10 L 921/15

Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe und Beiordnung von Rechtsanwalt N. L. (N1. ) wird abgelehnt. Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird ebenfalls abgelehnt. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die nicht erstattungsfähig sind. Der Streitwert wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt. G r ü n d e : Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe und Beiordnung von Rechtsanwalt L. wird abgelehnt, weil die beabsichtigte Rechtsverfolgung aus den nachstehenden Gründen keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet (§ 166 der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – i. V. m. §§ 114 ff der Zivilprozessordnung ‑ ZPO ‑). Der Antrag des Antragstellers, die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, ihn vorläufig bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache in die Jahrgangsstufe 5 der Städtischen Gesamtschule N1. aufzunehmen, hat keinen Erfolg. Als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO ist er statthaft (§§ 123 Abs. 5, 80 Abs. 5 VwGO) und auch im Übrigen zulässig, aber unbegründet. Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO ist eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig und zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes gemäß § 19 Abs. 4 des Grundgesetzes (GG) geboten, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Anordnungsgrund und Anordnungsanspruch sind glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2, § 294 Abs. 1 ZPO). Das grundsätzliche Verbot einer Vorwegnahme der Hauptsache steht einer einstweiligen Anordnung nicht entgegen, wenn dies zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes geboten ist und ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit für den mit der Hauptsache verfolgten Anspruch spricht. Hiervon ausgehend sind an die Glaubhaftmachung des Anordnungsgrundes und ‑anspruchs im vorliegenden Fall strenge Anforderungen zu stellen, weil das Begehren des Antragstellers auf Verpflichtung des Antragsgegners auch nur zur vorläufigen Schulaufnahme auf eine Vorwegnahme der Hauptsache gerichtet ist. Denn der Antragsteller wird im vorläufigen Rechtsschutzverfahren für die Zeit bis zum rechtskräftigen Abschluss eines noch rechtshängig zu machenden Hauptsacheverfahrens bereits das erhalten, was er auch in einem solchen Klageverfahren beantragen wird, ohne dass dies später rückgängig zu machen wäre. Es genügt demnach nicht, dass dem Antragsteller das Abwarten einer unanfechtbaren Entscheidung im Hauptsacheverfahren unzumutbar und das Bestehen eines Anordnungsanspruchs überwiegend wahrscheinlich ist. Vielmehr muss ihm ein Abwarten der Entscheidung im Hauptsacheverfahren schlechthin unzumutbar und eine hohe Wahrscheinlichkeit für das Bestehen des Anordnungsanspruchs gegeben sein. Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Der Antragsteller hat den erforderlichen Anordnungs grund nicht glaubhaft gemacht, denn seine vorläufige Beschulung mit sonderpädagogischer Förderung wegen eines Förderbedarfs mit dem Förderschwerpunkt „Lernen“ im Gemeinsamen Unterricht des Städtischen Gymnasiums N1. ist für ihn nicht schlechthin unzumutbar. Ein Abwarten des Hauptsacheverfahrens ist nach der Rechtsprechung des OVG NRW in Schulaufnahmeverfahren unzumutbar, wenn es wegen der grundsätzlich