Zurück LSG Sachsen 08. November 2018 9 KR 263/15 GmbHG § 15 Abs. 3 u. 4; SGB IV § 7a Abs. 1 Keine abhängige Beschäftigung wenn der geschäftsführende Alleingesellschafters die GmbH-Anteile lediglich treuhänderisch hält Überblick PDF Vorschau --> PDF Vorschau letzte Aktualisierung: 8.3.2019 LSG Sachsen, Urt. v. 8.11.2018 – 9 KR 263/15 GmbHG § 15 Abs. 3 u. 4; SGB IV § 7a Abs. 1 Keine abhängige Beschäftigung wenn der geschäftsführende Alleingesellschafters die GmbH-Anteile lediglich treuhänderisch hält Der Geschäftsführer einer GmbH, der zugleich Alleingesellschafter der GmbH ist, ist selbstständig tätig, selbst wenn er eine nicht beurkundete Treuhandabrede vor Gründung der GmbH geschlossen hat, nach der er die Geschäftsanteile nur als Treuhänder hält. Entscheidungsgründe Die gemäß §§ 143, 151 Sozialgerichtsgesetz (SGG) form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist unbegründet. Zu Recht hat das SG für den streitgegenständlichen Zeitraum vom 20.12.2011 bis zum 06.01.2013 das Vorliegen einer selbstständigen Tätigkeit des Klägers als Alleingesellschafter-Geschäftsführer der Beigeladenen zu 1. angenommen. Der zugrunde liegende Bescheid der Beklagten vom 04.07.2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 28.11.2012 ist rechtmäßig und verletzten den Kläger nicht in seinen Rechten. Rechtsgrundlage für den Erlass der angefochtenen Bescheide ist § 7a Viertes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IV). Danach können die Beteiligten bei der Deutschen Rentenversicherung (DRV) Bund schriftlich eine Entscheidung beantragen, ob eine Beschäftigung vorliegt, es sei denn, die Einzugsstelle oder ein anderer Versicherungsträger hatte im Zeitpunkt der Antragstellung bereits ein Verfahren über die Feststellung einer Beschäftigung eingeleitet (Abs. 1). Die DRV Bund entscheidet auf Grund einer Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalles (Abs. 2). Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer (abhängigen) Beschäftigung ist § 7 Abs. 1 SGB IV. Danach ist Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis (Satz 1). Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers (Satz 2). Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG, welcher der Senat folgt, setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann eingeschränkt und zur &bdquo;funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess“ verfeinert sein. Bei untergeordneten und einfacheren Arbeiten ist regelmäßig eine Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation anzunehmen. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (vgl. BSG, Urteil vom 28.09.2011, - B 12 R 17/09 R, Rn. 16 m.w.N., juris). Ob eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung gerechtfertigt ist, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. Ausgangspunkt ist daher zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Verwaltung und Gerichte haben hierzu den konkreten Inhalt festzustellen. Liegen schriftliche Vereinbarungen vor, so ist neben deren Vereinbarkeit mit zwingendem Recht auch zu prüfen, ob mündliche oder konkludente Änderungen erfolgt sind. Diese sind gegebenenfalls nur dann maßgebend, soweit sie rechtlich zulässig sind. Erst auf der Grundlage der so getroffenen Feststellungen über den (wahren) Inhalt der Vereinbarungen ist eine wertende Zuordnung des Rechtsverhältnisses zum Typus der Beschäftigung oder selbstständigen Tätigkeit vorzunehmen und in einem weiteren Schritt zu prüfen, ob besondere Umstände vorliegen, die eine hiervon abweichende Beurteilung notwendig machen (BSG, 18.11.2015, B 12 KR 16/13 R, juris). Eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und die hieraus gezogene Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung gehen der nur formellen Vereinbarung vor, soweit eine - formlose - Abbedingung rechtlich möglich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Zu den tatsächlichen Verhältnissen in diesem Sinne gehört daher unabhängig von ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht. In diesem Sinne gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie von Vereinbarungen abweichen. Maßgebend ist die Rechtsbeziehung so wie sie praktiziert wird und die praktizierte Beziehung so wie sie rechtlich zulässig ist (BSG, Urteil vom 30.04.2013, B 12 KR 19/11 R, Rn. 14 m.w.N., juris). Auch die Tätigkeit eines Gesellschafter-Geschäftsführers ist nach diesen Grundsätzen zu beurteilen. Dabei gilt, dass grundsätzlich eine Abhängigkeit gegenüber der Gesellschaft auch als Geschäftsführer nicht von vorneherein ausgeschlossen ist. Vielmehr muss dann im einzelnen differenziert werden. Sofern ein GmbH-Gesellschafter am Kapital der Gesellschaft beteiligt ist, sind der Umfang der Kapitalbeteiligung und das Ausmaß des sich daraus für ihn ergebenden Einflusses auf die Gesellschaft ein wesentliches Merkmal bei der Abgrenzung von abhängiger Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit. Der Status als Selbstständiger ist dann nach der Rechtsprechung des BSG anzuerkennen, wenn der im Unternehmen Tätige Gesellschaftsanteile an der Kapitalgesellschaft hält, mit denen zugleich eine entsprechende Einflussmöglichkeit auf den Inhalt von Gesellschafterbeschlüssen verbunden ist, und der Betroffene damit rechtlich über die Möglichkeit verfügt, ihm nicht genehme Weisungen hinsichtlich seiner Tätigkeit abzuwehren (vgl. BSG, Urteil v. 11.11.2015, B 12 KR 10/14 R, Rn. 28; BSG, Urteil vom 29.08.2012 - B 12 KR 25/10 R - Rn. 25; BSG, Urteil v. 03.04.2014 – B 2 U 26/12 R – Rn. 16, jeweils m.w.N.; BAG, Beschluss v. 17.09.2014 – 10 AZB 43/14 – Rn. 22 ff., juris). Hinzu kommen die Stimmrechte in der Gesellschafterversammlung. Wer demnach als Geschäftsführer Gesellschaftsanteile an einer Kapitalgesellschaft hält, ist dann selbstständig tätig, wenn damit eine entsprechende Einflussmöglichkeit auf den Inhalt von Gesellschafterbeschlüssen verbunden ist, etwa in Form einer Sperrminorität oder einer zumindest 50 prozentigen Beteiligung am Stammkapital, und der Betroffene damit rechtlich über die Möglichkeit verfügt, ihm nicht genehme Weisungen hinsichtlich seiner Tätigkeit abzuwehren (BSG, Urteil v. 11.11.2015, B 12 R 2/14 R, juris). Gemessen an den vorstehenden Kriterien überwiegen vorliegend die Merkmale für eine selbstständige Tätigkeit bei weitem. Ausgangspunkt sind zunächst die vertraglichen Vereinbarungen zwischen dem Kläger und der Beigeladenen zu 1., hier der Anstellungsvertrag vom 21.12.2011. Nach den Angaben des Klägers im Feststellungsbogen zur versicherungsrechtlichen Beurteilung sowie nach dem Arbeitsvertrag war der Kläger vom Selbstkontrahierungsverbot des § 181 BGB befreit. Als Einzelgeschäftsführer war er alleinvertretungsberechtigt und weisungsfrei tätig. Dies spricht für eine selbstständige Tätigkeit, wobei auch hier Ausnahmen denkbar und möglich sind (LSG BW, Urteil v. 30.09.2014, L 11 R 2662/13, juris). Zudem war der Kläger 100-prozentiger Gesellschafter der GmbH und hatte damit maßgebliche Einfluss- und Weisungsmöglichkeiten auf seine Geschäftsführertätigkeit und auf die Geschicke des Unternehmens. Der Kläger büßte seinen beherrschenden Einfluss auf die Gesellschaft nicht durch den Treuhandvertrag ein. Unter dem Institut der Treuhand fasst man die Fälle der Wahrnehmung auch fremder Interessen bezogen auf ein bestimmtes Vermögensrecht zusammen, über das der Treuhänder zwar die volle Rechtsmacht bzw. Verfügungsmacht innehat und das von ihm im eigenen