1 A 10200/09

Versagung der Genehmigung wegen nicht auszuschließender erheblicher Beeinträchtigung des Vogelzugs • Eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung für eine Windenergieanlage ist zu versagen, wenn mit hinreichender Wahrscheinlichkeit nicht ausgeschlossen werden kann, dass Errichtung und Betrieb den überregionalen Vogelzug erheblich beeinträchtigen. • Der Schutz einer besonders geschützten Vogelart (Rotmilan) kann bei ungewissem Fortbestand eines Brutplatzes zwar erhebliches Gewicht in der Abwägung haben, führt aber nicht automatisch zur Unzulässigkeit eines privilegierten Vorhabens im Außenbereich; maßgeblich ist die Gesamtabwägung nach § 35 Abs.1, Abs.3 Satz1 Nr.5 BauGB. • Behördliche naturschutzfachliche Einschätzungen genießen im Rahmen der Abwägung einen Beurteilungsspielraum, den das Gericht nur begrenzt überprüft; der Antragsteller muss substanziell darlegen, dass diese Einschätzung sachlich unhaltbar ist. Die Klägerin beantragte die immissionsschutzrechtliche Genehmigung zum Bau und Betrieb einer Windenergieanlage auf dem R…-Berg innerhalb einer im Flächennutzungsplan ausgewiesenen Vorrangfläche für Windenergie. Nach ersten Planungen sollten zwei Anlagen errichtet werden; aufgrund eines Gutachtens reduzierte die Klägerin den Antrag auf eine Anlage an einem westlichen Standort. Fachbehörden und das Landesamt äußerten Bedenken wegen Vogelzug und möglicher Beeinträchtigung des Rotmilans; in einem vorangegangenen Jahr war ein Rotmilanhorst in unmittelbarer Nähe festgestellt worden. Der Beklagte lehnte die Genehmigung mit Verweis auf nicht ausgleichbare naturschutzrechtliche Eingriffe ab; der Widerspruch wurde zurückgewiesen. Das Verwaltungsgericht wies die Klage ab; die Klägerin legte Berufung ein, die das Oberverwaltungsgericht ebenfalls zurückwies. • Rechtsgrundlage: §§ 5, 6 BImSchG i.V.m. § 4 BImSchV für immissionsschutzrechtliche Genehmigung; bauplanungsrechtliche Prüfung nach § 35 BauGB; artenschutzrechtliche Schutzpflichten nach § 10 BNatSchG sowie Verbote des § 42 BNatSchG sind zu beachten. • Zum Rotmilan: Die Art ist europäische Vogelart und besonders geschützt; dieser Schutz ist in die Abwägung einzustellen, führt aber nicht automatisch zur Unzulässigkeit eines privilegierten Vorhabens. • Abwägung nach § 35 Abs.1 i.V.m. Abs.3 Satz1 Nr.5 BauGB erfordert Gegenüberstellung öffentlicher Belange (Artenschutz, Vogelzug) und durch Privilegierung gestärktem privaten Interesse. Die Behörde hat einen naturschutzfachlichen Einschätzungsspielraum, den das Gericht nur eingeschränkt überprüft. • Die Klägerin konnte nicht hinreichend ausräumen, dass die Anlage den überregionalen Vogelzug erheblich beeinträchtigen würde. Vorliegend sprechen Zählungen und fachbehördliche Stellungnahmen für das Vorhandensein eines bedeutenden Zugkorridors; auch wenn der konkrete Rotmilanhorst 2009 nicht mehr nachgewiesen wurde, bleibt die Korridorfunktion und das Summationsrisiko durch bereits bestehende Anlagen maßgeblich. • Ein strikt wissenschaftlicher Beweis der Gefährdung ist häufig nicht möglich; maßgeblich ist der gegenwärtige Stand der Erkenntnisse. Vor dem Hintergrund der vorhandenen Untersuchungen ergeben sich ernst zu nehmende Zweifel an der Verträglichkeit des Vorhabens mit dem Schutz des Vogelzugs, weshalb die Behörde die Genehmigung versagen durfte. • Naturschutzrechtliche Tatbestandsverbote nach § 42 BNatSchG (Tötungsverbot, erhebliches Störungsverbot) konnten nicht mit der erforderlichen Gewissheit bejaht werden, dies ändert jedoch nichts am Ergebnis, weil schon der Vogelzug als öffentlicher Belang nach § 35 Abs.3 Nr.5 BauGB die Genehmigung hindert. • Die Klägerin hat ferner keine durchgreifenden rechtsstaatlichen Gleichheitseinwände dargelegt; jede Standortentscheidung ist individuell zu prüfen. Die Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen; die begehrte Genehmigung ist nicht zu erteilen, weil nicht mit dem gebotenen Grad an Gewissheit ausgeschlossen werden kann, dass Errichtung und Betrieb der Windenergieanlage den überregionalen Vogelzug erheblich beeinträchtigen. Die naturschutzfachlichen Einschätzungen der Fachbehörden sind in der Abwägung maßgeblich und wurden nicht substantiiert widerlegt. Soweit einzelne Befunde (etwa ein 2008 festgestellter Rotmilanhorst) zwischenzeitlich entfallen sind, reicht dies nicht, um die Zweifel an der Verträglichkeit zu beseitigen. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens; die Revision wird nicht zugelassen.