verfassungsrechtlich gewährleisteten Schulformwahlfreiheit um den Besuch einer anderen Schulform geht oder etwa den Besuch einer anderen Grundschule derselben Schulart für den Antragsteller nicht in zumutbarer Weise erreichbar ist. Vgl.: OVG NRW, Beschluss vom 26. Juli 2011 – 19 B 849/11 – und VG Münster, Beschluss vom 15. August 2013 – 1 L 407/13 ‑, beide Beschlüsse in juris. Maßgeblich ist demnach, dass die Schulen nach Bildungsgang und entsprechendem Bildungsziel nicht wesentlich gleich sind. Dies bedeutet bei entsprechender rechtlicher Wertung, dass in Fällen der vorliegenden zieldifferenten sonderpädagogischen Förderung im Gemeinsamen Unterricht bei gleicher Erreichbarkeit der Schule nicht das allgemeine Förderziel und der „Kernauftrag“ des Gymnasiums (vgl. § 16 des Schulgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen ‑ SchulG ‑) im Vergleich zur Hauptschule (vgl. § 14 SchulG), Realschule (vgl. § 15 SchulG) und Gesamtschule (vgl. § 14 SchulG), sondern der konkrete Förderauftrag sonderpädagogischer Förderung im Gemeinsamen Unterricht bei Vorliegen des Förderschwerpunkts „Lernen“ (vgl. § 19 Abs. 1, 4 und § 12 Abs. 4 SchulG) für die hier fragliche Beurteilung der Zumutbarkeit des Besuchs einer Schule maßgeblich ist. Insoweit sind die in § 20 Abs. 1 Ziffer 1 SchulG benannten allgemeinen Schulen, in denen sonderpädagogische Förderung nach dem Willen des nordrhein-westfälischen Gesetzgebers „in der Regel“ stattfinden soll, grundsätzlich als gleichwertig , mithin auch hinsichtlich eines vorläufigen Schulbesuchs gleichermaßen zumutbar – anzusehen. Hiervon ausgehend ist der (vorläufige) Besuch der von der Schulaufsichtsbehörde gemäß § 19 Abs. 5 Satz 3 SchulG i. V. m. § 17 Abs. 5 Sätze 1 und 2 AO‑SF vorgeschlagenen allgemeinen Schule unabhängig von ihrer Schulform grundsätzlich zumutbar, es sei denn, es liegen im jeweiligen Einzelfall über den bloßen Schulformunterschied hinaus Gesichtspunkte vor, die bereits den vorläufigen Besuch der nicht gewünschten Schule Gemeinsamen Lernens schlechthin unzumutbar machen. Derartige Gesichtspunkte hat der Antragsteller nicht glaubhaft gemacht. Seine allgemeinen Ausführungen zur prinzipiellen Eignung von Hauptschule und Gesamtschule und prinzipieller Ungeeignetheit eines Gymnasiums für sonderpädagogische Förderung wegen der generellen Vorgaben in den §§ 14 bis 17 SchulG und der allgemeine Vergleich der „Kernlehrpläne“ von Hauptschule und Gymnasium sind nicht geeignet, ausnahmsweise die Unzumutbarkeit des vorläufigen Besuchs des Gymnasiums N1. zu begründen, denn die darin enthaltenen gesetzlichen Definitionen der jeweiligen Schulform mit der Beschreibung eines spezifischen Bildungsgangs und Bildungsziels sind im Rahmen inklusiver Beschulung im Gemeinsamen Unterricht einer Gesamtschule oder eines Gymnasiums nicht maßgeblich. Die Ausbildung und spezifische sonderpädagogische Förderung im Falle zieldifferenter Förderung erfolgt im Wesentlichen in allen Schulformen gleich, da in solchen Fällen festgestellt worden ist, dass kein Unterricht nach den Unterrichtsvorgaben einer allgemeinen Schule erteilt werden kann. Deshalb kann sich der Antragsteller auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass er „nicht in der Lage sei, dem Niveau eines gymnasialen Unterrichts zu folgen“, was sich zudem aus dem ihn betreffenden