2 L 1950/09

Leitsatz: Fehlen eines Anordnungsgrundes für einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, der auf Fortsetzung eines abgebrochenen Beförderungsverfahrens und auf Untersagung der Neuausschreibung der Stelle gerichtet ist. Abbruch des Auswahlverfahrens zwecks Erweiterung des Bewerberkreises. Der Antrag wird abgelehnt. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.000 Euro festgesetzt. Gründe: Der am 16. Dezember 2009 bei Gericht eingegangene Eilantrag ist zunächst insoweit unbegründet, als die Antragstellerin mit dem Antrag zu 1. das Begehren verfolgt, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die an der Gesamtschule T in N freie Stelle des/der Direktor/in an einer Gesamtschule – als der/die didaktische Leiter/in an einer Gesamtschule, bei der die Voraussetzungen für die Einstufung des Leiters in Besoldungsgruppe A 16 erfüllt sind oder die Sekundarstufe I voll ausgebaut ist, aber nicht mehr als 1.000 Schüler vorhanden sind – (Besoldungsgruppe A 15 LBesO) erneut auszuschreiben. Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO sind einstweilige Anordnungen zur Regelung eines vorläufigen Zustands in bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis nur zulässig, wenn diese Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Ihr Erlass muss zur Gewährleistung eines effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) erforderlich sein. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen. Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt, soweit die Antragstellerin nach dem Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens im Dezember 2009 die Neuausschreibung der Stelle verhindern will. Hierfür fehlt es an einem Anordnungsgrund. Der Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung ist zur Gewährleistung eines effektiven Rechtsschutzes nicht erforderlich, weil die Antragstellerin in dem auf eine erneute Ausschreibung folgenden Stellenbesetzungsverfahren eine einstweilige Anordnung beantragen kann, falls sie nicht als erfolgreiche Bewerberin ausgewählt werden sollte. Mit einem solchen Antrag wird die Antragstellerin ggfs. die Ernennung eines Mitbewerbers rechtzeitig abwenden können. Denn in jenem einstweiligen Rechtsschutzverfahren wäre bei der Prüfung der Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung als Vorfrage zu klären, ob der Antragsgegner das ursprüngliche Auswahlverfahren abbrechen und ein neues Auswahlverfahren durchführen durfte. Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschlüsse vom 23. Juni 2008 - 6 B 560/08 -, juris, sowie vom 19. Dezember 2008 – 6 B 1139/08 – und – 6 B 1603/08 -, jeweils juris; Verwaltungsgericht (VG) Gelsenkirchen, Beschluss vom 19. Mai 2009 – 1 L 1079/08 -, juris. Auch der Antrag zu 2., dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, das abgebrochene Besetzungsverfahren bezogen auf die im Antrag zu 1. genannte Stelle fortzusetzen und die Stelle nicht mit einem eventuellen Mitbewerber zu besetzen, bis über die Bewerbung der Antragstellerin auf diese Stelle unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist, hat keinen Erfolg. Für die Anordnung der Fortsetzung des (abgebrochenen) Stellenbesetzungsverfahrens gelten strengere Anforderungen, weil die Antragstellerin hiermit eine Vorwegnahme der Hauptsache erstrebt. Denn bei antragsmäßiger Entscheidung würde dem in der Hauptsache (Klageverfahren - 2 K 8307/09 -) verfolgten entsprechenden Verpflichtungsantrag schon im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes entsprochen. Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 23. Juni 2008 – 6 B 560/08 -, juris, und vom 3. April 2009 6 B 266/09 , www.nrwe.de. Deshalb ist ein Anordnungsgrund nur gegeben, wenn wirksamer Rechtsschutz durch ein Hauptsacheverfahren nicht erreichbar wäre, der Antragstellerin ohne den Erlass der einstweiligen Anordnung schlechthin unzumutbare Nachteile drohten und sie nach dem von ihr glaubhaft gemachten Sachverhalt aller Voraussicht nach im Klageverfahren obsiegen würde. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschluss vom 27. Mai 2004 – 1 WDS-VR 2.04 -, ZBR 2005, 314, m.w.N.; OVG NRW, Beschluss vom 23. Juni 2008 – 6 B 560/08 -, juris. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Der auf Fortführung des abgebrochenen Auswahlverfahrens gerichtete Eilantrag ist zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes nicht geboten. Eine einstweilige Anordnung ist nicht erforderlich um sicherzustellen, dass die Antragstellerin bei einem Obsiegen in der Hauptsache den dort verfolgten Anspruch durchsetzen kann. Hier gelten grundsätzlich dieselben Erwägungen wie bezüglich des Antrags zu 1. Eine andere Betrachtungsweise wäre allenfalls dann geboten, wenn es zu einer Entscheidung in der Hauptsache nicht käme, weil die Ernennungsbehörde die Neuausschreibungsabsicht fallen gelassen hätte. Denn in diesem Fall könnte einstweiliger Rechtsschutz nur gegenüber der Entscheidung über den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens in Anspruch genommen werden. Vorliegend beabsichtigt aber der Antragsgegner nach Abbruch des ersten ein neues Auswahlverfahren durchzuführen, in dem sich auch die Antragstellerin (erneut) bewerben kann. Sie hätte daher bei Erfolglosigkeit dieser weiteren Bewerbung die Möglichkeit, eine Sicherungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO zu beantragen mit dem Ziel, die Besetzung der Stelle mit einem Mitbewerber vorläufig zu verhindern. In einem solchen Rechtsschutzverfahren wird bei der Prüfung der Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung regelmäßig auch der Frage nachzugehen sein, ob der Antragsgegner das ursprüngliche Stellenbesetzungsverfahren abbrechen und ein neues Verfahren durchführen durfte. OVG NRW, Beschlüsse vom 23. Juni 2008 – 6 B 560/08 -, juris, und vom 3. April 2009 – 6 B 266/09 -, www.nrwe.de; VG Düsseldorf, Beschluss vom 7. Oktober 2008 – 2 L 1353/08 -. Ist die Antragstellerin somit darauf zu verweisen, einstweiligen Rechtsschutz nach Ergehen der Auswahlentscheidung in dem neuen Auswahlverfahren in Anspruch zu nehmen, hat auch die mit dem Antrag zu 2. gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO begehrte Sicherungsanordnung, die Stelle (bereits jetzt) vorläufig nicht mit einem "eventuellen Mitbewerber" zu besetzen, keinen Erfolg. Denn solange die Auswahlentscheidung über die Besetzung der fraglichen Stelle aussteht und die Antragstellerin noch ausgewählt werden kann, ist ein Anordnungsgrund für eine Freihaltung der Stelle zu verneinen. OVG NRW, Beschluss vom 3. April 2009 – 6 B 266/09 -, www.nrwe.de. Ist mithin dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung bereits mangels Anordnungsgrundes der Erfolg insgesamt zu versagen, kann letztlich dahinstehen, ob die Antragstellerin einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht hat. Allerdings spricht viel dafür, dass sie keinen Anspruch auf die begehrte Fortführung des im Jahre 2009 eingeleiteten Stellenbesetzungsverfahrens hat, weil dessen Abbruch rechtlich nicht zu beanstanden sein dürfte. Der Abbruch eines Auswahlverfahrens berührt regelmäßig nicht subjektive Rechte des Bewerbers. Die Schaffung und Besetzung von Planstellen des öffentlichen Dienstes dient grundsätzlich allein dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Erfüllung der öffentlichen Aufgaben. Erst wenn eine vom Haushaltsgesetzgeber geschaffene Planstelle im Wege der