6 U 90/20

Leitsatz: 1. Der Unternehmer (Darlehnsgeber) hat gegenüber dem Verbraucher (Darlehnsnehmer) ein Leistungsverweigerungsrecht, bis er das finanzierte Fahrzeug zurückerhalten oder der Verbraucher den Nachweis erbracht hat, dass er das Fahrzeug abgesandt hat (§§ 358 Abs. 4 Satz 1, 357 Abs. 4 S. 1 BGB). Das Leistungsverweigerungsrecht des Unternehmers beruht auf einer Vorleistungspflicht des Verbrauchers.(Rn.35) (Rn.36) 2. Der beklagte Darlehensgeber kann sich auf diese Vorleistungspflicht und das daraus abgeleitete Gegenrecht berufen, auch wenn er den Widerruf zurückgewiesen hat und den Rückgewähranspruch bereits dem Grunde nach in Abrede stellt. Damit verstößt er nicht gegen den in § 242 BGB geregelten Grundsatz von Treu und Glauben. Die Vorleistungspflicht erfasst auch die nach Widerruf erbrachten Leistungen.(Rn.36) 3. Auf die Frage, ob die §§ 358 Abs. 4 Satz 1, 357 Abs. 4 S. 1 BGB mit den Vorgaben der Verbraucherkreditrichtlinie (Richtlinie 2008/48/EG) vereinbar sind, soweit sie eine Vorleistungspflicht des Verbrauchers vorsehen, kommt es dabei nicht an. Die im Rechtsverhältnis der Parteien nicht unmittelbar geltenden Regelungen der Verbraucherkreditrichtlinie könnten nur im Rahmen einer richtlinienkonformen Auslegung des nationalen Rechts entscheidungserheblich sein. Für eine richtlinienkonforme Auslegung ist jedoch kein Raum, wenn diese zur Folge hätte, dass einer nach Wortlaut und Sinn eindeutigen Norm ein entgegengesetzter Sinn gegeben oder der normative Gehalt der Norm grundlegend neu bestimmt würde.(Rn.37) (Rn.38) 4. Das wäre hier der Fall, denn die Auslegung der Bestimmungen des nationalen Rechts über die Rechtsfolgen des Widerrufs und die Vorleistungspflicht des Verbrauchers ist unter Zugrundelegung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nach dem Wortlaut der einschlägigen Vorschriften, der Gesetzgebungsgeschichte und der Systematik der aufeinander bezogenen Normen eindeutig. Eine andere Auslegung käme daher selbst dann nicht in Betracht, wenn der nationale Gesetzgeber mit seinem Regelungskonzept zulasten des Darlehensnehmers hinter den Anforderungen der Verbraucherkreditrichtlinie zurückgeblieben wäre, wenn also die Richtlinie die Anordnung einer Vorleistungspflicht tatsächlich nicht gestatten sollte.(Rn.38) 1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 29. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 23. Dezember 2019 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Klage bezüglich des Berufungsantrags zu 2a unzulässig und bezüglich des Berufungsantrags zu 2b derzeit unbegründet ist. 2. Von den Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger 73 % und die Beklagte 27 % zu tragen. 3. Dieses Urteil sowie das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Gegner vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. 