1 B 884/15

Einstweiliger Rechtsschutz bei Beförderungskonkurrenz: Keine Verwirkung allein durch Wartefrist; aufgehobene Beurteilung macht Auswahlentscheidung rechtsfehlerhaft • Verwirkung des Bewerbungsverfahrensanspruchs setzt neben Zeitablauf besondere Umstände voraus, die ein treuwidriges Verhalten begründen. • Die üblichen 14‑Tage‑Wartefrist nach Konkurrentenmitteilung begründet keine materielle Ausschlussfrist für den Eilantrag; ihr Ablauf führt nicht regelmäßig zur Verwirkung. • Hat der Dienstherr eine dienstliche Beurteilung aufgehoben und später neu beurteilt, fehlt es an einheitlichen Bewertungsgrundlagen und damit an einer rechtsfehlerfreien Auswahlentscheidung. • Bei mehreren beabsichtigten Beförderungen kann der unterlegene Beamte hinsichtlich jeder einzelnen Beförderung vorläufigen Rechtsschutz beanspruchen; der Dienstherr hat sich nicht ohne weiteres auf eine zeitliche Priorität von Eilverfahren stützen dürfen. Die Antragstellerin war in einer Beförderungsrunde 2014 für eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 8 beteiligt. Die Antragsgegnerin übersandte Konkurrentenmitteilungen; die Beigeladene wurde als ausgewählte Bewerberin benannt. Die Antragstellerin erhob nicht unmittelbar Eilrechtsschutz, stellte jedoch am 14. April 2015 einen Antrag auf einstweilige Anordnung. Zwischenzeitlich hob die Behörde eine frühere dienstliche Beurteilung der Antragstellerin auf und erstellte am 5. November 2015 eine neue Beurteilung mit besserem Gesamtergebnis als bei der Beigeladenen. Das Verwaltungsgericht hatte die Klage mangels fristgerechter Rechtsverfolgung als verwirkt angesehen; die Beschwerde der Antragstellerin war erfolgreich. • Verwirkungsvoraussetzungen: Verwirkung ist Unterfall von Treu und Glauben und benötigt nicht nur Zeitablauf, sondern besondere Umstände, die das spätere Geltendmachen als treuwidrig erscheinen lassen; bloßes Überschreiten der üblichen 14‑Tage‑Wartefrist begründet kein schutzwürdiges Vertrauen des Dienstherrn oder der Mitbewerber. • Zeitmoment: Die Länge der zur Verwirkung erforderlichen Frist hängt vom Einzelfall und der Natur des Anspruchs ab; im Normalfall von Konkurrenzen sind kürzere Fristen zumutbar, aber die 14‑Tage‑Frist ist keine materielle Ausschlussfrist. • Schutzwürdigkeit: Es fehlten Anhaltspunkte, dass die Antragstellerin gezielt abgewartet oder durch ihr Verhalten Vertrauen erweckt habe, auf Rechtsverfolgung zu verzichten. Ihr Vorbringen, erst später von Rechtsmängeln ihrer Beurteilung erfahren zu haben, ist glaubhaft und nicht widerlegt. • Rechtsschutzfunktion: Art. 19 Abs. 4 GG gebietet effektiven Rechtsschutz; bei mehreren beabsichtigten Beförderungen kann der Bewerber jede einzelne Beförderung gerichtlich angreifen und darf nicht durch eine behauptete zeitliche Priorität anderer Verfahren ausgeschlossen werden. • Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung: Die nachträgliche Aufhebung und Neuerstellung einer dienstlichen Beurteilung führt zu uneinheitlichen Bewertungsgrundlagen im Bewerbervergleich; dadurch ist die Auswahlentscheidung gegenüber der Antragstellerin rechtsfehlerhaft. • Anordnungsanspruch und -grund: Weil die Auswahlentscheidung rechtswidrig ist und die Behörde kurz davor stand, die verbleibende Planstelle der Beigeladenen zuzuweisen, war eine einstweilige Anordnung geeignet und erforderlich, um einen endgültigen Rechtsverlust der Antragstellerin abzuwenden. Die Beschwerde der Antragstellerin hatte Erfolg. Das Oberverwaltungsgericht untersagte der Antragsgegnerin einstweilig, die noch freie A‑8‑Planstelle aus der Beförderungsrunde 2014 mit der Beigeladenen oder einer anderen Person zu besetzen, bis über die Bewerbung der Antragstellerin erneut unter Beachtung der gerichtlichen Rechtsauffassung entschieden ist. Die Annahme einer Verwirkung durch bloßes Zuwarten über die übliche 14‑Tage‑Wartefrist wurde zurückgewiesen; es fehlten besondere treuwidrige Umstände und ein schutzwürdiges Vertrauen der Behörde oder Dritter. Zudem war die Auswahlentscheidung rechtsfehlerhaft, weil eine dienstliche Beurteilung aufgehoben und neu erstellt wurde, wodurch die Bewertungsgrundlagen im Vergleich der Bewerber nicht mehr einheitlich waren. Die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen trägt die Antragsgegnerin, außerige außergerichtliche Kosten der Beigeladenen trägt diese selbst.