9 U 307/21

Leitsatz: Bei Verkauf eines Fahrzeugs an einen Händler im Rahmen einer Absatzkette erlangt der Hersteller i.S.d. § 852 BGB lediglich den Nettokaufpreis, der gegebenenfalls um eine (Netto-) Händlermarge zu reduzieren ist. Die vom Endverbraucher an den Händler gezahlte Umsatzsteuer hat der Händler als Steuerschuldner nach §§ 13 Abs. 1 Nr. 1; 13a Abs. 1 Nr. 1; 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG abzuführen und zahlt sie nicht an den Hersteller als seinen Verkäufer aus.(Rn.29) 1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Heilbronn vom 06.10.2021, Az. 8 O 142/21 abgeändert. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 6.962,45 € nebst Zinsen i. H. v. fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 7.220 € seit 03.06.2021 zu bezahlen, Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des Fahrzeugs der Marke XY mit der Fahrzeug-Identifizierungsnummer .... 2. Im Übrigen werden die Klage ab- und die weitergehende Berufung zurückgewiesen. 3. Von den in erster Instanz entstandenen Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin 65 % und die Beklagte 35 %. Von den Berufungskosten tragen die Beklagte 62 %, die Klägerin 38 %. 4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Streitwert für das Berufungsverfahren hat der Senat in der mündlichen Verhandlung vom 16.03.2022 im Einverständnis mit den Parteivertretern auf bis 13.000 € festgesetzt. I. - Die Entscheidung ergeht abgekürzt nach §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 ZPO. - II. Die statthafte Berufung der Beklagten ist zulässig; insbesondere hat die Beklagte sie form- und fristgerecht nach §§ 517, 519 f. ZPO erhoben und begründet. Sie hat teilweise Erfolg. Die Klägerin hat einen Anspruch gegen die Beklagte nur auf Zahlung von 6.962,45 €, Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs, nebst Prozesszinsen [s. u. 1.]. Anspruch auf Feststellung des Annahmeverzuges hat sie nicht [s. u. 2.]. 1. Die Klägerin hat gegen die Beklagte Anspruch auf Zahlung von 6.962,45 €, Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs aus § 852 BGB. a) Die Beklagte hat durch eine unerlaubte Handlung [s. u. aa)] auf Kosten der Klägerin etwas erlangt [s. u. cc)], das sie auch nach Eintritt der Verjährung [s. u. bb)] nach Bereicherungsrecht herauszugeben hat. aa) Die Klägerin hatte einen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte auf Rückzahlung des Kaufpreises für den vom Abgasskandal betroffenen, streitgegenständlichen Pkw XY in Höhe von 27.355 € abzüglich Nutzungswertersatzes wegen sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung aus §§ 826, 31 BGB aus § 826 BGB. (1) Die Klägerin erlitt einen Vermögensschaden durch eine Belastung mit einer ungewollten Verbindlichkeit durch Abschluss des Kaufvertrages über den streitgegenständlichen Pkw (s. zum Schaden durch Belastung mit einer ungewollten Verbindlichkeit nur BGH, Urteile vom 21.12.2004 – VI ZR 306/03, zit. nach juris, Rn. 16, sowie vom 21.05.2019 – II ZR 340/18, zit. nach juris, Rn. 14, und Beschluss vom 26.03.2019 – XI ZR 372/18, zit. nach juris, Rn. 14). Sie kaufte ein Fahrzeug, das nur formal über eine EG-Typgenehmigung verfügte und deswegen nicht voll brauchbar war (vgl. nur BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, zitiert nach juris, Rn. 17; Schlussanträge der Generalanwältin E. Sharpston in der Rechtssache C-693/18 vom 30.04.2020, abrufbar unter www.curia.europa.eu, jeweils zur Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.06.2007). Die Kaufvertragsverpflichtung ist angesichts des im Ansatz subjektbezogenen Schadensbegriffs unter Berücksichtigung der objektiven Umstände