4. Die Revision wird nicht zugelassen. Streitwert des Berufungsverfahrens: bis 30.000 € I. Der Kläger begehrt nach mit Schreiben vom 10. Juli 2019 erklärtem Widerruf die Rückabwicklung eines durch ein Verbraucherdarlehen der beklagten Bank vom 5. September 2015 finanzierten PKW-Kaufs. Er macht geltend, der Verbraucherdarlehensvertrag enthalte nicht alle gesetzlich vorgeschriebenen Informationen, weshalb er noch im Jahr 2019 berechtigt gewesen sei, seine Vertragserklärung zu widerrufen. Mit seiner Klage hat er die Erstattung erbrachter Leistungen nach Rückgabe des finanzierten Fahrzeugs verlangt (Antrag zu 1), verbunden mit der Feststellung, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des Fahrzeugs in Verzug befinde (Antrag zu 5), ferner hat er die Klage auf die Feststellung gerichtet, dass er aufgrund des Widerrufs keine vertraglichen Zins- und Tilgungsleistungen mehr schulde (Antrag zu 4), sowie auf die Erstattung vorgerichtlicher Kosten (Anträge zu 2 und 3). Die Beklagte meint, der Widerruf sei nicht wirksam. Für den Fall, dass die Klage ganz oder teilweise Erfolg hat, hat sie eine Hilfswiderklage erhoben auf Feststellung ihrer Ansprüche auf Ausgleich des am Fahrzeug eingetretenen Wertverlusts (Antrag zu 1) und auf Verzinsung der jeweils offenen Valuta (Antrag zu 2). Ferner hat sie sich im Falle eines wirksamen Widerrufs auf das Recht berufen, bis zur Rückgabe des Fahrzeugs die Leistung zu verweigern. Bezüglich der weiteren Einzelheiten und der erstinstanzlichen Anträge wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen. Das Landgericht hat die Klage als unbegründet abgewiesen, weil der Kläger den Widerruf nach Ablauf der gesetzlichen Frist erklärt habe. Dagegen wendet sich die Berufung des Klägers, mit der er seine Klageanträge zunächst weiterverfolgt hat. Zur Begründung bringt er vor, das Landgericht habe zu Unrecht angenommen, dass die Widerrufsinformation und die weiteren Informationen im Vertrag den gesetzlichen Vorgaben entsprächen. Der Widerruf sei deshalb noch im Jahr 2019 wirksam gewesen. Nach Ablösung des Darlehens im Juli 2020 hat der Kläger mit Schriftsatz vom 28. Juni 2022 seine Klage umgestellt. Er beantragt zuletzt: 1. Das am 23. Dezember 2019 verkündete Urteil des Landgerichts Stuttgart – Az. 29 O 423/19 – wird abgeändert, 2.a. es wird festgestellt, dass die Klagepartei gegen die Beklagte einen Zahlungsanspruch in Höhe von 32.749,00 Euro abzgl. Wertersatz der Beklagten in Höhe von 10.029,29 Euro (für den Wertverlust am streitgegenständlichen Fahrzeug) nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit hat, der nach Rückgabe und Übereignung des Kraftfahrzeugs der Marke M. mit der Fahrzeugidentifikationsnummer … am Sitz des Verkäufers (hilfsweise: am Sitz der Beklagten) fällig ist, 2.b. hilfsweise für den Fall, dass der Antrag zu 1.a. unzulässig sein sollte: die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerpartei einen Betrag in Höhe von 32.749,00 Euro abzgl. Wertersatz der Beklagten in Höhe von 10.029,29 Euro (für den Wertverlust am streitgegenständlichen Fahrzeug) nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit hat nach Rückgabe und Übereignung des Kraftfahrzeugs der Marke M. mit der Fahrzeugidentifikationsnummer … am Sitz des Verkäufers (hilfsweise: am Sitz der Beklagten) zu zahlen, 2. festzustellen, dass sich die Beklagte spätestens seit dem Tage der letzten mündlichen Verhandlung mit der Rücknahme des im Klageantrag zu 1. näher bezeichneten Fahrzeuges im Annahmeverzug befindet, 3. Im Übrigen wird der Rechtsstreit für erledigt erklärt. 