6 B 16/20

Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung wegen Ermessensausfalls bei Störerauswahl • Die aufschiebende Wirkung eines Widerspruchs kann wiederhergestellt werden, wenn die Ordnungsverfügung bei summarischer Prüfung voraussichtlich rechtswidrig ist. • Bei Auswahl des Adressaten einer ordnungsbehördlichen Maßnahme sind mögliche weitere Verantwortliche (z. B. Hoheitsträger wie die WSV) im Ermessen zu prüfen; unterbleibt diese Prüfung, liegt ein Ermessensausfall vor. • Die Anordnung zur sofortigen Vollziehung bedarf im Einzelfall eines besonderen öffentlichen Vollzugsinteresses; überwiegt das private Aufschubinteresse, ist die Vollziehung auszusetzen. Die Antragstellerin betreibt eine mit Plangenehmigung 2009 errichtete Fischaufstiegsanlage (FAA XX) zur Sicherung der Kühlwasserentnahme eines Heizkraftwerks. Im Sommer 2019 beseitigte die Wasser- und Schifffahrtsverwaltung (WSV) aufgrund von Schadensbefürchtungen am Wehr u. a. die Leit‑ und Lockströmungsrinnen der FAA XX und machte diese dadurch funktionsuntüchtig; gleichzeitig wurde eine weitere FAA (YY) verfüllt. Der Antragsgegner erließ am 19.5.2020 eine Ordnungsverfügung, die die Antragstellerin zur Wiederherstellung der Leitströmung und zur Vorlage einer mit dem WSA abgestimmten Ausführungsplanung verpflichtete und die sofortige Vollziehung anordnete; Zwangsgelder wurden angedroht. Die Antragstellerin widersprach und beantragte die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung, da die Behörde bei der Auswahl des Adressaten (auch) die WSV hätte prüfen müssen und Fristen sowie Zustimmungs‑ und Genehmigungsbedürftigkeiten nicht ausreichend berücksichtigt seien. • Rechtsgrundlagen und Prüfungsmaßstab: Anwendbar sind § 80 VwGO für die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung sowie wasserrechtliche Eingriffsnormen (§ 100 WHG i.V.m. § 107 LWG). Die Interessenabwägung prüft öffentliches Vollzugsinteresse gegen privates Aufschubinteresse; bei offensichtlicher Rechtswidrigkeit ist aufschiebende Wirkung wiederherzustellen. • Ermessensfehler bei Störerauswahl: Die Verfügung enthält keine tragfähige Abwägung, warum die WSV trotz Anhaltspunkten für deren Verantwortlichkeit nicht als Handlungs‑ oder Zustandsstörerin in Betracht gezogen wurde. Daraus folgt ein Ermessensausfall, der nicht durch nachgereichte Begründung im Eilverfahren geheilt werden kann (§ 114 VwGO). • Keine Ermessensreduzierung auf Null: Es liegen nicht solche besonderen Umstände vor, dass unabhängig von Ermessenserwägungen nur die Antragstellerin hätte verpflichtet werden dürfen. Angesichts der Handlung der WSV beim Verfüllen der Rinnen wäre jedenfalls deren Prüfung im Auswahlermessen geboten gewesen. • Folgen der Rechtswidrigkeit: Mangels ordnungsgemäßer Störerauswahl ist die Ordnungsverfügung nach summarischer Prüfung voraussichtlich rechtswidrig. Das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung überwiegt daher nicht das Schutzinteresse der Antragstellerin. • Verfahrens- und kostenrechtliche Bewertung: Der Antrag ist zulässig und begründet, daher ist die aufschiebende Wirkung wiederherzustellen; die Verfahrenskosten trägt der Antragsgegner mit den dargelegten Ausnahmen. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die Ordnungsverfügung vom 19.05.2020 wurde wiederhergestellt, weil die Verfügung bei summarischer Prüfung voraussichtlich rechtswidrig ist. Wesentlicher Grund ist ein Ermessensausfall bei der Auswahl des Adressaten: die Behörde hat mögliche Verantwortlichkeiten der WSV nicht geprüft, obwohl die Verwaltungsakte und der Vorgang Anhaltspunkte dafür lieferten. Mangels tragfähiger Begründung kann die Behörde ihre Adressatenauswahl nicht im Eilverfahren nachschieben; deshalb überwiegt das Interesse der Antragstellerin am Vollzugsaufschub das öffentliche Vollzugsinteresse. Der Antragsgegner trägt die Verfahrenskosten, die Streitwertfestsetzung erfolgte auf 17.500 Euro.