Entwicklungsbericht zum Übergang in die Sekundarstufe I der Grundschule Q. I. /N1. vom 14. November 2014 ergebe, wonach er schon die Grundschule häufig als „belastend“ empfunden und „Abwehrstrategien“ entwickelt habe. Auch dies mache den vorläufigen Besuch des Gymnasiums statt der gewünschten Gesamtschule schlechterdings unzumutbar. Maßgeblich ist insoweit angesichts prinzipieller Fördergleichwertigkeit allgemeiner Schulen die tatsächliche personelle und sachliche Ausstattung der Schule für die jeweilige sonderpädagogische Förderung im Gemeinsamen Unterricht bei gleicher pädagogischer Zielsetzung im Rahmen zieldifferenter Förderung. Einen substanziellen und konkreten Unterschied dieser Art hat der Antragsteller allerdings nicht glaubhaft gemacht. Insoweit ist ohnehin von einer gleichmäßig schlechten Vorbereitung und personellen wie sachlichen Ausstattung zur Durchführung inklusiver Beschulung bei zieldifferenter Förderung aller allgemeinen Schulen auszugehen. i. d. S.: Jehkul in: Schulgesetz NRW, Gesamtkommentar, § 20 Anmerkung 7.4. Der Antragsteller hat darüber hinaus den erforderlichen Anordnungs anspruch nicht glaubhaft gemacht. Der geltend gemachte Aufnahmeanspruch gemäß § 46 SchulG steht dem Antragsteller nicht zu. Nach § 46 Abs. 1 Satz 1 SchulG entscheidet die Schulleiterin oder der Schulleiter (im Folgenden: Schulleiter) über die Aufnahme der Schülerin oder des Schülers (im Folgenden: Schüler) in die Schule innerhalb des vom Schulträger hierfür festgelegten Rahmens, insbesondere der Zahl der Parallelklassen pro Jahr. Die Aufnahme in eine Schule kann abgelehnt werden, wenn ihre Aufnahmekapazität erschöpft ist (Abs. 2 Satz 1). Besondere Aufnahmevoraussetzungen und Aufnahmeverfahren für einzelne Schulstufen oder Schulformen sowie Aufnahmekriterien bei einem Anmeldeüberhang können in der jeweiligen Ausbildungs- und Prüfungsordnung geregelt werden (Abs. 2 Satz 2). § 46 Abs. 1 Satz 1 SchulG ist eine Ermessensermächtigung. Die Vorschrift ermächtigt den Schulleiter, nach Ermessen über die Aufnahme des Schülers zu entscheiden, wenn bestimmte tatbestandliche Voraussetzungen erfüllt sind. Hiervon ausgehend hat der Antragsteller die für eine vorläufige Aufnahme erforderliche Ermessensreduzierung auf Null nicht glaubhaft gemacht. Zwar dürfte der Schulvorschlag Städtisches Gymnasium N1. durch Bescheid des Schulamtes des N2. L1. vom 11. Januar 2014 – der Gegenstand des Klageverfahrens 10 K 437/15 ist – (jedenfalls gegenwärtig) rechtswidrig sein, da der Bescheid die hierfür erforderliche Begründung (§§ 2 Abs. 3 Nr. 3, 39 Abs. 1 Satz 3 VwVfG NRW) nicht enthält und dem Verwaltungsvorgang des Schulamtes für den N2. L2. nicht zu entnehmen ist, durch wen und aufgrund welcher sonderpädagogischer und inklusionsspezifischer Erwägungen für den Antragsteller gerade das Gymnasium vorgeschlagen worden ist. Abgesehen davon, dass die Begründung des Regierungsentwurfs für die Neufassung des § 19 SchulG (vgl. Sonderheft Inklusion 01/14, S. 16) insoweit für den Schulvorschlag sowohl bei ziel gleicher wie ziel differenter Förderung eine eingehende Begründung vorsieht, folgt das besondere Begründungserfordernis hier aus der rechtlichen Bedeutung, die dem Schulvorschlag in Fällen zieldifferenter Förderung im Rahmen eines Aufnahme- und Auswahlverfahrens bei einer anderen als der vorgeschlagenen Schule zukommt. Zwar