4. Die Hilfswiderklage wird abgewiesen. Die Beklagte hat sich der Teilerledigungserklärung angeschlossen und beantragt: die Berufung zurückzuweisen, hilfsweise für den Fall des vollständigen oder teilweisen Obsiegens der Klagepartei, festzustellen, dass die Klagepartei verpflichtet ist, an die Beklagte Wertersatz in Höhe der Differenz zwischen dem Verkehrswert des Kraftfahrzeugs M., Fahrzeugidentifikationsnummer …, im Zeitpunkt der Übergabe an die Klagepartei und dem Verkehrswert des vorbezeichneten Kraftfahrzeugs im Zeitpunkt der Herausgabe an die Beklagte im Rahmen der Rockabwicklung (Wertverlust) zu zahlen. Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung. Im Hinblick auf die Ablösung des Darlehens verfolgt sie ihren Hilfswiderklageantrag zu 2 nicht weiter, sondern rechnet stattdessen mit ihrem behaupteten Zinsanspruch auf. Sie macht ihr Leistungsverweigerungsrecht weiterhin geltend. Wegen des weiteren Vortrags der Parteien in zweiter Instanz wird auf die eingereichten Schriftsätze und die Sitzungsniederschrift verwiesen. II. Die Berufung des Klägers ist zulässig, in der Sache jedoch mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass die Klage bezüglich des Berufungsantrags zu 2a unzulässig und bezüglich des Berufungsantrags zu 2b derzeit unbegründet ist. 1. Gemäß Art. 229 §§ 32 Abs. 1, 38 Abs. 1, 40 Abs. 1 EGBGB sowie – bezüglich des Gesetzes vom 9.6.2021 (BGBl I 2021, 1666) zur Anpassung an die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs – entsprechend Art. 170 EGBGB (vgl. Grüneberg/Grüneberg, BGB, 81. Aufl., Einl. vor §§ 241 Rn. 14 m. N. zur Rspr.) finden die für die Entscheidung maßgeblichen Vorschriften von BGB und EGBGB in ihrer im Zeitpunkt des Vertragsschlusses gültigen Fassung Anwendung. Zitierungen von BGB und EGBGB im Folgenden beziehen sich auf die Vorschriften in dieser Fassung, soweit nicht anders vermerkt. 2. Der zuletzt gestellte Hauptantrag des Klägers (Berufungsantrag zu 2a), das Bestehen der geltend gemachten Ansprüche auf Rückgewähr der geleisteten Zins- und Tilgungszahlungen festzustellen, hat keinen Erfolg. Zwar bestehen keine Bedenken gegen die Zulässigkeit der Antragsänderung, da es sich um eine zulässige qualitative Beschränkung des Leistungsantrags im Sinne des § 264 Nr. 2 ZPO handelt, die nicht an § 533 ZPO zu messen ist. Wie mit den Parteien im Termin erörtert, fehlt dem Kläger aber das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis, weshalb der Antrag unzulässig ist. Eine Feststellungsklage ist mangels Feststellungsinteresse unzulässig, wenn eine dem Kläger mögliche und zumutbare Klage auf Leistung sein Rechtsschutzziel erschöpft, weil er im Sinne einer besseren Rechtsschutzmöglichkeit den Streitstoff in einem Prozess klären kann (vgl. BGH, Urteil vom 4. Juli 2017 – XI ZR 741/16 –, Rn. 16, juris; BGH, Urteil vom 24. Januar 2017 – XI ZR 183/15 –, Rn. 11). Eine Klage auf Leistung würde das Rechtsschutzziel, das der Kläger mit seinem auf Feststellung seiner Erstattungsansprüche gerichteten Antrag verfolgt, vollständig erschöpfen. Eine Leistungsklage ist dem Kläger auch möglich und zumutbar. Zwar steht einer Verurteilung der Beklagten zur Leistung derzeit entgegen, dass sie gemäß §§ 358 Abs. 4 Satz 1, 357 Abs. 4 Satz 1 BGB berechtigt ist, die Leistung zu verweigern, bis der Kläger seine Pflicht zur Rückgabe des finanzierten Fahrzeugs erfüllt oder entsprechend § 322 Abs. 2 BGB den Annahmeverzug der Beklagten herbeigeführt hat. Die Fälligkeit