nach der Verkehrsanschauung unabhängig vom reinen Vermögenswert des gekauften Pkws als Schaden im Sinne des § 826 BGB anzusehen (ebenso BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, zitiert nach juris, Rn. 46 ff.). Der gekaufte Pkw war für die Klägerin nicht voll brauchbar, weil ihm nach § 5 Abs. 1 der Verordnung über die Zulassung von Fahrzeugen zum Straßenverkehr (Fahrzeug-Zulassungsverordnung – FZV a. F. und n. F.) die Betriebsuntersagung drohte (vgl. auch BGH, Beschluss vom 08.01.2019 – VIII ZR 225/17, zit. nach juris, Rn. 5, 21 f.). Seine Abgasrückführung war so gesteuert, dass sie entgegen Art. 5 Abs. 1 der Verordnung (EG) 715/2007 nicht unter „normalen Betriebsbedingungen dieser Verordnung und ihren Durchführungsmaßnahmen entspricht“. Sie ist deswegen unzulässig, weshalb die Betriebsstillegung drohte (vergleiche dazu BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, zit. nach juris, Rn. 21). Konstruktionen zur vergleichbaren Steuerung von Abgasemissionen gelten nur in den eng begrenzten Ausnahmefällen des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 der Verordnung (EG) 715/2007 nicht als Abschalteinrichtungen. Solche Ausnahmen liegen nicht vor. Die betreffende Abschalteinrichtung diente gerade dazu, bei erkanntem Prüfbetrieb ein vom Echtbetrieb abweichendes Emissionsverhalten des Fahrzeugs herbeizuführen, um auf diese Weise die Einhaltung der Emissionsgrenzwerte sicherzustellen (vgl. ausführlich BGH, Beschluss vom 08.01.2019 – VIII ZR 225/17, zit. nach juris, Rn. 6 ff.; s. auch BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, zitiert nach juris, Rn. 17). Da sich der Anspruch des Geschädigten bei sittenwidriger Herbeiführung eines Vertrages auf das negative Interesse richtet (s. nur Grüneberg, Sprau, 81. Aufl. 2022, § 826 BGB, Rn. 15), kann schließlich die Installation des Software-Updates oder eine – verwaltungsrechtliche – Verpflichtung der Klägerin hierzu dahinstehen. Denn diese führte allenfalls zur Verschaffung des vertraglich vereinbarten Fahrzeugs, wäre also auf das positive Interesse gerichtet. Damit wiederum wäre die Klägerin dauerhaft an einen Vertrag gebunden, den sie nur infolge sittenwidrigen Verhaltens der Beklagten geschlossen hätte. Das widerspräche der ratio sowohl des § 826 BGB als auch des § 249 Abs. 1 BGB. Der ungewollte Vertrag hat sich durch die Installation des Software-Updates nicht in einen gewünschten Vertrag gewandelt (ähnlich auch BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, zitiert nach juris, Rn. 58). (2) Der Schaden beruht auf dem Inverkehrbringen eines Fahrzeugs mit einem Motor mit der i. S. d. Art. 5 Abs. 1 der Verordnung (EG) 715/2007 unzulässigen Abschalteinrichtung durch die Beklagte. Sie als Herstellerin des Fahrzeugs täuschte der zuständigen Behörde i. R. d. Typgenehmigungsverfahrens mittels der Abschalteinrichtung vor, die Abgasrückführung werde im Realbetrieb gleichermaßen gesteuert wie auf dem Prüfstand zur Überprüfung der Abgaswerte zwecks Erlangung der Typgenehmigung nach Art. 10 der Verordnung (EG) 715/2007. Da das Fahrzeug, dem so die Stilllegung drohte, für den Verkauf an Endabnehmer bestimmt war, war dessen Herstellung für deren Schaden durch Abschluss ungewollter Verträge hierüber kausal. Sie war im Allgemeinen und nicht nur unter besonders eigenartigen, unwahrscheinlichen und nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge außer Betracht zu lassenden Umständen geeignet, den ungewollten Vertragsschluss herbeizuführen (vgl. statt vieler nur Grüneberg, Grüneberg, aaO., Vorb. v. § 249 BGB, Rn. 26 m. w. N.; s. auch Staudinger, Oechsler, Neubearb. 