1 B 361/20

Konkurrentenstreit: Kein einstweiliger Rechtsschutz bei fehlender Aussicht auf besseren Beurteilungsplatz • Ein Erfolg in einem Konkurrentenstreit setzt nicht nur fehlerhafte Beurteilungen, sondern auch die konkrete Möglichkeit voraus, dass der Beschwerdeführer nach fehlerfreier Neubeurteilung gegenüber Konkurrenten besser oder gleichwertig beurteilt würde. • Die bloße Tatsache, dass Konkurrenten auf höherwertigen Dienstposten eingesetzt waren, rechtfertigt keine Annahme der Verfassungswidrigkeit des Beurteilungssystems; die Wertigkeit der erfüllten Aufgaben kann einen legitimen Leistungsvorsprung begründen. • Bei nicht vorverlagerter Bewerberauswahl ist die Rechtmäßigkeit der Übertragung höherwertiger Dienstposten für den Leistungsvergleich grundsätzlich unerheblich; entscheidend sind die tatsächlich erbrachten Leistungen auf den jeweiligen Posten. Der Antragsteller begehrte per einstweiliger Anordnung, die Antragsgegnerin solle die Beförderung zweier Beigeladener in A9-Ämter verhindern, bis seine Bewerbung unter Beachtung der gerichtlichen Rechtsauffassung neu entschieden werde. Im Leistungsvergleich hatten die Beigeladenen Gesamtnoten erzielt, die gegenüber der Gesamtnote des Antragstellers als vorteilhaft angesehen wurden; die unmittelbaren Führungskräfte hatten die Beigeladenen auf höherwertigen Dienstposten eingesetzt. Der Antragsteller rügte fehlerhafte Beurteilungen und die rechtswidrige Übertragung höherwertiger Dienstposten sowie eine mögliche Verletzung von Art. 33 Abs. 2 GG. Das Verwaltungsgericht lehnte den Antrag mit der Begründung ab, der Antragsteller habe keinen glaubhaft gemachten Anordnungsanspruch und sei auch bei fehlerfreier Neubeurteilung nicht in der Lage, den Leistungsvorsprung der Beigeladenen aufzuholen. Daraufhin richtete sich die Beschwerde an das Oberverwaltungsgericht, das über die Beschwerde begrenzt prüfte. • Beschwerde ist zulässig, aber unbegründet; Prüfung beschränkt sich auf vorgebrachte Beschwerdegründe (vgl. §146 Abs.4 Satz6 VwGO). • Anordnungsanspruch fehlt: Selbst bei möglicher Fehlerhaftigkeit der Beurteilungen besteht keine hinreichende Aussicht, dass der Antragsteller nach fehlerfreier Neubeurteilung gegenüber den Beigeladenen besser oder gleichwertig beurteilt würde. Entscheidungsermessen der Beurteiler ist weit; konkrete Anhaltspunkte für eine bessere Einstufung des Antragstellers fehlen. • Leistungsvorsprung der Beigeladenen ergibt sich aus dauerhaft ausgeübten, erheblich höherwertigen Aufgaben (Eingruppierung um zwei bzw. drei Stufen), sodass identische Noten in Einzelkriterien bessere Leistungen der Beigeladenen anzeigen. Diese Bewertung entspricht der Rechtsprechung des Senats und ist sachgerecht. • Das Beurteilungssystem der Dienststelle ist nicht verfassungswidrig. Es steht dem Dienstherrn frei, Spitzennoten restriktiv zu vergeben; ein Anspruch auf Spitzennote besteht nicht. Höherwertige Tätigkeiten können zu einem legitimen Bewertungsunterschied führen. • Die Rüge, die Übertragung der höherwertigen Dienstposten sei nicht nach dem Leistungsprinzip erfolgt, ist in diesem Verfahren unerheblich, weil keine vorverlagerte Bewerberauswahl vorlag; maßgeblich sind die tatsächlich erbrachten Leistungen auf den jeweils ausgeübten Posten. • Kosten- und Streitwertfestsetzung erfolgt nach den einschlägigen Vorschriften; die Kostenentscheidung ist begründet, da die Beigeladenen im Beschwerdeverfahren keine Anträge stellten (vgl. §§154,162 VwGO; §§40,47,52,53 GKG). Die Beschwerde des Antragstellers wurde zurückgewiesen; es besteht kein Anspruch auf einstweilige Unterlassung der Beförderung der Beigeladenen. Das Oberverwaltungsgericht folgte der Beurteilung des Verwaltungsgerichts, dass der Antragsteller keinen glaubhaft gemachten Anordnungsanspruch vorgebracht hat, weil er keine realistische Aussicht dargelegt hat, nach einer fehlerfreien Neubeurteilung den gegenüber den Beigeladenen bestehenden Leistungsvorsprung aufzuholen. Die höheren Bewertungen der Beigeladenen sind mit deren langjähriger Wahrnehmung deutlich höherwertiger Dienstaufgaben erklärbar und rechtfertigen die Entscheidung; die behauptete Verfassungswidrigkeit des Beurteilungssystems wurde nicht festgestellt. Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt der Antragsteller, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen bleiben von deren Seite selbst zu tragen; der Streitwert wurde bis 13.000,00 Euro festgesetzt.