herbeizuführen ist dem Kläger aber ohne weiteres möglich und zumutbar. Ob dem Darlehensnehmer in einer Konstellation wie der vorliegenden die Erhebung einer Leistungsklage zumutbar ist, ist eine Frage des nationalen Prozessrechts, die auf der Grundlage der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu beurteilen ist. Danach ist das Interesse des Darlehensnehmers, das finanzierte Fahrzeug trotz des erklärten Widerrufs zu nutzen, wodurch der Wert des Fahrzeugs auf Kosten der finanzierenden Bank gemindert wird, nicht schutzwürdig. Der Bundesgerichtshof sieht darin sogar einen Anhaltspunkt für ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Darlehensnehmers, der statt das Fahrzeug weiter zu nutzen vielmehr gehalten ist, es in Erfüllung seiner Vorleistungspflicht aus dem Rückgewährschuldverhältnis an den Darlehensgeber herauszugeben, gerade auch zu dem Zweck, dass der Darlehensgeber seinen Anspruch auf Ersatz des Wertverlusts endgültig ermitteln kann (BGH, Beschluss vom 31. Januar 2022 – XI ZR 113/21 –, Rn. 73 f., juris). Zwar kann eine Feststellungsklage trotz des grundsätzlichen Vorrangs der Leistungsklage zulässig sein, wenn im konkreten Fall gesichert ist, dass der Rechtsstreit die Meinungsverschiedenheiten der Parteien endgültig bereinigt (BGH, Urteil vom 24. Januar 2017 – XI ZR 183/15 –, Rn. 16, juris), das ist hier aber nicht der Fall (anders OLG Schleswig, Urteil vom 23. Dezember 2021 – 5 U 93/21 –, BeckRS 2021, 46702 Rn. 92, beck-online in einer ähnlichen Konstellation). Im Mittelpunkt des Streits zwischen den Parteien steht neben der Widerruflichkeit der Vertragserklärung des Klägers die Frage, in welchem Umfang seine Zahlungsansprüche dadurch gemindert sind, dass er den am Fahrzeug eingetretenen Wertverlust zu tragen hat. Vor Rückgabe des Fahrzeugs kann die Beklagte diesen Wertverlust aber nicht endgültig beziffern, so dass der Streit durch ein Feststellungsurteil bei fortgesetzter Nutzung des Fahrzeugs gerade nicht endgültig beigelegt werden kann. Führt die Feststellungsklage zu keiner endgültigen Erledigung des Streits, tritt die Leistungsklage auch nicht deshalb zurück, weil die Beklagte als Bank die Erwartung rechtfertigte, sie werde auf ein rechtskräftiges Feststellungsurteil hin ihren rechtlichen Verpflichtungen nachkommen, ohne dass es eines weiteren, auf Zahlung gerichteten Vollstreckungstitels bedürfe (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 21. Februar 2017 – XI ZR 467/15 –, Rn. 22, juris). Der Feststellungsantrag ist folglich mangels Feststellungsinteresse unzulässig. Entsprechend hat der Bundesgerichtshof in vergleichbaren Konstellationen auch nicht angenommen, dass in einer mangels Annahmeverzug derzeit unbegründeten Klage des Darlehensnehmers ein zulässiger Antrag auf Feststellung des Anspruchs enthalten sei (BGH, Urteil vom 30.03.2021 - XI ZR 193/20 -, juris Rn. 16; BGH, Urteil vom 26.10.2021 - XI ZR 608/20 -, juris Rn. 14; BGH, Urteil vom 25.01.2022 - XI ZR 559/20 -, juris Rn. 15), obwohl im Allgemeinen statt der Abweisung als derzeit unbegründet die Feststellung des fraglichen Anspruchs denkbar ist (Zöller/Feskorn, ZPO, 34. Aufl., § 308 Rn. 4 m. N. zur Rspr.). 