2021, § 826 BGB, Rn. 149). Ebenso wie die anderen potentiellen Käufer wurde auch die Klägerin durch Verschleierung der Umschaltsoftware gegenüber den zuständigen Genehmigungsbehörden – bestimmungsgemäß – erst in die Lage gebracht, das Fahrzeug mit dem manipulierten EA-189-Motor zu erwerben (ähnlich OLG Frankfurt, Beschluss vom 25.09.2019 – 17 U 45/19, zit. nach juris, Rn. 26 ff. [28]; vgl. auch BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, zit. nach juris, Rn. 25). Das Inverkehrbringen war für den Schaden der Klägerin kausal. Sie hätte das Fahrzeug nach der Überzeugung des Senats in Kenntnis der Software und der damit verbundenen Gefahr der Betriebsuntersagung nicht gekauft. Denn eine uneingeschränkte und ungefährdete Zulassung des Fahrzeugs zum Straßenverkehr ist für Fahrzeugkäufer nach der Lebenserfahrung ein wesentliches Kaufkriterium, weil Fahrzeuge für ihre eigenwirtschaftliche Lebenshaltung typischerweise zentral bedeutsam sind. (3) Die Beklagte fügte der Klägerin den Schaden in sittenwidriger Weise [s. u. (a)] durch ihre i. S. d. § 31 BGB verfassungsmäßig berufenen Vertreter zu [s. u. (b)]. (a) Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt (vgl. BGH, Urteile vom 04.06.2013 – VI ZR 288/12 = VersR 2013, 1144, Rn. 14; vom 20.11.2012 – VI ZR 268/11 = VersR 2013, 200, Rn. 25; und vom 19.07.2004 – II ZR 217/03 = NJW 2004, 2668 [2670] jeweils m. w. N.). Indem die Beklagte die Abgassteuerung der von ihr verbauten bzw. gelieferten Motoren so programmierte, dass sie den Prüfstand erkennt und hierfür in einen besonderen Modus schaltet, in dem die Abgasrückführung in vollem Umfang, im normalen Fahrbetrieb stattdessen aber nur eingeschränkt funktioniert, verstieß bzw. veranlasste sie einen Verstoß der jeweils belieferten Fahrzeughersteller gegen Art. 5 Abs. 1 der Verordnung (EG) 715/2007 [s. dazu bereits oben unter (1)]. Allerdings genügt es für ein sittenwidriges Handeln im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde vertragliche Pflichten oder das Gesetz wie etwa eine Verordnung des Europäischen Parlamentes und Rates verletzt – bzw. einen Dritten hierzu veranlasst – oder bei einem anderen einen Vermögensschaden hervorruft. Auch verstößt nicht jedes Gewinnstreben auf Kosten anderer gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden (vgl. nur Grüneberg, Sprau, BGB, aaO., § 826 Rn. 4). Über die Verfolgung des durch die unzulässige Programmierung bezweckten Gewinninteresses der Beklagten hinaus ist aber auch die zur Erfüllung des § 826 BGB erforderliche besondere Verwerflichkeit des Verhaltens (s. hierzu etwa BGH, Urteile vom 15.10.2013 – VI ZR 124/12, zit. nach juris, Rn. 8, vom 19.07.2004 – II ZR 217/03 = NJW 2004, 2668 [2670]; und vom 19.10.1987 - II ZR 9/87, zit. nach juris, Rn. 21) gegeben, die sich vorliegend insbesondere aus den eingesetzten Mitteln sowie der zutage getretenen Gesinnung und den eingetretenen Folgen ergibt. Entscheidend beruht die Verwerflichkeit der Abgassteuerungssoftware nach Ansicht des Senats auf der infolge einer auf einer strategischen Entscheidung beruhenden planmäßigen und mittels besonderer technischer Maßnahmen vollzogenen Täuschung des Kraftfahrtbundesamtes bzw. der sonst zuständigen Behörden i. R. d. Erteilung der Typgenehmigung (vgl. zum Ganzen auch BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, zit. nach juris, Rn. 23 ff.; ähnlich bereits OLG Koblenz, Urteil vom 16.09.2019 – 12 U 61/19, zit. nach juris, Rn. 58; OLG Hamm, Urteil vom 10.09.2019 – 13 U 149/18, zit. nach juris, Rn. 64; vgl. etwa auch OLG Frankfurt, Beschluss vom 25.09.2019 – 17 U 45/19, zit. nach juris, Rn. 10 ff., sowie BGH, Urteil vom 21.12.2004 – VI ZR 306/03, zit. nach juris, Rn. 