S 5 BA 38/23

I. Die Klage gegen den Bescheid vom 04.04.2023 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 09.05.2023 wird abgewiesen. II. Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die zulässige Klage ist nicht begründet. Der angefochtene Bescheid der Beklagten ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, denn die Beklagte hat zu Recht Beiträge zur gesetzlichen Arbeitslosen- und Rentenversicherung für den Beigeladenen geltend gemacht. Gemäß § 28p Abs. 1 Satz 1 SBG IV prüfen die Träger der Rentenversicherung bei den Arbeitgebern, ob diese ihre Meldepflichten und ihre sonstigen Pflichten nach diesem Gesetzbuch, die im Zusammenhang mit dem Gesamtsozialversicherungsbeitrag stehen, ordnungsgemäß erfüllen; sie prüfen insbesondere die Richtigkeit der Beitragszahlungen und der Meldungen (§ 28a) mindestens alle vier Jahre. Sie erlassen gemäß § 28p Abs. 1 Satz 5 Halbsatz 1 SBG IV im Rahmen der Prüfung Verwaltungsakte zur Versicherungspflicht und Beitragshöhe in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung einschließlich der Widerspruchsbescheide gegenüber den Arbeitgebern. Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind, unterliegen der Versicherungspflicht (und Beitragspflicht) in der Renten- und Arbeitslosenversicherung (vgl. § 1 Satz 1 Nr. 1 Sechstes Buch Sozialgesetzbuch – SGB VI –, § 25 Abs. 1 Satz 1 Drittes Buch Sozialgesetzbuch – SGB III –). Nachdem der Beigeladene aufgrund seiner Tätigkeit bei der Vermögensverwaltung K-GmbH als Mehrheitsgesellschafter und Geschäftsführer hauptberuflich selbstständig tätig ist und daher in der gesetzlichen Kranken- und dem folgend auch in der gesetzlichen Pflegeversicherung versicherungsfrei (§ 5 Abs. 5 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch – SGB V –, § 20 Abs. 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch Elftes Buch – SGB XI –) ist, ist vorliegend noch über die Versicherungs- und Beitragspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung zu befinden. Ausgangspunkt hierfür ist das Vorliegen einer Beschäftigung ist § 7 Abs. 1 SGB IV. Danach ist Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers. Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführungen umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann eingeschränkt und zur „funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Tätigkeit und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (vgl. BSG, Urteil vom 30.10.2013 – B 12 KR 17/11 R – juris Rn. 23 m.w.N.). Die Zuordnung einer Tätigkeit nach deren Gesamtbild zum rechtlichen Typus der Beschäftigung oder selbstständigen Tätigkeit setzt voraus, dass alle nach Lage des Einzelfalls als Indizien in Betracht kommenden Umstände festgestellt, in ihrer Tragweite zutreffend erkannt und gewichtet, in die Gesamtschau mit diesem Gewicht eingestellt und nachvollziehbar, das heißt den Gesetzen der Logik entsprechend und widerspruchsfrei gegeneinander abgewogen werden (vgl. BSG, Urteil vom 23.05.2017 – B 12 KR 9/16 R – juris Rn. 24). Ob eine Beschäftigung vorliegt ergibt sich zunächst aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. Ausgangspunkt ist daher zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen Vereinbarungen ergibt oder es sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Eine im Widerspruch zur ursprünglich getroffenen Vereinbarung stehende tatsächliche Beziehung und die sich hieraus ergebende Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der Rechtsbeziehung geht der formellen Vereinbarung vor, soweit eine – formlose – Abbedingung rechtlich möglich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Zu