Beförderung nach vorangegangener Ausschreibung tatsächlich besetzt werden soll, hat der Dienstherr nach § 15 Abs. 3 LBG NRW (n.F.) i. V. m. § 9 Abs. 1 BeamtStG die Auswahl des Beamten nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vorzunehmen. Auch diese beamtenrechtlichen Vorschriften dienen zwar vornehmlich dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Besetzung der Beamtenstellen des öffentlichen Dienstes. Daneben berücksichtigen sie aber auch das berechtigte Interesse des Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen und begründen einen Anspruch auf rechtsfehlerfreie Anwendung dieser Vorschriften. Dieser Anspruch besteht aber nur, wenn eine Ernennung vorgenommen wird. Die Durchführung einer Stellenausschreibung zwingt den Dienstherrn aber noch nicht, den Dienstposten mit einem der Auswahlbewerber zu besetzen; denn die Ausschreibung ist lediglich ein Hilfsmittel zur Gewinnung geeigneter Bewerber. Der Dienstherr ist demnach rechtlich nicht gehindert, ein eingeleitetes Bewerbungs- und Auswahlverfahren aus sachlichen Gründen jederzeit zu beenden und von einer ursprünglich geplanten Beförderung abzusehen. Als eine aus dem Organisationsrecht des Dienstherrn erwachsende verwaltungspolitische Entscheidung berührt der Abbruch des Auswahlverfahrens grundsätzlich nicht die Rechtsstellung von Bewerbern. Das dem Dienstherrn dabei zustehende weite organisations- und verwaltungspolitische Ermessen, das sich wesentlich von dem Auswahlermessen bei einer Stellenbesetzung unterscheidet, ist nur von dem Erfordernis sachlicher Gründe für die Abbruchentscheidung begrenzt. Ständige Rechtsprechung, vgl. BVerwG, Urteil vom 25. April 1996 – 2 C 21.95 -, BVerwGE 101,112, und vom 22. Juli 1999 – 2 C 14.98, ZBR 2000, 40; OVG NRW, Beschluss vom 15. Mai 2006 6 A 604/05 , juris. Bei Anlegung dieser Maßstäbe greifen die Angriffe der Antragstellerin gegen den Abbruch des ursprünglichen Stellenbesetzungsverfahrens wohl nicht durch. Denn ein sachlicher Grund für den Abbruch eines Stellenbesetzungsverfahrens dürfte nicht nur dann anzunehmen sein, wenn ein Gericht die von dem Dienstherrn in dem abgebrochenen Verfahren getroffene Auswahlentscheidung - mit bedenkenswerten Erwägungen – beanstandet hat, vgl. OVG NRW, Beschluss vom 15. Mai 2006 – 6 A 604/05 -, juris; Sächsisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 14. Mai 2004 – 3 BS 265/03 -, DÖD 2005, 116, wenn eine (im laufenden Verfahrens unzulässige) Veränderung des Anforderungsprofils der Stelle erfolgen soll, vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Juli 1999 – 2 C 14.98 -, a.a.O.; OVG NRW, Beschluss vom 15. Januar 2003 – 1 B 2230/02 –, DÖD 2004, 205, oder wenn dem Dienstherrn Bedenken gegen die uneingeschränkte Eignung der Bewerber für das zu vergebende Amt kommen, vgl. BVerwG, Urteile vom 25. April 1996 – 2 C 21.95 – und vom 22. Juli 1999 – 2 C 14.98 -, jeweils a.a.O., sondern auch dann, wenn dieser sich bei lediglich einem (verbliebenen) Bewerber im Interesse der bestmöglichen Besetzung der Beförderungsstelle entschließt, diese Stelle etwa mit einem geänderten (niedrigeren) Anforderungsprofil erneut auszuschreiben, um einen breiteren Interessentenkreis anzusprechen. Ein solcher Fall ist hier gegeben. Der Antragsgegner hat in seinem Schreiben an die Antragstellerin vom 12. Dezember 2009 als Grund für den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens und die Neuausschreibung der streitigen Funktionsstelle angeführt, dass (nach Rücknahme einer weiteren Bewerbung) lediglich eine zulässige Bewerbung vorliege, und zwar die der Antragstellerin, und er es unter dem Gesichtspunkt der Bestenauslese und des Leistungsprinzips für geboten halte, den potenziellen Bewerberkreis