13 zur Sittenwidrigkeit wissentlicher Falschangaben zur Erlangung von Fördermitteln). Diese konnten die Einhaltung der Vorschriften für die Erlangung der Typgenehmigung von Fahrzeugen entgegen der berechtigten Erwartung (vgl. hierzu etwa auch jurisPK BGB, Reichold, 9. Aufl. 2020, § 826 BGB, Rn. 8 ff., 13) der Enderwerber der Fahrzeuge auch in dem besonders hierzu entwickelten Verfahren als Voraussetzung für das Inverkehrbringen gerade nicht auf der Grundlage richtiger Angaben prüfen, weshalb die darauf basierenden Genehmigungen und Zulassungen angreifbar waren. All das war für die Erwerber zudem nicht einmal ansatzweise nachvollzieh- oder gar kontrollierbar. (b) Die Beklagte als juristische Person (§ 1 Abs. 1 AktG) fügte der Klägerin den Schaden durch ihre i. S. d. § 31 BGB verfassungsmäßig berufenen Vertreter, also durch den Vorstand, ein Mitglied des Vorstands oder einen anderen verfassungsmäßig berufenen Vertreter in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtungen zu, indem diese die strategische Entscheidung zum Einbau der Umschaltsoftware in die Motoren und deren Inverkehrbringen unter Erlangung der Typgenehmigungen unter Vorspiegeln der Einhaltung der Grenzwerte im Normalbetrieb trafen. Die Klägerin hat behauptet, der Vorstand, also seine Mitglieder, habe Kenntnis vom Einsatz der Abschaltautomatik gehabt (Klageschrift, Bl. I 1 ff. [23 ff.] der Akte). Zwar hat die Beklagte dies bestritten (Bl. I 135 ff. [153 f.] der Akte). Dahinstehen kann, ob dieses Bestreiten angesichts des recht pauschalen Vortrages der Klägerin (s. zum Substantiierungserfordernis in Abhängigkeit vom Vortrag nur Thomas/Putzo, Reichold, 41. Aufl. 2020, § 138 ZPO, Rn. 16) als solches genügt. Entgegen der Ansicht der Beklagten greifen diesbezüglich jedenfalls die Grundsätze über die sekundäre Darlegungslast, der die Beklagte nicht nachgekommen ist. Eine sekundäre Darlegungslast besteht über solche Tatsachen, die der Gegner der beweisbelasteten Partei – im Gegensatz zu dieser – kennt oder jedenfalls durch zumutbare Nachforschungen ermitteln kann (BGH, Urteil vom 28.06.2016 – VI ZR 559/14, zit. nach juris, Rn. 18) und es ihr ausnahmsweise zuzumuten ist, dem Beweispflichtigen eine prozessordnungsgemäße Darlegung durch nähere Angaben über die betreffenden zu seinem Wahrnehmungsbereich gehörenden Verhältnisse zu ermöglichen (s. nur Zöller, Greger, 34. Aufl. 2022, Vor § 284 ZPO, Rn. 34). Insbesondere wenn eine Partei persönliche Wahrnehmungen oder Handlungen der Gegenpartei behauptet, ist dieser i. d. R. zuzumuten, dass sie Gegenbehauptungen aufstellt bzw. entsprechende Nachforschungen anstellt (Thomas/Putzo, Reichold, aaO., § 138 ZPO, Rn. 16, Vorbem. § 284 ZPO, Rn. 18a). Die Klägerin hat die Kenntnis der Vorstandsmitglieder und ihrer Entscheidung als außerhalb seines Wahrnehmungsbereiches liegende Tatsachen vermutend behauptet (vgl. hierzu etwa Pfeiffer, ZIP 2017, 2077 [2078 f.]), so dass die Beklagte entsprechend darzulegen hatte, dass diese nicht vorhanden waren, da sie zu ihrem Geschäftsbereich gehörten. Die Beklagte hat lediglich vorgetragen, dass keine Erkenntnisse für eine Kenntnis, Beteiligung oder Billigung der Vorstandsmitglieder im aktienrechtlichen Sinn vorlägen (Bl. I 153 f. der Akte). Es war ihr indes zuzumuten und hätte ihr oblegen, dezidiert jedenfalls zur Organisation ihres Geschäftsbetriebs für derartige Entscheidungen und die in den Entwicklungsprozess des Motors EA 189 eingebundenen Verantwortlichen mit ihren Verantwortungsbereichen vorzutragen. Darüber hinaus hätte sie ihr Berichtswesen im Allgemeinen sowie bezüglich der Entscheidungen solchen Ausmaßes im Besonderen darlegen und