können die Eltern ihr zieldifferent zu förderndes Kind in einer anderen als der vorgeschlagenen Schule zur gemeinsamen Förderung anmelden (vgl. § 19 Abs. 8 SchulG i. V. m. § 16 Abs. 4 Satz 1 AO‑SF), indes haben in einem Aufnahme- und Auswahlverfahren bei Kapazitätserschöpfung die Kinder Vorrang, für die diese Schule als gewünschte Schule gemäß § 19 Abs. 5 Satz 1 SchulG vorgeschlagen worden sind. Der Begründung des Schulvorschlages gemäß §§ 19 Abs. 5 Satz 3 SchulG, 17 Abs. 5 Satz 2 AO-SF mit sonderpädagogischen, inklusionsspezifischen und organisatorischen Elementen kommt daher in Fällen der vorliegenden Art besondere rechtliche Bedeutung zu. Vgl. insoweit auch: OVG NRW, Beschluss vom 19. August 2014 ‑ 19 B 8497/14 – in: juris. Indes führt die Rechtswidrigkeit des streitigen Schulvorschlagsbescheides, bei dem es sich nicht um einen belastenden, sondern begünstigenden Verwaltungsakt handelt, vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19. August 2014 – 19 B 8497/14 – in: juris, nicht zur Bejahung des hier allein geltend gemachten Aufnahmeanspruchs, weil die Aufnahme in das pflichtgemäße Ermessen des Schulleiters gestellt ist und ein Fall der sog. Ermessensreduzierung auf Null nicht vorliegt. Nachvollziehbar und insoweit vom Antragsteller nicht bestritten, hat der Schulleiter zum Aufnahme- und Auswahlverfahren bezüglich der Inklusionskinder im Rahmen dieses einstweiligen Rechtsschutzverfahrens ausgeführt: Die Untere Schulaufsichtsbehörde für den N2. L2. habe am 15. Dezember 2014 die Namen von 8 Kindern mit Förderbedarf benannt, für die die Gesamtschule N1. als Förderort vorgeschlagen worden sei. Im Anmeldeverfahren zum Schuljahr 2015/2016 seien 7 der 8 Kinder dort gemeldet worden. Außerdem seien weitere 10 Kinder angemeldet worden, denen eine andere Zielschule vorgeschlagen worden sei. Da die Anmeldezahl die Aufnahmekapazität überschritten habe, sei ein Aufnahmeverfahren für das Gemeinsame Lernen durchgeführt worden. Auswahlkriterien seien 1. Geschwisterkinder, 2. Losverfahren gewesen. Danach sei 1 Geschwisterkind aufgenommen und die Aufnahme von 2 weiteren Kindern nach dem Losverfahren erfolgt. Während des Anmeldeverfahrens sei 1 Kind nach X. verzogen. Daher sei ein 3. Kind im Losverfahren ermittelt worden. Nach Maßgabe dieses Auswahlverfahrens sei der Antragsteller nicht zum Zuge gekommen. Eine Überschreitung der Aufnahmekapazität sei nicht möglich, da die Personalausstattung nicht ausreiche. Im Schuljahr 2015/2016 würden 39 Kinder mit sonderpädagogischem Förderbedarf die Städtische Gesamtschule N1. besuchen. Dafür seien 3,9 Sonderpädagogen nötig (§ 8 AVO zu § 93 SchulG). Es würden aber nur 2,8 Sonderpädagogen tätig sein. Hiervon ausgehend wäre der Antragsteller im Rahmen des Aufnahmeverfahrens mit einem Schulvorschlag für die Gesamtschule angenommen worden. Allerdings hat der Antragsteller nicht glaubhaft gemacht, dass ihm ein Anspruch auf diesen Schulvorschlag gegenüber dem Schulamt zustand, den er mit Erfolg im Wege der Verpflichtungsklage geltend machen könnte. Vgl.: OVG NRW, Beschluss vom 19. August 2014 – 19 B 849/14 – in: juris. Da es sich auch bei der Entscheidung über den Schulvorschlag um eine Entscheidung nach pflichtgemäßem Ermessen oder mit pädagogischem Beurteilungsspielraum mit „Realisierungsvorbehalt“ handelt, vgl.: VG Köln, Beschluss vom 18. August 