3. Da der Berufungsantrag zu 2a keinen Erfolg hat, ist über den Berufungsantrag zu 2b und die vom Kläger zuletzt noch hilfsweise verfolgte Zahlungsklage aus § 355 Abs. 3 S. 1 BGB bzw. aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB auf Rückgewähr der erbrachten Zahlungen zu entscheiden, die jedoch ebenfalls keinen Erfolg hat, da sie jedenfalls derzeit unbegründet ist (vgl. jeweils zu vergleichbaren Sachverhalten BGH, Urteil vom 30. März 2021 – XI ZR 193/20 –, Rn. 16, juris; BGH, Urteil vom 26. Oktober 2021 – XI ZR 608/20 –, Rn. 14 f., juris; BGH, Urteil vom 25. Januar 2022 – XI ZR 559/20 –, Rn. 15 f., juris). a) Das Recht des Klägers, den vorliegenden Verbraucherdarlehensvertrag (§ 491 Abs. 2 Satz 1 BGB) gemäß §§ 495, 355 BGB zu widerrufen, war bei Ausübung nicht verfristet. Die Frist für den Widerruf wurde gemäß §§ 355 Abs. 2 Satz 2, 356b Abs. 1 und 2 BGB nicht in Gang gesetzt, da der Vertrag, was der Kläger gerügt hat, entgegen § 492 Abs. 2 BGB i. V. m. Art. 247 § 6 Abs. 1 Nr. 2 und § 3 Nr. 11 EGBGB keine ausreichenden Angaben zum Verzugszinssatz enthielt (BGH, Urteil vom 14. Juni 2022 – XI ZR 552/20 –, Rn. 15, juris; BGH, Urteil vom 12. April 2022 – XI ZR 179/21 –, Rn. 11, juris; Senat, Urteile vom 1. März 2022 – 6 U 551/19 –, Rn. 7, juris, vom 21. Dezember 2021 – 6 U 129/21 –, Rn. 29, juris). b) Ob die Beklagte sich nach den Grundsätzen, die der Bundesgerichtshof im Vorlagebeschluss vom 31. Januar 2022 – XI ZR 113/21 –, Rn. 73 f., juris, formuliert hat, mit Erfolg auf den Einwand des Rechtsmissbrauchs beruft, kann vor einer Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs über die Vorlage des Bundesgerichtshofs nicht abschließend beurteilt werden. Dies kann aber offen bleiben. Denn der Rechtsstreit ist trotz dieser offenen Frage entscheidungsreif und nicht bis zu einem Urteil des Europäischen Gerichtshofs auszusetzen, weil die Beklagte gemäß §§ 358 Abs. 4 Satz 1, 357 Abs. 4 S. 1 BGB zu Recht die Leistung verweigert. aa) Der Unternehmer hat gegenüber dem Verbraucher ein Leistungsverweigerungsrecht, bis er das finanzierte Fahrzeug zurückerhalten oder der Verbraucher den Nachweis erbracht hat, dass er das Fahrzeug abgesandt hat (§§ 358 Abs. 4 Satz 1, 357 Abs. 4 S. 1 BGB). Zwar gilt dies nicht, wenn der Unternehmer angeboten hat, das Fahrzeug abzuholen (§ 357 Abs. 4 S. 2 BGB), doch ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass die Beklagte dieses Angebot unterbreitet hätte. bb) Das Leistungsverweigerungsrecht des Unternehmers gemäß §§ 358 Abs. 4 Satz 1, 357 Abs. 4 S. 1 BGB beruht auf einer Vorleistungspflicht des Verbrauchers. Der beklagte Darlehensgeber kann sich auf diese Vorleistungspflicht und das daraus abgeleitete Gegenrecht berufen, auch wenn er den Widerruf zurückgewiesen hat und den Rückgewähranspruch bereits dem Grunde nach in Abrede stellt. Damit verstößt er nicht gegen den in § 242 BGB geregelten Grundsatz von Treu und Glauben (BGH, Urteil vom 12. April 2022 – XI ZR 179/21 –, Rn. 14, juris). Die Vorleistungspflicht erfasst auch die nach Widerruf erbrachten Leistungen (BGH, Urteil vom 25. Januar 2022 – XI ZR 559/20 –, Rn. 17, juris). cc) Auf die Frage, ob die §§ 358 Abs. 4 Satz 1, 357 Abs. 4 S. 1 BGB mit den Vorgaben der Verbraucherkreditrichtlinie (Richtlinie 2008/48/EG) vereinbar sind, soweit sie eine Vorleistungspflicht des Verbrauchers vorsehen, kommt es dabei nicht an. Die im Rechtsverhältnis der Parteien