den tatsächlichen Verhältnissen in diesem Sinne gehört daher unabhängig von ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht. In diesem Sinne gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie von Vereinbarungen abweichen. Maßgeblich ist die Rechtsbeziehung so, wie sie praktiziert wird und die praktizierte Beziehung so, wie sie rechtlich zulässig ist (vgl. BSG, Urteil vom 28.05.2008 – B 12 KR 13/07 R – juris Rn. 17). Ausgehend von diesen Grundsätzen und unter Abwägung aller Umstände des Einzelfalles überwiegen vorliegend die typusbildenden Merkmale die für das Vorliegen einer abhängigen und damit dem Grunde nach sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung sprechen. Ausgangspunkt der Prüfung sind zunächst die im geänderten Anstellungsvertrag vom 16.05.2008 getroffenen Regelungen. So hat der Beigeladene die satzungsgemäßen Vereinbarungen zu beachten (§ 2 Abs. 2) und die vorherige Zustimmung der Gesellschafterversammlung einzuholen, sofern in der Satzung Handlungen unter Vorbehalt der Gesellschafterversammlung vereinbart wurden (§ 4). Der Vertrag sieht zudem vor, dass der Beigeladene für seine Tätigkeit ein Gehalt erhalten kann, das von der Gesellschafterversammlung beschlossen wird (§ 5), wovon – jedenfalls soweit der streitbefangene Zeitraum betroffen ist – auch überwiegend Gebrauch gemacht wurde. Der Anstellungsvertrag enthält jedoch auch Merkmale, die gegen ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis sprechen. So hat der Beigeladene keinen Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall (§ 8). Ebenfalls besteht kein Anspruch auf Urlaub an sich (§ 9). Der Umstand, dass der Beigeladene ausweislich der Regelung des § 2 Abs. 3 des Anstellungsvertrages nicht an bestimmte Arbeitszeiten oder bestimmte Örtlichkeiten gebunden ist (was tatsächlich auch so gelebt wird), ist ein Merkmal, welches für eine selbstständige Tätigkeit spricht. Dieses Merkmal fällt allerdings im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtabwägung lediglich begrenzt ins Gewicht, denn gerade vor dem Hintergrund moderner und flexibler Arbeitszeitmodelle ist dies nicht untypisch für Arbeitsverträge und gerade auch bei Tätigkeiten höherer Art – wie vorliegend die eines Geschäftsführers – üblich (vgl. Landessozialgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 04.10.2017 – L 8 R 288/17 – juris Rn. 146). Darüber hinaus spricht auch die gesellschaftsvertragliche Fallkonstellation maßgeblich gegen eine selbstständige Tätigkeit des Beigeladenen. Dieser besitzt keine im Gesellschaftsrecht wurzelnde Rechtsmacht, die ihn in die Lage versetzt, eine Einflussnahme auf seine Tätigkeit, insbesondere ihm unter Umständen unangenehme Weisungen jederzeit zu verhindern. Denn der Beigeladene hat lediglich Anteile in Höhe von 33,33 v.H. des Stammkapitals. Nachdem in der Satzung keine Regelungen für Gesellschafterbeschlüsse vorgesehen ist, greift die gesetzliche Regelung des § 47 GmbH-Gesetz (GmbHG), insbesondere dort die Absätze 1 und 2, wonach die von den Gesellschaftern in den Angelegenheiten der Gesellschaft zu treffenden Bestimmungen durch Beschlussfassung nach der Mehrheit der abgegebenen Stimmen erfolgen (Abs. 1). Jeder Euro eines Geschäftsanteils gewährt eine Stimme (Abs. 2). Im Ergebnis ist eine einfache Mehrheit der Stimmen für einen Beschluss erforderlich. Der Beigeladene hat damit nicht die Rechtsmacht – sei es in Form eines Anteils von mindestens vom 50 v.H. oder in Form einer umfassenden Sperrminorität (vgl. dazu zuletzt BSG, Urteile vom 19.09.2019 – B 12 R 25/18 R – juris Rn. 15 f., vom 28.06.2022 – B 12 R 4/20 R – juris Rn. 18 und vom 01.02.2022 – B 12 KR 37/19 R – juris Rn. 13) –, ihm unangenehme Weisungen (§ 37 Abs. 1 GmbHG) oder sogar im Streitfall seine Abberufung als Geschäftsführer – unabhängig von schuldvertraglichen Bindungen – zu verhindern (§ 38 Abs. 1 GmbHG). Diese fehlende gesellschaftsvertragliche Rechtsmacht spricht daher maßgeblich gegen eine selbstständige Tätigkeit. An dieser Eingliederung in den Betrieb der Klägerin ändert auch der Umstand nichts, dass der Beigeladene – wie in der mündlichen Verhandlung glaubhaft geschildert – faktisch ohne Einmischungen seiner Ehefrau als weitere Gesellschafterin den Betrieb leitet, dessen strategische Ausrichtung alleine bestimmt und alleine das entsprechende Fachwissen sowie die Lizenzierung hat. Abgesehen davon, dass die Klägerin im Streitfall jederzeit eine Person mit einer entsprechenden Lizenzierung – zumindest theoretisch – einstellen könnte, gilt es zu beachten, dass das derzeitige „friedliche“ Verhalten der beteiligten Gesellschafter untereinander nach den Grundsätzen der höchstrichterlichen Rechtsprechung mangels Vorhersehbarkeit sozialversicherungs- und beitragsrechtlicher Tatbestände nicht maßgeblich ist, nachdem der Beigeladene im Streitfall ihm unangenehme Weisungen der Gesellschafterversammlung und seine Abberufung – wie vorstehend ausgeführt – nicht verhindern kann (vgl. BSG, Urteile vom 19.09.2019, a.a.O., m.w.N. und vom 01.02.2022, a.a.O., Rn. 21; vgl. auch BSG, Urteil vom 29.07.2015 – B 12 R 1/15 R – juris Rn. 22 ff. m.w.N.). Merkmale, die für eine selbständige Tätigkeit des Beigeladenen sprechen, sind nicht in dem Maße gegeben, als dass diese im Rahmen der Gesamtwürdigung mit der besonderen Gewichtung der fehlenden gesellschaftvertraglichen Rechtsmacht zu einem Überwiegen gegenüber den Merkmalen einer abhängigen Beschäftigung führen würden. Wie bereits ausgeführt spricht zum einen die freie Zeiteinteilung für eine selbstständige Tätigkeit, wenn auch aufgrund der bereits dargestellten Gründe in eher geringem Umfang. Gleiches – also für eine selbstständige Tätigkeit, wenn auch mit weniger Gewichtung – gilt bezüglich der Befreiung des Beigeladenen von den Beschränkungen des § 181 BGB (§ 3 des Anstellungsvertrages), denn diese Befreiung räumt dem Beigeladenen lediglich eine weitreichende Vertretungsbefugnis ein und bedingt noch keine selbstständige Tätigkeit (vgl. BSG, Urteile vom 11.11.2015 – B 12 R 2/14 R – juris Rn. 24 m.w.N und vom 19.09.2019, Rn. 17, a.a.O.). Zum anderen spricht für eine selbstständige Tätigkeit der Umstand, dass der Beigeladene für Verbindlichkeiten der Antragstellerin mit seinem Privatvermögen in nicht unerheblicher Höhe haftet. Haftungsrechtliche Gegebenheiten kommt jedoch nicht ein solches Gewicht zu, als dass diese geeignet wären, ein Überwiegen der Merkmale einer selbstständigen Tätigkeit gegenüber denen einer abhängigen Beschäftigung – insbesondere vor dem Hintergrund der fehlenden gesellschaftsvertraglichen Rechtsmacht – zu rechtfertigen (vgl. dazu: BSG, Urteile vom 19.09.2019, a.a.O., Rn. 16 und vom 28.06.2022, a.a.O., Rn. 20 f. m.w.N.). Zusammenfassend sprechen daher nach Abwägung aller Umstände des Einzelfalls mehr Gesichtspunkte für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung als dagegen. Der Bescheid der Beklagten vom 04.04.2023 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 09.05.2023 ist daher rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten. Die Klage war daher abzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 3 SGG i.V.m. § 154 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).