thematisiert. Sie hatte sich dazu durch einen Privatgutachter beraten lassen und ihre Auffassung dargelegt. (2) Die Beweisaufnahme hat hier keine neuen Gesichtspunkte zutage gefördert, zu denen sich die Beklagte bei ordnungsgemäßer Terminvorbereitung nicht sogleich hätte äußern können. Der Gerichtssachverständige hat lediglich die von der Beklagten aufgeworfenen Fragen beantwortet. Damit musste die Beklagte rechnen und sich auf den Beweisaufnahmetermin so vorbereiten, dass sie die damit zusammenhängenden Fragen dem Sachverständigen unmittelbar hätte vorlegen können. Dass sie dies nicht getan hat, ist nicht durch einen Schriftsatznachlass zu kompensieren. 5. Jedoch kann der Senat den ersatzfähigen Schaden (entgangenen Gewinn) der Klägerin nach deren Vortrag nicht beziffern. a) Der Schädiger muss nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes den Geschädigten so nehmen, wie er ihn antrifft (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juli 2012 – VI ZR 127/11, MDR 2012, 965, bei juris Rz. 8 ff., m.w.N.; s. auch Saarl. OLG, Urteil vom 21. Juli 2009 – 4 U 649/07, bei juris Rz. 68; LG Stuttgart, Urteil vom 26. August 1992 – 13 S 78/92, bei juris Rz. 29). Gab es beim geschädigten Netzbetreiber im relevanten Zeitraum weitere Netzunterbrechungen, so sind diese bei der Kausalitätsbetrachtung außer Betracht zu lassen. b) Zwischen den Parteien ist jedoch rechtlich schon streitig, ob der Klägerin aufgrund des hier zu beurteilenden Schadensfalles von der Bundesnetzagentur die Erlösobergrenze herabgesetzt wurde. Dies kann jedoch, soweit es den Hauptantrag angeht, offen bleiben. Denn unabhängig davon, ob die Erlösobergrenze für die Jahre 2014 bis 2016, wie von der Klägerin hinreichend vorgetragen, schadensbedingt niedriger ausgefallen sein sollte, als sie ohne den streitgegenständlichen Schaden ausgefallen wäre, wäre dadurch noch kein Erwerbsschaden eingetreten. c) Was entgangener Gewinn ist, bemisst sich nach wirtschaftlicher Betrachtung. Zum entgangenen Gewinn rechnen alle entgangenen Einnahmen; dabei spielt es keine Rolle, ob ein Mehrertrag ausbleibt, der ohne das schädigende Ereignis eingetreten wäre, oder ob ein ohne dieses Ereignis (fiktiv) entstandener Ertrag infolge seiner gemindert wird. Inwieweit Kostenersparnisse anzurechnen sind, bestimmt sich nach den Gegebenheiten des Einzelfalles, jedoch soll der Geschädigte an dem Schadensfall nicht verdienen. Unter den Begriff des entgangenen Gewinns fallen auch entgangene Netzerlöse, unabhängig davon, ob sie infolge einer geringeren Nutzung des Netzes ausbleiben oder ob der Netzbetreiber infolge einer Entscheidung der Regulierungsbehörde gehindert ist, sie einzunehmen, namentlich weil ihm infolge des Schadensfalles die Erlösobergrenze herabgesetzt wird. d) Allein eine schadensbedingt niedriger festgesetzte Erlösobergrenze stellt jedoch für den Netzbetreiber noch keinen wirtschaftlichen Schaden dar. Die Erlösobergrenze deckelt lediglich die Einnahmemöglichkeiten des Netzbetreibers. Ein wirtschaftlicher Schaden liegt hingegen (erst) in den tatsächlichen Mindereinnahmen aufgrund des Schadensfalles. Dabei sind etwaige Kompensationen im Zuge des Regulierungsverfahrens einzuberechnen. Der geschädigte Netzbetreiber muss daher nicht nur darlegen und beweisen, dass ihm die Erlösobergrenze aufgrund des Schadensereignisses niedriger festgesetzt wurde; sondern auch, dass er dadurch letztlich einen geringeren Gewinn erzielt hat. e) Der Senat kann den so zu bestimmenden Schaden der Klägerin aus dem Schadensfall hier nach dem Klagevortrag nicht berechnen. Auch ein Mindestschaden ist nicht feststellbar. Daher ist der auf Zahlung gerichtete Hauptantrag der Berufung abzuweisen. II. Der Hilfsantrag ist zulässig und begründet. 