darstellen können und müssen, warum der Vorstand und andere Repräsentanten i. S. d. § 31 BGB deswegen – oder dennoch – keine Kenntnis von der Umschaltsoftware hatten und Entscheidungen hierüber nicht trafen (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, zit. nach juris, Rn. 37 ff. [40 ff.], ähnlich schon OLG Köln, Beschluss vom 27.09.2019 – 19 U 150/19, zit. nach juris, Rn. 13). Da die Beklagte ihrer sekundären Darlegungslast mangels solchen Vortrags nicht genügt hat, gilt die Behauptung der Klägerin nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden (s. hierzu nur BGH, Urteil vom 18.01.2018 – I ZR 150/15, zit. nach juris, Rn. 30), dass der Vorstand Kenntnis von der Umschaltsoftware hatte. (4) Die Beklagte handelte vorsätzlich. Sie fügte der Klägerin den Schaden vorsätzlich [s. u. (a)] und in Kenntnis der Sittenwidrigkeit ihres Verhaltens [s. u. (b)] zu. (a) Die Beklagte fügte der Klägerin den Schaden in Form des ungewollten Kaufvertrages [s. o. a)] vorsätzlich zu. Davon ist nicht erst auszugehen, wenn der die Entscheidung zur Installation der Umschaltsoftware und des Inverkehrbringens der so programmierten Motoren treffende Vorstand die Schädigung genau der Klägerin tatsächlich bezweckten. Es genügt, dass sie die Schädigung zur Erreichung seines Ziels hinsichtlich Art und Richtung des Schadens und der Schadensfolgen voraussahen und billigend in Kauf nahmen (Grüneberg, Sprau, aaO. § 826, Rn. 11 m. w. N.). Wenn es nach den Grundsätzen über die sekundäre Darlegungslast als zugestanden gilt, dass der Vorstand der Beklagten über den serienmäßigen Einbau der Umschaltsoftware in die EA-189-Motoren aller Konzernunternehmen entschieden hat, um die NOx-Messwerte zur Erlangung der EU-Typgenehmigungen zu manipulieren, wussten seine Mitglieder auch, dass die mit diesen Motoren ausgestatteten Fahrzeuge die Emissionsvoraussetzungen für die Erteilung der Typgenehmigung im Normalbetrieb nicht erfüllten. Das war der Zweck der Softwareinstallation. Damit nahmen sie zugleich jedenfalls billigend in Kauf, dass die zuständigen Behörden die so ausgestatteten Fahrzeuge als nicht ordnungsgemäß i. S. d. § 5 Abs. 1 FZV ansehen und die Betriebserlaubnis entziehen könnten, womit wiederum die Enderwerber für sie unbrauchbare Fahrzeuge gekauft hätten. (b) Die Beklagte fügte der Klägerin den Schaden auch in Kenntnis der Sittenwidrigkeit ihres Verhaltens zu, da deren Vorstandsmitglieder als verfassungsgemäß berufene Vertreter i. S. d. § 31 BGB, wie bereits oben ausgeführt, die Tatumstände kannten, die das Verhalten der Beklagten als sittenwidrig erscheinen ließen (vgl. nur BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, zit. nach juris, Rn. 62 f.). (5) Die Beklagte hat der Klägerin den in dem ungewollten Vertragsschluss liegenden Schaden nach § 249 BGB ersetzen, indem sie sie im Wege der Naturalrestitution so stellt, wie sie ohne den ungewollten Kaufvertrag gestanden hätte (s. nur jurisPK BGB, Reichold, aaO., § 826, Rn. 74), hat sie also von den durch den Vertrag hervorgerufenen Veränderungen ihrer Vermögenslage zu befreien (Staudinger, Schiemann, Neubearb. 