1 OLG 2 Ss 11/19

Leitsatz: Die Vorschriften der §§ 73 ff. StGB n.F. sind gem. § 2 Abs. 2 JGG einschränkungslos auch auf Straftaten von Jugendlichen anwendbar.(Rn.9) 1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) vom 6. November 2018 dahin geändert, dass gegen die Angeklagte die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 10.000 EUR als Gesamtschuldnerin angeordnet wird. Auch insoweit wird die Berufung der Angeklagten verworfen. 2. Es wird davon abgesehen, der Angeklagten Kosten und Auslagen des Verfahrens aufzuerlegen. Das Amtsgericht – Jugendschöffengericht – Neustadt an der Weinstraße hat die Angeklagte mit Urteil vom 17. Juli 2017 wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tatmehrheit mit unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln in 2 Fällen verwarnt und zu einer Arbeitsauflage und der Weisung, dreimal an einer Drogenberatung teilzunehmen, verurteilt. Darüber hinaus hat es die Einziehung der sichergestellten 0,05 Gramm Marihuana und des Wertes des Tatertrages in Höhe von 10.000 € angeordnet. Auf die wirksam auf die Anordnung der Einziehung beschränkte Berufung der Angeklagten hat das Landgericht das Urteil dahingehend abgeändert, dass der Wert des Tatertrages in Höhe von 1.000 € gesamtschuldnerisch mit ihrem Mittäter – „derzeit wahrscheinlich dem gesondert verfolgten H. I., soweit dieser wegen der Tat rechtskräftig verurteilt und eine Einziehung ausgesprochen wird“ – einzuziehen ist. Darüber hinaus hat es die Einziehung der sichergestellten 0,05 Gramm Marihuana „gem. § 73 Abs. 1 StGB“ angeordnet. Gegen dieses Urteil hat die Staatsanwaltschaft zu Ungunsten der Angeklagten Revision eingelegt. Die auf die Sachrüge gestützte und wirksam auf die Nichtanordnung der Einziehung von Wertersatz in Höhe eines über 1.000 € hinausgehenden Betrages beschränkte Revision hat Erfolg. I. Nach den infolge der wirksamen Berufungsbeschränkung bindenden Feststellungen des Amtsgerichts und den ergänzend getroffenen Feststellungen des Landgerichts, entschloss sich die zum Tatzeitpunkt 15jährige Angeklagte im September 2015, sich mit dem Verkauf von Betäubungsmitteln eine eigene Einnahmequelle zu erschließen. Deshalb tat sie sich mit dem gesondert verfolgten H. I. zusammen, der in den Besitz von 1 kg Marihuana gelangte. Dieses übergab er der Angeklagten in kleineren Mengen von jeweils ca. 40 Gramm, die sie im Bad Dürkheim verkaufte, bis der Gesamtvorrat erschöpft war. Der Verkaufspreis schwankte je nach Person des Abnehmers und der Menge zwischen 10 bis 15 € pro Gramm. Die Angeklagte legte die Preise u.a. danach fest, ob es sich bei den Abnehmern um Bekannte oder fremde Personen handelte. In seltenen Fällen verkaufte sie das Marihuana zum Grammpreis von 20 €. Den erzielten Erlös von insgesamt mindestens 10.000 € übergab die Angeklagte an den gesondert verfolgten H. I., der ihr hiervon einen Betrag von 1.000 € auszahlte, den sie vollständig ausgab. Obwohl wegen dieses Betäubungsmittelgeschäfts noch kein Ermittlungsverfahren gegen die Angeklagte oder Dritte eingeleitet worden war, machte sie bei einer polizeilichen Vernehmung in anderer Sache umfassende Angaben zu dieser Tat und benannte ihren Mittäter namentlich. Das Landgericht hat die Einziehung des Wertes des Tatertrages in Höhe des tatsächlich zum eigenen Verbrauch an sie ausgezahlten Betrages in Höhe von 1.000 € angeordnet. Dabei ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die Angeklagte zunächst zwar aus der Tat 10.000 € erlangt habe. Es hat die Vorschriften des §§ 73 ff. StGB jedoch einschränkend dahingehend ausgelegt, dass nur der der Angeklagten zu ihrem eigenen Gebrauch von