1. Der Feststellungsantrag ist zulässig. a) Da das Landgericht ausweislich seines Urteils über den inhaltsgleichen erstinstanzlichen Hilfsantrag der Klägerin nicht entschieden hat, ist dessen Rechtshängigkeit mit Ablauf der Möglichkeit, eine Urteilsergänzung zu beantragen, erloschen. Dies hat zur Folge, dass der Feststellungsantrag zweitinstanzlich neu gestellt werden kann und seine Zulässigkeit dann neben den ohnehin geltenden Zulässigkeitsvoraussetzungen für eine Feststellungsklage an § 533 ZPO zu messen ist. b) Der Hilfsantrag der Klägerin ist als wesensgleiches Minus zum Hauptantrag (Zahlungsantrag) auch als in der zweiten Instanz neuer Antrag am Maßstab des § 533 ZPO zulässig. Er ist sachdienlich und erfordert keine Tatsachenfeststellungen, die der Senat nicht ohnehin zu treffen hätte, um über den Hauptantrag zu entscheiden. c) Die Klägerin hatte, als sie diesen Antrag im Berufungsverfahren mit Schriftsatz vom 13. Februar 2018 gestellt hat, das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse. Ein Schadenseintritt aus dem streitgegenständlichen Ereignis war seinerzeit wahrscheinlich, der Schaden aber noch nicht abschließend zu beziffern, so dass die Feststellungsklage nicht am Vorrang der Leistungsklage scheiterte. Davon hat der Senat auszugehen. Zum einen erscheint es schon wegen der Komplexität der Materie durchaus möglich, dass sich seinerzeit noch eine Veränderung der Schadenshöhe ergeben konnte. Zum anderen benötigte die Klägerin den Feststellungsantrag auch im Hinblick darauf, dass die Beklagte bestritten hatte, dass es für die Jahre 2014 bis 2016 schon zu einer bestandskräftigen Erlösobergrenzenfestsetzung gekommen war. Wird ein Schaden im Laufe des Rechtsstreits bezifferbar, so bleibt die einmal zulässig erhobene Feststellungsklage davon unberührt. d) Der Feststellungsantrag ist auch hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. 2. Der Feststellungsantrag ist begründet. Wie bereits oben zum Hauptantrag aufgezeigt, ist der Senat davon überzeugt, dass der Folgeschaden, über den die Parteien streiten, eine adäquat-kausale Folge der streitgegenständlichen Primärverletzung ist und die Klägerin an seiner Entstehung kein Mitverschulden trifft. Auch dass die Klägerin es schuldhaft versäumt habe, den Schaden kleiner zu halten, kann nicht festgestellt werden. Hierzu wird Bezug genommen auf die diesbezüglichen Ausführungen zum Hauptantrag. Somit hat die Klägerin Anspruch auf die begehrte Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten. C Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 91 a ZPO, wobei der Senat die Ermessenentscheidung des Landgerichts in Bezug auf den erledigten Klageteil berücksichtigt hat. Der Streitwert für das Berufungsverfahren ist beziffert und bemisst sich nach §§ 47 Abs. 1, 48 Abs. 1, 43 Abs. 1, 45 GKG i.V.m. §§ 3 ff. ZPO. Dem Hilfsantrag kommt hier kein eigener wirtschaftlicher Wert zu. Der Senat lässt die Revision zu, weil er mit dieser Entscheidung von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGH, CR 2018, 812) sowie von obergerichtlicher Rechtsprechung (OLG Stuttgart, Urteil vom 20. Dezember 2018 – 1 U 99/17) abweicht. Dort wurde ersichtlich angenommen, schon der Betrag, um den die Erlösobergrenze infolge des Schadensfalles niedriger festgesetzt worden war, stelle den Schaden des Netzbetreibers dar.