2017, § 249 BGB, Rn. 194). Der Vertrag ist – aus Sicht der Klägerin – gleichsam rückabzuwickeln (vgl. nur BGH, Urteile vom 14.10.1971 – VII ZR 313/69 = BGHZ 57, 137, zit. nach juris, Rn. 15, und vom 28.10.2014 – VI ZR 15/14, zit. nach juris, Rn. 25). bb) Wie das Landgericht indessen zutreffend entschieden hat, ist der Schadensersatzanspruch der Klägerin aus §§ 826, 31 BGB verjährt. Insofern verweist der Senat zur Begründung zunächst auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 17.12.2020 (VI ZR 739/20). Dahinstehen kann, ob der Schaden mit Abschluss des Kaufvertrages Mitte oder mit Bezahlung der Rechnung Ende des Jahres 2014 entstanden ist. Die dreijährige Verjährungsfrist begann jedenfalls am 31.12.2016 und endete damit am 31.12.2019. Bei Klageerhebung im Jahr 2021 waren etwaige Ansprüche damit verjährt. Wie die Beklagte unbestritten vorgetragen hat, hat sie die Halter der betroffenen Fahrzeuge im Februar 2016 über die in ihrem Fahrzeug installierte Abschalteinrichtung sowie das Update und den mit dem KBA abgestimmten Zeit- und Maßnahmenplan informiert (s. zum Wortlaut nur Senat, Urteil vom 19.02.2020 – 9 U 272/19, abrufbar bei juris). Damit erlangte die Klägerin als Kfz-Halterin, die das Fahrzeug bereits im Jahr 2014 erworben hatte, spätestens mit diesem Schreiben im Februar 2016 Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen, sodass ihr die Klageerhebung jedenfalls im Jahr 2016 zumutbar war (vgl. auch BGH, Urteil vom 17.12.2020 – VI ZR 739/20, zit. nach juris, Rn. 20 ff. [24 f.]). cc) Die Beklagte hat allerdings auf Kosten der Klägerin den Nettopreis von 22.987,40 € abzüglich einer Händlermarge erlangt [s. u. (1)], den sie gemäß § 852 BGB nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung unter Berücksichtigung der Fortgeltung der schadensersatzrechtlich geltenden Limitierungen [s. u. (2)] herauszugeben hat. (1) Die Beklagte hat auf Kosten der Klägerin den Netto-Händlereinkaufspreis erlangt, den ihr das Autohaus ... abzüglich der vom Landgericht nach § 287 ZPO zutreffend mit 15 % geschätzten Händlermarge vom von der Klägerin vereinnahmen Nettopreis von 22.987,40 € zahlte, somit insgesamt 19.539,29 €. Vom seitens der Klägerin gezahlten Umsatzsteueranteil von 4.367,60 € (s. nur Anl. AL1, Bl. I 445 der Akte) erlangte die Beklagte entgegen der offensichtlichen Ansicht des Landgerichts nichts, da das Autohaus ... ihn nach §§ 13a, 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG an das Finanzamt abführte. In Höhe der vom Autohaus ... nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG gezahlten Umsatzsteuer war wiederum die Beklagte von vornherein mit der Steuerverbindlichkeit der §§ 13 f. UStG belastet, die sie gleichsam für Rechnung des Finanzamtes einzuziehen hatte (vgl. zum Procedere insbesondere Sölch/Ringleb, 93. EL Okt. 2021, § 15 UStG, Rn. 31). Den Netto-Händlereinkaufspreis erlangte die Beklagte durch die unerlaubte Handlung der sittenwidrigen Schädigung mittels Inverkehrbringens des mit einer unerlaubten Abschalteinrichtung ausgerüsteten Pkw XY unter Täuschung der Zulassungsbehörden und des auf deren Prüfung vertrauenden Klägers infolge einer strategischen Unternehmensentscheidung [s. o. unter aa)]. § 852 BGB ist auf den daraus folgenden Schadensersatzanspruch der Klägerin aus § 826 BGB anwendbar. Der Anwendungsbereich der Vorschrift ist entgegen der auf das vorgelegte Gutachten von Prof. M. (Anl. 1 zur Berufungserwiderung) gestützten Ansicht der Beklagten nicht teleologisch auf Konstellationen mit – insbesondere in zeitlicher Hinsicht – besonderem Prozessrisiko des Geschädigten zu reduzieren. Ein Bedarf für eine derartige Reduktion ist nicht erkennbar. Diese setzte eine verdeckte Regelungslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes voraus (vgl. etwa BGH, Urteil vom 30.09.2014 – XI ZR 168/13 = WM 2014, 2091). Anhaltspunkte hierfür bestehen nicht. Denn Zweck der Vorschrift ist der Erhalt des Vermögensausgleiches einer durch eine unerlaubte Handlung erfolgten Vermögensverschiebung über die Verjährung des zugrundeliegenden Schadensersatzanspruches hinaus, weil – unabhängig von einer besonderen prozessualen Schutzbedürftigkeit des Geschädigten – kein Grund für den Erhalt eines Vermögensvorteils besteht, den sich ein Schädiger bewusst durch eine deliktische Handlung verschafft hat (ähnlich auch Staudinger, Vieweg, Neubearb. 