nicht unmittelbar geltenden Regelungen der Verbraucherkreditrichtlinie könnten nur im Rahmen einer richtlinienkonformen Auslegung des nationalen Rechts entscheidungserheblich sein. Für eine richtlinienkonforme Auslegung ist jedoch kein Raum, wenn diese zur Folge hätte, dass einer nach Wortlaut und Sinn eindeutigen Norm ein entgegengesetzter Sinn gegeben oder der normative Gehalt der Norm grundlegend neu bestimmt würde (vgl. BGH, Urteil vom 26. Oktober 2021 – XI ZR 608/20 –, Rn. 19 f., juris, m. w. N. zur Rspr. auch des Europäischen Gerichtshofs). Das wäre hier der Fall, denn die Auslegung der Bestimmungen des nationalen Rechts über die Rechtsfolgen des Widerrufs und die Vorleistungspflicht des Verbrauchers ist unter Zugrundelegung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nach dem Wortlaut der einschlägigen Vorschriften, der Gesetzgebungsgeschichte und der Systematik der aufeinander bezogenen Normen eindeutig. Eine andere Auslegung käme daher selbst dann nicht in Betracht, wenn der nationale Gesetzgeber mit seinem Regelungskonzept zulasten des Darlehensnehmers hinter den Anforderungen der Verbraucherkreditrichtlinie zurückgeblieben wäre, wenn also die Richtlinie die Anordnung einer Vorleistungspflicht tatsächlich nicht gestatten sollte (BGH, Urteil vom 26. Oktober 2021 – XI ZR 608/20 –, Rn. 20, juris; BGH, Urteil vom 27. Oktober 2020 – XI ZR 498/19 –, Rn. 39, juris). Somit ist für die vorliegende Entscheidung auch das Ergebnis im Verfahren C–232/21 des Europäischen Gerichtshofs nicht entscheidungserheblich und es besteht kein Anlass, den Rechtsstreit im Hinblick auf die Vorabentscheidungsersuchen des Einzelrichters des Landgerichts Ravensburg vom 8. Januar 2021 (2 O 160/20, 2 O 320/20, juris) und vom 19. März 2021 (2 O 282/19, 2 O 384/19, 2 O 474/20, 2 O 480/20, juris) auszusetzen. dd) Danach ist die Zahlungsklage derzeit unbegründet, weil die Beklagte im Rechtsstreit mit Erfolg gemäß §§ 358 Abs. 4 Satz 1, 357 Abs. 4 S. 1 BGB ihr Leistungsverweigerungsrecht geltend macht. (1) Die beantragte Verurteilung der Beklagten zur Zahlung „nach“ Erfüllung der Vorleistungspflicht setzt in entsprechender Anwendung des § 322 Abs. 2 BGB voraus, dass die Beklagte mit der Entgegennahme des Fahrzeugs im Verzug der Annahme ist (BGH, Urteil vom 30. März 2021 – XI ZR 193/20 –, Rn. 16, juris; BGH, Urteil vom 26. Oktober 2021 – XI ZR 608/20 –, Rn. 14 f., juris; BGH, Urteil vom 25. Januar 2022 – XI ZR 559/20 –, Rn. 15, juris). Die Klage kann in einer Konstellation wie der vorliegenden auch nicht ohne Rücksicht auf das Vorliegen von Annahmeverzug gemäß § 259 ZPO auf künftige Leistung gerichtet werden (vorausgesetzt in BGH, Urteil vom 26. Oktober 2021 – XI ZR 608/20 –, Rn. 14, juris; BGH, Urteil vom 25. Januar 2022 – XI ZR 559/20 –, Rn. 15, juris; BGH, Urteil vom 12. April 2022 – XI ZR 179/21 –, Rn. 14). (2) Die gesetzlichen Voraussetzungen des Annahmeverzugs liegen jedoch nicht vor. Der Beklagten wurde das Fahrzeug nicht i. S. d. § 294 BGB tatsächlich angeboten. Und soweit unter den Voraussetzungen des § 295 BGB ein wörtliches Angebot genügen kann, liegen dessen Tatbestandsvoraussetzungen hier nicht vor. Insbesondere fehlt es an einer bestimmten und eindeutigen Erklärung der Beklagten, dass sie die Leistung nicht annehmen werde (vgl. zu