dem gesondert verfolgten H. I. aus dem Gesamterlös ausgehändigte Betrag in Höhe von 1.000 € einzuziehen sei. Gestützt hat es diese Auslegung zum einen darauf, dass die Angeklagte Aufklärungshilfe nach § 31 BtmG geleistet hat und deshalb entsprechend der Kronzeugenregelung im Kartellrecht die Einziehung auf den tatsächlich zugeflossenen Vermögensvorteil zu beschränken sei. Ferner vertritt das Landgericht die Rechtsauffassung, dass eine Einziehungsentscheidung bei Anwendung von Jugendstrafrecht dem Erziehungsgedanken nur dann gerecht werden könne, wenn die Vorschriften der §§ 73 ff. StGB einschränkend dahingehend ausgelegt werden, dass bei dem Jugendlichen nur der tatsächlich zugeflossene Gewinn oder das für die Tat erhaltene Entgelt abgeschöpft werden, um unzumutbare finanzielle Belastungen aus der Tat für den Jugendlichen zu vermeiden. II. Die zulässige und wirksam auf die Entscheidung über die Einziehung des Wertes des Tatertrages beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft ist begründet und hat den aus dem Urteilsausspruch ersichtlichen Erfolg. 1. Das Urteil des Landgerichts begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken, soweit die Einziehung nicht in Höhe eines 1.000 € übersteigenden Betrages angeordnet wurde. Die strafrechtliche Vermögensabschöpfung richtet sich vorliegend gem. Art. 316h Satz 1 EGStGB nach den durch das Gesetz zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung vom 13. April 2017 (BGBl. I 2017, 872) eingeführten und am 1. Juli 2017 in Kraft getretenen neuen Regelungen der §§ 73 ff. StGB. Denn es wurde erstmals am 17. Juli 2017 und damit nach Inkrafttreten der Vorschrift eine Entscheidung über die Einziehung des Wertes des Tatertrages getroffen. Gem. § 73 StGB n.F. ist zwingend dasjenige einzuziehen, was der Täter durch oder für die Tat erlangt hat. Ist die Einziehung eines solchen Gegenstandes wegen seiner Beschaffenheit oder aus anderen Gründen nicht möglich, so ordnet das Gericht gem. § 73c Satz 1 StGB n.F. die Einziehung eines Geldbetrages an, der dem Wert des Erlangten entspricht. Ein Vermögenswert ist aus der Tat erlangt, wenn er dem Täter oder Teilnehmer unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestands in irgendeiner Phase des Tatablaufs so zugeflossen ist, dass er hierüber die tatsächliche Verfügungsgewalt ausüben kann. Bei mehreren Beteiligten ist ausreichend, aber auch erforderlich, dass sie zumindest eine faktische bzw. wirtschaftliche Mitverfügungsmacht über den Vermögensgegenstand erlangt haben. Das ist dann der Fall, wenn sie im Sinne eines rein tatsächlichen Herrschaftsverhältnisses ungehinderten Zugriff auf den betreffenden Vermögensgegenstand nehmen können. Unerheblich ist dagegen, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang eine unmittelbar aus der Tat gewonnene Verfügungsmacht später aufgegeben und der zunächst erzielte Vermögenszuwachs durch Mittelabflüsse bei Beuteteilung gemindert werden (st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 21. November 2018 – 2 StR 262/18 – juris Rn. 7; BGH, Urteil vom 27. September 2018 – 4 StR 78/18 – juris Rn. 8 und 9; BGH, Urteil vom 24. Mai 2018 – juris Rn. 8 m.w.N.). Mehrere Tatbeteiligte, die an denselben Gegenständen Mitverfügungsgewalt erlangt haben, haften als Gesamtschuldner (BGH, Urteil vom 21. November 2018 – 2 StR 262/18 – juris Rn. 7). Die Vorschriften der §§ 73 ff. StGB sind über die Verweisung des § 2 Abs. 2 JGG ohne Einschränkungen auch im Jugendstrafrecht anwendbar (BGH, Urteil vom 21. November 2018 – 2 StR 262/18 – juris Rn. 7 [nach der angefochtenen Entscheidung ergangen]; im Ergebnis auch BGH, Beschluss vom 