2015, § 852 BGB, Rn. 1, m. w. N.). So hat auch der Bundesgerichtshof eine Anwendung des § 852 BGB gerade in den Fällen des sogenannten Abgasskandals angenommen (insbesondere jüngst mit Urteilen vom 21.02.2022 – VIa ZR 8/21, zit. nach juris, Rn 56 ff., und VIa ZR 57/21, zit. nach juris, Rn. 12). (2) Den erlangten Teil des Kaufpreises in Höhe von 19.539,29 € hat die Beklagte der Klägerin im Ansatz nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung herauszugeben. Da es sich allerdings bei § 852 BGB infolge Rechtsfolgenverweisung (ebenso BGH, Urteil vom 13.10.2015 – II ZR 281/14, zit. nach juris, Rn. 32) um einen Restschadensersatzanspruch handelt, ist dieser nach den allgemeinen, für Schadensersatzansprüche geltenden Grundsätzen limitiert. Zwar kann die Beklagte ihr entstandene Herstellungs- und Produktionskosten sowie auch Kosten des Software-Updates nicht als Entreicherungspositionen abziehen, da sie aufgrund einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung und daher nach §§ 818 Abs. 4, 819 Abs. 1 BGB verschärft haftet (BGH, Urteile vom 21.02.2022 – VIa ZR 8/21, zit. nach juris, Rn 87 ff., und VIa ZR 57/21, zit. nach juris, Rn 17). Von der grundsätzlich herauszugebenden Bereicherung hat sich die Klägerin aber den durch die von ihr gezogenen Nutzungen in Form von 114.941 km gefahrenen Kilometern erlangten Vorteil anrechnen zu lassen (BGH, Urteile vom 21.02.2022 – VIa ZR 8/21, zit. nach juris, Rn 83 ff., und VIa ZR 57/21, zit. nach juris, Rn 16). Diesen bewertet der Senat im Verhältnis zur Nutzungsmöglichkeit der bei Abschluss des Kaufvertrages zu erwartenden Gesamtlaufleistung von 250.000 km, für die die Klägerin den Kaufpreis von 27.355 € zahlte, mit 12.576,84 € (27.355 € * 114.941 km / 250.000 km), so dass die Beklagte ihr letztlich nur noch Restschadensersatz in Höhe von 6.962,45 € zu leisten hat. Zusätzlich hat die Beklagte Prozesszinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Klagzustellung am 02.06.2021 auf – angesichts der im Laufe des Verfahrens erfolgten, vom Senat geschätzten gemittelten Nutzung – 7.220 € zu zahlen. (3) Den Restschadensersatz von 6.962,45 € hat die Beklagte Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des streitgegenständlichen Pkw XY zu leisten. 2. Der Feststellungsantrag ist entgegen der Ansicht des Landgerichts unbegründet, weil sich die Beklagte aufgrund der wesentlich überhöhten Schadensersatzforderung der Klägerin nicht im Annahmeverzug befand und befindet (vgl. nur BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, zit. nach juris, Rn. 85). Die Klägerin hat sowohl außergerichtlich als auch mit der Klage die Leistung von Schadensersatz i. H. v. zunächst 26.000 € und später sogar von 27.355,00 € gefordert. Zwar hat sie die Anrechnung einer Nutzungsentschädigung angeboten. Diese sollte indessen nur auf einer anfänglichen Gesamtlaufleistung von 500.000 km oder zumindest 400.000 km zu berechnen sein. Danach war die geforderte Leistung um mehr als das Doppelte und damit wesentlich überhöht. Nichts anderes gilt für die Berufungsinstanz. Zwar hat die Klägerin dort lediglich die Berufungszurückweisung beantragt. Angesicht des seitens des Landgerichts um noch um mehr als 4.000 € zu hoch titulierten Betrages war die Forderung der Klägerin aber weiterhin wesentlich überhöht. 3. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 91 Abs. 1, 92 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeht auf der Grundlage der §§ 708 Nr. 10, 713, 544 Abs. 2 ZPO.