Namen ausgeübt wird, das wirtschaftlich indes dem Treugeber zusteht. Typisierendes Merkmal der Treuhand ist das Auseinanderfallen von rechtlicher und wirtschaftlicher Zuordnung des Rechts (Seibt in Scholz, GmbHG,12. Aufl., § 15 Rn. 227). Die Zulässigkeit der Treuhandschaft an Geschäftsanteilen ist allgemein anerkannt (Löbbe in Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG, 2. Aufl. 2013 ff, § 15 Rn. 198; BGH, Urteil v. 19.04.1999, II ZR 365/97, Rn. 17). Der Treuhänder ist vollberechtigter und vollverpflichteter Gesellschafter, dem demgemäß alle Mitgliedschaftsrechte aus dem Geschäftsanteil zustehen und den auch alle Pflichten aus dem Geschäftsanteil treffen. Dies trifft sowohl das Verhältnis zur Gesellschaft als auch zu den Mitgesellschaftern. Die schuldrechtlichen Vereinbarungen zwischen Treuhänder und Treugeber schlagen nicht auf das Außenverhältnis des Treuhänders zu der Gesellschaft und den Mitgesellschaftern durch (Löbbe in Ulmer/Habersack/Löbbe, a.a.O. Rn. 212). Auch wenn der zwischen dem Kläger und dem Beigeladenen zu 1. am 19.12.2011 geschlossene Treuhandvertrag formwirksam geschlossen worden ist, geht dennoch die beurkundetete gesellschaftsrechtliche Regelung unter dem Aspekt der Vorhersehbarkeit im Sozialversicherungsrecht vorliegend vor, und es kommt auf die Frage der Wirksamkeit der Treuhandvereinbarung nicht an. Nach der Rechtsprechung des BGH (BGH, Urteil v. 19.04.1999, II ZR 365/97, Rn. 19) wird bereits mit der Begründung des Treuhandverhältnisses, aufgrund dessen eine Person für den Treugeber einen Geschäftsanteil erwirbt -aufschiebend bedingt- die Verpflichtung zur Anteilsübertragung begründet, weil der Treuhänder diese Beteiligung aus dem Treuhandverhältnis erlangt hat und er bei dessen Beendigung kraft Gesetzes (§ 667 BGB) zur Herausgabe verpflichtet ist. Mit dieser Feststellung ist allerdings noch nichts für die Beantwortung der Frage gewonnen, ob wegen dieser zwangsläufigen Rechtsfolge des Treuhandvertrages das Geschäft nach § 15 Abs. 4 Satz 1 GmbHG beurkundungspflichtig ist oder nicht. Maßgebend ist vielmehr, ob nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift das Beurkundungserfordernis auch für solche Rechtsgeschäfte gilt, die zwar nicht ausdrücklich, aber zwangsläufig – zumindest befristet oder bedingt – die Verpflichtung zur Geschäftsanteilsübertragung begründen. Daraus ergibt sich, dass auch die nach Gründung aber vor Eintragung ins Handelsregister geschlossene, auf den künftig entstehenden Geschäftsanteil abzielende Treuhandabrede in notarieller Form geschlossen wird (BGH a.a.O., Rn. 20). Denn nach Ansicht des BGH in Anlehnung an die gefestigte Rechtsprechung des Reichsgerichts ist der wesentliche Zweck des § 15 Abs. 4 GmbHG zu vereiteln, dass GmbH-Geschäftsanteile Gegenstand des freien Handelsverkehrs werden ( BGHZ 13, 49 ,51 f.; BGHZ 19, 69 , 71; BGHZ 75, 352 , 352; BGHZ 130, 71 , 74; BGHZ 141, 207 , 211, Vereinbarungstreuhand) Bei der Frage nach der Formbedürftigkeit von Treuhandverträgen gem. § 15 Abs. 3 und 4 GmbHG sind verschiedene Fälle zu unterscheiden. Formbedürftig im Sinne des § 15 Abs. 4 GmbHG ist die Abrede, nach der der Gesellschafter einen bereits bestehenden Geschäftsanteil künftig für einen Dritten treuhänderisch halten soll (sog. Vereinbarungstreuhand, RGZ124, 371, 377; BGH a.a.O., Rn. 22; Seibt in Scholz, GmbHG, § 15 Rn. 230). Auch die Übertragungstreuhand, bei der ein Treuhänder den Geschäftsanteil vom Treugeber erwirbt, ist nach § 15 Abs. 4 GmbHG beurkundungspflichtig, da hier eine Abtretungsverpflichtung des Treugebers gegenüber dem Treuhänder begründet wird (BayObLG v. 18.03.1991 – BReg 3 Z 69/90; Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., § 15 Rn. 56). Bei der