24. Mai 2018 – 5 StR 623/17 und 5 StR 624/17, juris; OLG Frankfurt, Urteil vom 28. Januar 2019 – 1 Ss 180/18 –, juris Rn. 11 ff.; bereits zu § 73 ff. StGB a.F. BGH, Urteil vom 17. Juni 2010 – 4 StR 126/10 – BGHSt 55, 174, juris Rn. 8-11; a.A. Eisenberg, JGG, 20. Aufl., § 6 Rn. 7; LG Münster, Urteil vom 12. Juli 2018 – 10 Ns 14/18, juris; AG Frankfurt a.M., Urteil vom 29. März 2018 – 905 Ds 4720 Js 220181/17, juris). Unbillige Härten, die mit der Wertersatzeinziehung z.B. bei einer Entreicherung oder Unverhältnismäßigkeit der Vollstreckung entstehen können, sind nach der eindeutigen Entscheidung des Gesetzgebers nach der neuen Rechtslage nicht mehr im Erkenntnisverfahren, sondern gem. § 459g Abs. 5 StPO im Rahmen der Vollstreckung zu berücksichtigen (OLG Frankfurt, Urteil vom 28. Januar 2019, a.a.O.; zur Verfassungsmäßigkeit der §§ 73 ff. StGB n.F. vgl. BGH, Urteil vom 15. Mai 2018 – 1 StR 651/17 – juris;). Die Entscheidung darüber, ob die Vollstreckung unterbleibt, ergeht nach dem Wortlaut der Vorschrift auf Anordnung des Gerichts. Zuständig hierfür ist gem. § 462a Abs. 2 Satz 1 StPO das Gericht des ersten Rechtszuges. Diese Regelungen finden ebenfalls über die Verweisung des § 2 Abs. 2 JGG im Jugendstrafrecht Anwendung. Die gesetzgeberische Entscheidung, im Anwendungsbereich des Jugendgerichtsgesetzes keine Ausnahmevorschriften oder eigene Regelungen über die Vermögensabschöpfung vorzusehen, kann nicht unter Berufung auf den Erziehungsgedanken unterlaufen werden. Für eine einschränkende Auslegung der §§ 73 ff. StGB n.F. aufgrund der von der Angeklagten geleisteten Aufklärungshilfe im Sinne des § 31 BtmG ist ebenfalls kein Raum. Die Aufklärungshilfe ist gem. § 31 BtmG nur im Rahmen der Strafzumessung zu berücksichtigen. Auswirkungen auf die sich aus dem Gesetzeswortlaut ergebende zwingende Anwendbarkeit der §§ 73 ff. StGB sehen weder die Vorschriften des Betäubungsmittelgesetzes noch die §§ 73 ff. StGB vor. 2. Der Senat kann auf der Grundlage der rechtsfehlerfrei getroffenen Urteilsfeststellungen entsprechend § 354 Abs. 1 StPO den Wert des von der Angeklagten Erlangten selbst bestimmen. Die Angeklagte hatte zunächst Verfügungsgewalt über den gesamten Verkaufserlös in Höhe von mindestens 10.000 € erlangt. Dass sie diesen Betrag vollständig an ihren Mittäter, den gesondert verfolgten H. I., weitergeleitet und von diesem im Anschluss lediglich 1.000 € zurückerhalten hat, ist bei der Bestimmung des „erlangten Etwas“ im Sinne des § 73 Abs. 1 StGB nicht zu berücksichtigen. Die Angeklagte war hinsichtlich des Verkaufserlöses weder Botin, noch übte sie diesbezüglich nur kurzfristig für den gesondert verfolgten H. I. den Besitz an dem Verkaufserlös aus, denn sie bestimmte nach den Urteilsfeststellungen, welche Mengen sie veräußerte und welchen Verkaufspreis sie von ihren Abnehmern verlangte. Die von ihr vereinnahmten Geldbeträge sind daher zunächst dem Vermögen der Angeklagten dergestalt zugeflossen, dass sie jedenfalls vorübergehend die tatsächliche Verfügungsgewalt über sie ausüben konnte. Nachdem der Verkaufserlös nicht mehr gegenständlich bei der Angeklagten vorhanden war, war gem. § 73c StGB der Wert des Erlangten in Höhe des Verkaufserlöses anzuordnen. Die Angeklagte haftet für diesen Betrag gesamtschuldnerisch mit ihrem Mittäter. Die Angabe der Namen der jeweiligen Gesamtschuldner im Urteilstenor ist nicht erforderlich (BGH, Beschluss vom 6. März 2019 – 3 StR 30/19 –, juris Rn. 3; BGH, Urteil vom 10. Oktober 2018 – 2 StR 558/17 – juris Rn. 4; BGH, Beschluss vom 27. August 2013 – 4 StR 280/13 –, juris Rn. 1). III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 74 JGG.