dieser Voraussetzung des Annahmeverzugs etwa Grüneberg/Grüneberg, BGB, 81. Aufl., § 295 Rn. 4). Die Beklagte hat sich vielmehr überhaupt nicht zu der Frage geäußert, ob sie – würde es denn tatsächlich angeboten werden – das Fahrzeug entgegennehmen werde. Und allein darin, dass die Beklagte vorgerichtlich und im Rechtsstreit das Vorliegen der materiellrechtlichen Voraussetzungen eines wirksamen Widerrufs bestritten hat, liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht die Erklärung, dass sie die Leistung nicht annehmen werde (BGH, Urteil vom 14. Juni 2022 – XI ZR 552/20 –, Rn. 18, juris; BGH, Urteil vom 1. Juni 2021 – XI ZR 149/20 –, Rn. 17 a. E, juris). Es kommt daher schon nicht mehr darauf an, ob überhaupt ein wörtliches Angebot vorlag, das ggf. den Anforderungen des § 295 BGB genügt hätte. 4. Mangels Herbeiführung von Annahmeverzug (soeben 3. b) dd) (2)) ist die Berufung auch mit ihrem auf dessen Feststellung gerichteten Antrag zurückzuweisen. III. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1, 91a Abs. 1 ZPO. Soweit die Parteien den Rechtsstreit hinsichtlich der negativen Feststellungsklage übereinstimmend für erledigt erklärt haben, ist die Rechtshängigkeit entfallen und es ist insoweit nur noch gemäß § 91a Abs. 1 ZPO über die Kosten zu entscheiden. Danach haben die Parteien, die auf den negativen Feststellungsantrag entfallenden Kosten zu gleichen Teilen zu tragen: Ob die bis zur Beendigung des Darlehens zulässige negative Feststellungsklage auch begründet war, hängt von der Beurteilung des von der Beklagten erhobenen Rechtsmissbrauchseinwands ab. Dabei handelt es sich um eine schwierige Rechtsfrage, die erst nach einer Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs über den Vorlagebeschluss des Bundesgerichtshofs vom 31. Januar 2022 – XI ZR 113/21, juris – beantwortet werden könnte. Eine Aussetzung des Verfahrens kommt allerdings nicht in Betracht, da die Kostenentscheidung nach § 91a ZPO unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes zu treffen ist. Der Ausgang des Erledigungsstreits ist deshalb als offen anzusehen, weshalb es billigem Ermessen entspricht, die Kosten insoweit hälftig zu teilen. Der ebenfalls übereinstimmend für erledigt erklärte Antrag, den Annahmeverzug der Beklagten festzustellen, hat auf die Kostenverteilung keinen Einfluss. Soweit die Parteien den Rechtsstreit auch in Bezug auf den Anspruch des Klägers auf Erstattung vorgerichtlicher Kosten übereinstimmend für erledigt erklärt haben, hat das auf die Kostenverteilung keinen Einfluss. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Grund, gemäß § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen, besteht nicht. Insbesondere liegt ein solcher Grund nicht darin, dass der Senat die Zulässigkeit der positiven Feststellungsklage anders beurteilt als das Oberlandesgericht Schleswig im Urteil vom 23. Dezember 2021 – 5 U 93/21 –. Die Abweichung beruht auf der Anwendung derselben höchstrichterlich bereits geklärten Obersätze zum Vorrang der Leistungsklage auf den Einzelfall. Der Umstand, dass zwei Obergerichte bei vergleichbarem Sachverhalt zu unterschiedlichen Ergebnissen kommen, begründet für sich genommen nicht die Notwendigkeit der Revisionszulassung (BGH, Beschluss vom 16. September 2003 – XI ZR 238/02 –, juris).