zu erweitern. Er hatte im Antragsverfahren allerdings zunächst ergänzend ausgeführt, dass die Absicht, einen breiteren Interessentenkreis anzusprechen, insbesondere dann einen sachlichen Grund für den Abbruch des Auswahlverfahrens darstelle, wenn der Dienstherr Bedenken gegen die Eignung des einzigen Bewerbers für den konkreten Dienstposten habe, diesen insbesondere nicht für uneingeschränkt geeignet halte; soweit die Bedenken gegen die Eignung des Bewerbers auf die Person der Antragstellerin bezogen gewesen sein sollten, erschiene das nicht plausibel. Denn eine aktuelle dienstliche Beurteilung der Antragstellerin, die über deren Eignung, Befähigung und fachliche Leistung Auskunft geben könnte, ist vor Abbruch des Bewerbungsverfahrens gar nicht mehr erstellt worden und die aus Anlass einer früheren Bewerbung auf eine gleichartige Stelle im Mai 2008 erfolgte dienstliche Beurteilung der Antragstellerin weist immerhin die zweitbeste Notenstufe aus. Der Antragsgegner hat aber auf entsprechende Einwendungen der Antragstellerin und Nachfragen des Gerichts nunmehr klargestellt, dass der maßgebliche Grund für den Abbruch des Auswahlverfahrens und die Entscheidung zur Neuausschreibung der Stelle nicht in einer mangelnden Eignung der Antragstellerin zu sehen sei, sondern auf der bei der Besetzung von A 15-Stellen im Gesamtschulbereich gängigen Praxis beruhe, bei Vorliegen lediglich einer Bewerbung nach einem entsprechenden Votum des schulfachlichen Dezernenten und für den Fall, dass eine besondere Dringlichkeit der Stellenbesetzung nicht gegeben sei, diese Führungsfunktion im Interesse der bestmöglichen Stellenbesetzung ein weiteres Mal auszuschreiben. Es ist auch nicht ersichtlich, dass der Antragsgegner sich bei seiner Aufhebungsentscheidung im übrigen von sachwidrigen Erwägungen hat leiten lassen. Insbesondere war diese Entscheidung nicht darauf gerichtet, gerade die Antragstellerin (aus sachwidrigen Erwägungen) aus dem weiteren Stellenbesetzungsverfahren gezielt auszuschließen. Vgl. hierzu Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Urteil vom 23. Mai 1995 – 4 S 1933/93 -, DVBl 1995, 1253; OVG NRW, Beschluss vom 15 Mai 2006 – 6 A 604/05 -, juris. Denn eine erneute Bewerbung ist der Antragstellerin nicht verwehrt, und ausweislich des Akteninhalts ist auch nicht beabsichtigt, das Anforderungsprofil in der Weise zu ändern, dass der Antragstellerin nunmehr eine erfolgreiche Bewerbung erschwert würde. Vgl. hierzu OVG NRW, Beschluss vom 15. Mai 2006 – 6 A 604/05 -, juris. Ausweislich eines Aktenvermerks vom 10. Dezember 2009 ist vielmehr beabsichtigt, durch einen Verzicht auf die Voraussetzungen des § 10 LVO NRW den Bewerberkreis zu erweitern. Die Antragstellerin hat aber keinen (schutzwürdigen) Anspruch darauf, dass die Erfolgsaussichten ihrer Bewerbung nicht durch das Hinzutreten weiterer qualifizierter Bewerber geschmälert werden. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf den §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG. Der Auffangwert und nicht der sich aus § 52 Abs. 5 Satz 2 GKG ergebende Wert ist in Ansatz gebracht worden, weil mit dem vorliegenden Antrag eine Entscheidung noch nicht über die Beförderung, sondern lediglich (auf der Vorstufe) die Überwindung des mit der Abbruchentscheidung geschaffenen Hindernisses für die Fortführung des Stellenbesetzungsverfahrens angestrebt wird. Eine den grundsätzlich vorläufigen Charakter des Eilverfahrens berücksichtigende Verminderung des Streitwerts auf die Hälfte ist nicht geboten, da der Rechtschutzantrag auf die Vorwegnahme der Hauptsache im vorstehenden Sinne gerichtet ist. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 23. Juni 2008 – 6 B 560/08 -, juris.