1 A 600/09

Anrechnung fiktiv vznikender tariflicher Besitzstandszulage unter § 40 Abs. 5 BBesG verhindert Kürzung nach § 6 BBesG • Bei Teilzeit der beamteten Elternteilkann der kinderbezogene Anteil im Familienzuschlag nach § 40 Abs. 5 Satz 3 BBesG von der Kürzung des § 6 Abs. 1 BBesG ausgenommen sein, wenn ein anderer im öffentlichen Dienst stehender Anspruchsberechtigter zusammen mit dem Teilzeitbeschäftigten mindestens Vollzeit erreicht. • Für die Anwendung des § 40 Abs. 5 BBesG ist eine fiktive Beurteilung maßgeblich: Es ist zu prüfen, ob dem anderen Elternteil unter der Hinzudenken der Kindergeldberechtigung ein entsprechender Anspruch (z. B. Besitzstandszulage) zugestanden hätte. • Tarifliche Besitzstandszulagen sind bei der fiktiven Betrachtung im Rahmen des § 40 Abs. 5 BBesG zu berücksichtigen, auch wenn der andere Elternteil tatsächlich keinen Anspruch nach den Überleitungsregelungen erworben hat. Die Klägerin, Beamtin in Teilzeit, beklagt die anteilige Kürzung ihres kinderbezogenen Anteils im Familienzuschlag ab 1. Mai 2007 nach § 6 Abs. 1 BBesG. Streitgegenständlich ist, ob § 40 Abs. 5 BBesG die Kürzung ausschließt, weil der Ehemann als im öffentlichen Dienst stehender anderer Anspruchsberechtigter (zuvor TVÜ-Überleitung) vollzeitbeschäftigt war und die Eltern zusammen mindestens Vollzeitarbeitszeit erreichten. Der Ehemann war zum maßgeblichen Überleitungszeitpunkt nicht tatsächlich kindergeldberechtigt, sodass ihm nach Tarifrecht keine Besitzstandszulage tatsächlich zustand. Die Klägerin ist weiterhin kindergeldberechtigt; die Ehe wurde später geschieden. Das Verwaltungsgericht wies die Klage ab mit der Begründung, die Besitzstandszulage stehe dem Ehemann nicht zu, sodass § 40 Abs. 5 BBesG nicht greife. Der Senat änderte und gab der Berufung statt und verurteilte die Beklagte zur Nachzahlung. • Rechtliche Grundlage und Zweck: § 40 Abs. 5 BBesG regelt die Konkurrenz um den kinderbezogenen Anteil im Familienzuschlag und knüpft den Anspruch grundsätzlich an die Kindergeldberechtigung; § 6 Abs. 1 BBesG sieht bei Teilzeitkürzung vor. • Fiktive Beurteilungspflicht: Die Vorschrift des § 40 Abs. 5 Satz 1 BBesG erfordert eine fiktive Betrachtung ("stünde...zu"); entscheidend ist, ob dem anderen Elternteil unter Hinzudenken der Kindergeldberechtigung ein entsprechender Anspruch zugewiesen worden wäre. • Berücksichtigung tariflicher Besitzstandszulagen: Bei dieser fiktiven Betrachtung sind vom Gesetz angestrebte Besitzstandseffekte zu berücksichtigen; tarifliche Überleitungsregelungen (z. B. § 11 TVÜ-VKA) können eine entsprechende Besitzstandszulage erfassen und damit den Anwendungsbereich des § 40 Abs. 5 BBesG eröffnen. • Zweckorientierte Auslegung: Die Regelung will verhindern, dass Familien dadurch benachteiligt werden, dass der kindergeldberechtigte Elternteil teilzeitbeschäftigt ist; eine enge, rein tatsächliche Auslegung, die auf das Fehlen eines realen Anspruchs im Überleitungsmonat abstellt, würde diesen Zweck verfehlen. • Anwendung auf den Einzelfall: Unter fiktiver Betrachtung wäre dem Ehemann ein Anspruch auf eine dem kinderbezogenen Anteil entsprechende Besitzstandszulage zuzurechnen; deshalb ist die familiäre Arbeitszeitkonstellation so zu würdigen, dass die Voraussetzungen des § 40 Abs. 5 Satz 3 BBesG vorliegen und eine Kürzung nach § 6 Abs. 1 BBesG entfällt. • Folgen: Die Klägerin hat Anspruch auf den vollen kinderbezogenen Anteil bzw. den Unterschiedsbetrag nach § 40 Abs. 3 BBesG sowie auf Zinsen; die Kosten- und Vollstreckungsregelungen sind entsprechend getroffen. Die Berufung der Klägerin ist erfolgreich. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin ab 1. Mai 2007 den kinderbezogenen Anteil im Familienzuschlag bzw. den Unterschiedsbetrag nach § 40 Abs. 3 BBesG ohne Kürzung nach § 6 BBesG nachzuzahlen und darauf Zinsen zu leisten. Der Senat hat entschieden, dass § 40 Abs. 5 BBesG anzuwenden ist, weil bei einer fiktiven Betrachtung dem im öffentlichen Dienst stehenden Ehegatten der Klägerin eine dem Kinderanteil entsprechende Besitzstandszulage zuzurechnen ist; damit steht fest, dass die Eltern zusammen mindestens die regelmäßige Vollzeitarbeitszeit erreichen und die Kürzungsregel des § 6 Abs. 1 BBesG nicht greift. Die Beklagte trägt die Kosten beider Rechtszüge; die Entscheidung ist vorläufig vollstreckbar, die Revision wurde nicht zugelassen.