2014 – 10 L 1425/14 -, in: juris, ist wegen der jedenfalls begrenzten Kontrolldichte auch bei Berücksichtigung des Vorbringens des Antragstellers nicht erkennbar, dass für ihn allein die gewünschte Gesamtschule der richtige Förderort für gemeinsames Lernen mit zieldifferenter Förderung ist. Darüber hinaus ist die hier fehlende Begründung in dem Schulvorschlagsbescheid gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG NRW grundsätzlich nachholbar, sodass nicht auszuschließen ist, dass eine nachgeholte Begründung mit Darlegung der zweckgerichteten pflichtgemäßen Ermessenserwägungen unter Beachtung sonderpädagogischer, inklusionsspezifischer wie organisatorischer Gesichtspunkte den Schulvorschlag Gymnasium N1. für den Antragsteller bestätigt. Darüber hinaus ergeben sich hinsichtlich der gesetzlichen Differenzierung zwischen ziel gleicher und ziel differenter sonderpädagogischer Förderung (vgl. §§ 12 Abs. 4, 19 Abs. 3 und 4 Satz 1 SchulG) keine verfassunsrechtlichen oder UN-behindertenkonventionsrechtlichen Bedenken, da die Konvention diese Differenzierung zwar naturgemäß nicht ausdrücklich vorsieht, allerdings auch nicht verbietet. Schließlich kann sich der Antragsteller zur Herleitung des geltend gemachten Aufnahmeanspruchs nicht unmittelbar auf die bereits 2006 beschlossene UN-Behindertenkonvention über die Rechte von Menschen mit Behinderungen berufen, wonach sich u. a. auch die Bundesrepublik Deutschland dazu verpflichtet hat (BGBl. II 2008, 1419 ff.), ein „inclusive education system“ zu errichten, in dem der gemeinsame Unterricht von Schülerinnen und Schülern mit und ohne Behinderung der Regelfall ist. Eine unmittelbare Anwendung der Konvention auf den Antragsteller schied und scheidet aus, da nicht er, sondern lediglich die Vertragsstaaten Adressat der Konvention sind und es sich darüber hinaus in weiten Teilen um Programmsätze handelt, wobei die Art und Weise sowie die Geschwindigkeit der Realisierung den Vertragsstaaten überlassen blieb. Zur Transformation der völkerrechtlichen Bestimmungen in das Landesrecht Nordrhein-Westfalens hat sich der Landtag bereits in seinem Beschluss vom 01. Dezember 2010 (- UN-Konvention zur Inklusion in der Schule umsetzen -) bekannt. Aus der UN-Behindertenkonvention selbst konnte bisher trotz der inzwischen erfolgten Ratifizierung und des Inkrafttretens am 26. März 2009 nichts hergeleitet werden, sofern keine landesrechtliche Umsetzung erfolgt war. Vgl. VG Gelsenkirchen, Urteil vom 21. April 2010 – 4 K 3823/08 – und VG Düsseldorf, Urteil vom 16. Dezember 2010 – 18 K 5702/10 -, in: juris, Weber in: Schulgesetz NRW, Gesamtkommentar, § 19 Anmerkung 6.01. Dies gilt erst recht zum jetzigen Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts nach Inkrafttreten des 9. Schulrechtsänderungsgesetzes zur Umsetzung der Konvention zum 01. August 2014. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 und 3, 155 Abs. 4 und 162 Abs. 3 VwGO. Dem Beigeladenen können Kosten nicht auferlegt werden, da er keinen Antrag gestellt hat. Aus diesem Grund sind auch seine außergerichtlichen Kosten nicht erstattungsfähig, denn damit ist er nicht ins Kostenrisiko gegangen. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2 des Gerichtskostengesetzes und erfolgt in Höhe der Hälfte des in der Hauptsache anzusetzenden Auffangstreitwertes. Dr. T. T1. C.