sogenannten Erwerbstreuhand verpflichtet sich der Treuhänder gegenüber dem Treugeber, einen Geschäftsanteil durch Teilnahme an der Gesellschaftsgründung bzw. an einer Kapitalerhöhung oder von einem Dritten zu erwerben. Diese Form der Treuhand ist nicht beurkundungspflichtig nach § 15 Abs. 4 GmbHG , da sich einerseits die Abtretungsverpflichtung des Treuhänder gegenüber dem Treugeber aus der gesetzlichen Herausgabepflicht des § 667 BGB ergibt und andererseits, weil die Vorschrift nach ihrem Normzweck (Verhinderung eines Anteilshandels) nicht betroffen ist. Dies beurteilt sich jedoch dann anders, wenn der Treuhänders sich gegenüber dem Treugeber verpflichtet, einen bereits bestehenden oder in Entstehung befindlichen Geschäftsanteil von einem Dritten zu erwerben (BGH, Urteil v. 19.04.1999, II ZR 365/97, Rn. 23). Anders verhält es sich lediglich dann, wenn die Parteien bereits vor dem Abschluss des notariellen Gesellschaftsvertrags eine Treuhandvereinbarung getroffen haben. Dies kann, da weder ein Geschäftsanteil vorhanden ist, noch dessen Entstehen in die Wege geleitet ist, und nur noch von der Eintragung des Gesellschaft in das Handelsregister abhängig ist, formfrei geschehen (Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl., § 15 Rn. 48, Fastrich in Baumbach/Hueck, a.a.O., Rn. 56; BGHZ 19, 69 , 70). In diesen Fällen, in denen die Treuhandabrede im Vorgründungsstadium geschlossen wird, sich aber weder auf bestehende noch nach Abschluss des notariellen Gründungsvertrages künftig mit der Eintragung der GmbH entstehende Geschäftsanteile bezieht, ist der Treuhandvertrag formfrei (BGH, Beschluss v. 12.12.2005, II ZR 330/04, Rn. 3, juris). Übertragen auf den vorliegenden Fall handelt es sich bei dem zwischen dem Kläger und dem Beigeladenen zu 1. am 19.12.2011 abgeschlossenen Treuhandvertrag um eine Treuhandabrede, die einen Tag vor der notariellen Beurkundung der Unternehmensgründung der Beigeladenen zu 1.PH am 20.12.2011 unterschrieben wurde und damit noch vor ihrer notariellen Gründung. Da zu diesem Zeitpunkt die GmbH noch gar nicht gegründet war, bedurfte eine Treuhandvereinbarung zu ihrer Wirksamkeit noch nicht der notariellen Beurkundung. Im Zusammenhang mit Statusfeststellungsverfahren von Gesellschafter-Geschäftsführern und sonstigen Gesellschaftern hat das BSG bei den sogenannten Stimmbindungsverträgen darauf abgestellt (BSG, Urteil vom 29.07.2015, B 12 KR 23/13 R, Rn. 28 ff.;juris, BSG, Urteil v. 11.11.2015, B 12 KR 13/14 R, Rn. 25 ff., juris), dass es zur sozialversicherungsrechtlichen Beurteilung auf ausschließlich schuldrechtlich getroffene Vereinbarungen nicht ankomme. Entscheidend zur Beurteilung der Frage, ob eine Beschäftigung abhängig oder die Tätigkeit als selbstständig einzustufen ist, komme es auf die Vorhersehbarkeit für die Sozialversicherungszweige an. Eine Abhängigkeit der Statuszuordnung vom rein faktischen nicht an rechtlich gebundenes und daher jederzeit änderbares Verhalten der Beteiligten wäre mit dem Erfordernis sozialversicherungs- und beitragsrechtlicher Tatbestände nicht in Einklang zu bringen. Es soll gerade keine "Schönwetter-Selbstständigkeit" geben. Vorliegend kann der am 19.12.2011 privatschriftlich abgeschlossene Treuhandvertrag die gesellschaftsrechtlichen gesetzlichen Regelungen wie insbesondere die Vorschriften zur Übertragung von Gesellschaftsanteilen nicht aushebeln. Das Anknüpfen an die den Beteiligten von Gesetzes oder Vertrags wegen zukommende Rechtsmacht verringert Manipulationsmöglichkeiten bezüglich der Generierung oder Negierung von Sozialversicherungspflichten. Genauso wie der schuldrechtlichen Stimmbindungsvereinbarung im Rahmen der sozialversicherungsrechtlichen Gesamtabwägung keine entscheidende