1 B 1042/11

Einstweiliger Rechtsschutz bei fehlerhafter Beurteilungsgrundlage für Beförderung • Fehlt in der Beschwerde ein ausdrücklich formulierter Antrag, ist dies unschädlich, wenn das Rechtsschutzziel aus der Beschwerdebegründung klar hervorgeht. • Bei Auswahlentscheidungen nach Art. 33 Abs. 2 GG müssen aktuelle, inhaltlich aussagekräftige dienstliche Beurteilungen vorliegen; fehlt hierfür eine tragfähige Tatsachengrundlage, ist die Auswahlentscheidung rechtsfehlerhaft. • Nachträglich erstellte oder nachgereichte Beurteilungen dürfen im Verfahren auf einstweiligen Rechtsschutz nicht dazu dienen, grundlegende Auswahlerwägungen zu ersetzen. • Liegt aufgrund der Mängel der ursprünglichen Beurteilung und berechtigter Zweifel an der Beurteilung des Mitbewerbers die ernsthafte Möglichkeit einer anderweitigen Auswahl des Antragstellers vor, rechtfertigt dies die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes. Die Antragstellerin begehrte einstweiligen Rechtsschutz gegen die Besetzung eines ausgeschriebenen Beförderungsdienstpostens durch den Beigeladenen. Sie rügte, die Auswahlentscheidung beruhe zu Lasten ihrer Bewerbung auf einer rechtswidrigen dienstlichen Beurteilung, da maßgebliche Beurteilungsbeiträge nicht eingeholt oder unbrauchbar gewesen seien. Das Verwaltungsgericht hatte die Beschwerde abgelehnt mit der Begründung, es fehle an Anhaltspunkten für eine echte Chance der Antragstellerin bei Neubeurteilung. Das Oberverwaltungsgericht überprüfte die Beschwerde unter Zugrundelegung der vorgetragenen Gründe und der Aktenlage. Die Antragsgegnerin hatte die ursprünglich erteilte Beurteilung der Antragstellerin später aufgehoben und eine Neubeurteilung vorgenommen; diese Neubeurteilung wurde jedoch im Beschwerdeverfahren bestritten. Streitgegenstand war, ob die fehlerhafte Beurteilung die Auswahlentscheidung rechtswidrig macht und ob die Antragstellerin in einem ordnungsgemäß durchgeführten Auswahlverfahren ernsthaft Aussicht auf Auswahl hat. • Zulässigkeit: Das Erfordernis eines konkret formulierten Antrags nach §146 Abs.4 VwGO ist ausnahmsweise dann unschädlich, wenn sich das Begehren aus der Beschwerdebegründung klar ergibt; hier war ersichtlich, dass die Antragstellerin die einstweilige Untersagung der Besetzung durch den Beigeladenen begehrt. • Anordnungsgrund und Anordnungsanspruch: Es liegt ein besonderer Anordnungsgrund vor, weil die Besetzung des Dienstpostens mit einer Beförderung verbunden ist. Die Antragstellerin hat glaubhaft gemacht, dass die Auswahlentscheidung mit hoher Wahrscheinlichkeit rechtsfehlerhaft ist und ihr Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt wurde, sodass der Erlass der einstweiligen Anordnung zur Sicherung effektiven Rechtsschutzes gerechtfertigt ist. • Rechtsgrundlagen: Art. 33 Abs. 2 GG verpflichtet bei Beförderungen zur Bestenauslese anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen; diese müssen geeignet, verlässlich und vergleichbar sein. • Mängel der Beurteilung: Die dem Auswahlentscheid zugrunde liegende Regelbeurteilung der Antragstellerin beruhte auf keiner tragfähigen Tatsachengrundlage, weil der zuständige Beurteiler erhebliche Teile des Beurteilungszeitraums nicht aus eigener Anschauung kannte und erforderliche Beurteilungsbeiträge nicht hinreichend eingeholt wurden (vgl. auch anwendbare dienstliche Richtlinien §4 Abs.2 und 3). Die Antragsgegnerin hat die ursprüngliche Beurteilung selbst aufgehoben, was die Grundlage der Auswahlentscheidung entfallen ließ. • Verbot nachträglicher Grundlagentausch: Eine nachträgliche Neubeurteilung, die erst nach der Auswahlentscheidung erstellt wurde, kann die ursprüngliche Auswahlentscheidung nicht nachträglich begründen oder ersetzen; im einstweiligen Rechtsschutzverfahren ist das Nachschieben grundlegender Auswahlerwägungen unzulässig. • Ernsthafte Möglichkeit der Auswahl: Vor dem Hintergrund der Mängel der alten Beurteilung und berechtigter Zweifel an der Spitzenbeurteilung des Beigeladenen erscheint es ernsthaft möglich, dass die Antragstellerin in einem rechtsfehlerfreien Verfahren ausgewählt werden könnte; dies genügt für die prognostische Prüfung zugunsten des Antragstellers. • Kosten und Streitwert: Die Antragsgegnerin hat die Verfahrenskosten zu tragen; der Streitwert wurde auf 2.500 Euro festgesetzt. Der angefochtene Beschluss wurde abgeändert: Der Antragsgegnerin wurde per einstweiliger Anordnung untersagt, den Dienstposten vom 31.08.2010 mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut entschieden ist. Die Beschwerde war begründet, weil die Auswahlentscheidung voraussichtlich rechtsfehlerhaft ist, da die der Entscheidung zugrundegelegte Beurteilung der Antragstellerin keine tragfähige Tatsachengrundlage hatte und erforderliche Beurteilungsbeiträge nicht hinreichend berücksichtigt wurden. Eine nachträgliche Neubeurteilung darf die ursprüngliche Auswahlentscheidung im Verfahren auf einstweiligen Rechtsschutz nicht grundlegend ersetzen. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen mit Ausnahme etwaiger außergerichtlicher Kosten des Beigeladenen; der Streitwert wurde auf 2.500,00 Euro festgesetzt.