Indizfunktion für das Vorliegen selbstständiger oder abhängiger Beschäftigung zukommt, ist auch eine außerhalb des Gesellschaftsvertrags getroffene, nicht notariell beurkundete Vereinbarung nicht geeignet, die sich aus dem Gesellschaftsvertrag ergebenden Rechtsmachtverhältnisse mit sozialversicherungsrechtlicher Wirkung zu verschieben, weil sie von jedem Gesellschafter ordentlich und –entsprechend den insoweit zwingenden gesetzlichen Vorgaben für Dauerschuldverhältnisse (vgl. § 314 BGB ) – von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden kann. Inwieweit sich etwas anderes ergäbe, sofern der Treuhandvertrag notariell i.S.v. § 15 Abs. 4 GmbHG beurkundet worden wäre, ist vorliegend nicht zu entscheiden. Denn hierin unterscheidet sich der zu entscheidende Fall aus Sicht des erkennenden Senats von der Entscheidung des LSG Baden-Württemberg (LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 13.03.2018, L 11 R 590/17, anhängig beim BSG unter B 12 R 5/18 R). Denn anders als in dem dort zu beurteilenden Fall, in dem der gesamte Treuhandvertrag notariell geschlossen war, hat im anhängigen Fall der Kläger zusammen mit dem Beigeladenen zu 1. die Treuhandvereinbarung ja gerade nicht notariell getroffen. Das BSG hatte in der Entscheidung vom 25.01.2006 (B 12 KR 30/04 R, juris, Rn. 27) entscheidend darauf abgestellt, dass die dortige Treuhandabrede nichtig war, weil sie nicht nach § 15 Abs. 4 GmbHG notariell beurkundet worden war. Bei dieser Sachlage reicht auch der Umstand, dass der Kläger und die Beigeladene zu 1. nach dem Treuhandvertrag und nach dem Vortrag im Prozess ersichtlich von einer abhängigen Beschäftigung ausgingen (vgl. § 1 Abs. 5 und § 3 Abs. 6 des Vertrages), nicht aus, um den Kläger als abhängig Beschäftigten anzusehen. In dieser Handhabung zeigt sich lediglich der Wille der Vertragspartner, seine Beschäftigung als eine abhängige zu behandeln. Dieser Wille allein macht aus einer tatsächlich bestehenden selbstständigen Tätigkeit kein abhängiges Beschäftigungsverhältnis. Die Parteivereinbarungen können die Bewertung der Rechtsbeziehung nicht beeinflussen. Maßgebend ist aus den dargelegten Gründen nicht die subjektive Vorstellung der Beteiligten, sondern das Gesamtbild der Arbeitsleistung nach den tatsächlichen Verhältnissen (BSG, Urteil vom 03.04.2014, B 5 RE 13/14 R, Rn. 57, juris; Urteil vom 22.06.2005, B 12 KR 28/03 R, Rn. 20, juris; Urteil vom 18.12.2001, B 12 KR 8/01 R, Rn. 21, juris; BAG, Urteil vom 20.01.2010, 5 AZR 106/09, Rn. 18, juris). Daher reicht auch nicht aus, dass die Vergütung als Lohn/Gehalt verbucht und von ihr Lohnsteuer entrichtet, dass Lohnfortzahlung im Krankheitsfall vereinbart war, und dass eine 40-Stunden Woche vereinbart war. Nach alledem war die Berufung zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG . Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor ( § 160 Abs. 2 SGG ). Eine Revisionszulassung war aus Sicht des Senats nicht erforderlich, weil sich die Entscheidung in die mittlerweile zahlreichen, einer Linie folgenden Entscheidungen des BSG im Zusammenhang mit Statusfeststellungen insbesondere zu Gesellschafter- Geschäftsführern bei sog. Stimmbindungsverträgen, bzw. -abreden einreiht. Die Frage der Vorhersehbarkeit für die sozialversicherungsrechtliche Zuordnung lässt sich vorliegend anhand der vorhandenen Rechtsprechung zu Stimmbindungsverträgen für den zwischen dem Kläger und dem Beigeladenen zu 1. geschlossenen Treuhandvertrag klar beantworten. Art: Entscheidung, Urteil Gericht: LSG Sachsen Erscheinungsdatum: 08.11.2018 Aktenzeichen: 9 KR 263/15 Rechtsgebiete: GmbH Normen in Titel: GmbHG § 15 Abs. 3 u. 4; SGB IV § 7a Abs. 1

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