13 L 2274/12

1 Der Antrag wird abgelehnt. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens, mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen. 2 Der Streitwert wird auf 8.746,47 Euro festgesetzt. Gründe: Der am 28. November 2012 bei Gericht eingegangene sinngemäße Antrag, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, die im Justizministerialblatt Nr. 11 vom 1. Juni 2012 ausgeschriebenen Stellen für mehrere Justizvollzugshauptsekretäre/Justizvollzugshauptsekretärinnen bei der Justizvollzugsanstalt X nicht zu besetzen, bis über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu entschieden worden ist, der mit Schriftsatz vom 11. Januar 2013 dahingehend konkretisiert worden ist, dass er sich nicht gegen die ebenfalls zur Beförderung ausgewählten Justizvollzugsobersekretäre I und C richten soll, sondern nur gegen die Beigeladenen zu 1. bis 6., hat keinen Erfolg. Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers nur getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung (ZPO) das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen. Für das von der Antragstellerin verfolgte Begehren besteht ein Anordnungsgrund. Der Antragsgegner hat nämlich die Absicht, die streitgegenständlichen Stellen sobald wie möglich mit den Beigeladenen zu besetzen. Durch deren Ernennung und Einweisung in die freien Planstellen würde das von der Antragstellerin geltend gemachte Recht auf eine dieser Stellen endgültig vereitelt. Die Antragstellerin hat jedoch keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Ein Bewerber um eine Beamtenstelle hat zwar keinen Anspruch auf Übertragung dieser Stelle. Er hat aber ein Recht darauf, dass der Dienstherr bzw. der für diesen handelnde Dienstvorgesetzte eine rechtsfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe der Stelle trifft. Dieser Bewerbungsverfahrensanspruch ist vor allem darauf gerichtet, dass die Auswahl nach dem durch Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz (GG) verfassungsrechtlich verbürgten und in § 9 Beamtenstatusgesetz (BeamtStG) und § 20 Abs. 6 Satz 1 Beamtengesetz für das Land Nordrhein‑Westfalen (Landesbeamtengesetz ‑ LBG) einfachgesetzlich konkretisierten Grundsatz der Bestenauslese ‑ materiell-rechtlich richtig ‑ vorgenommen wird, die Entscheidung sich mithin nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung richtet. Die Ausrichtung der Auswahlentscheidung an diesen Grundsätzen schließt es ein, dass sie auch verfahrensrechtlich richtig ergeht, also (in aller Regel) maßgeblich an Regel- oder Bedarfsbeurteilungen anknüpft, ggf. in Wahrnehmung des insoweit bestehenden Organisationsermessens aufgestellte Qualifikationsmerkmale (Anforderungsprofile) berücksichtigt und nachvollziehbar in Beachtung des Grundsatzes der Bestenauslese getroffen wird. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 14. Mai 2002 ‑ 1 B 40/02 ‑, NWVBl. 2003, 14 (15), vom 23. Juni 2004 - 1 B 455/04 ‑, NWVBl. 2004, 463 f., und vom 16. Dezember 2004 - 1 B 1576/04 ‑, IÖD 2005, 230, jeweils m.w.N. Der Anspruch auf Beachtung dieser Maßstäbe ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig. Hiernach ist ein Anordnungsanspruch dann zu bejahen, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass sich die Vergabe der Stelle an den Mitbewerber mit überwiegender Wahrscheinlichkeit als zu seinen Lasten rechtsfehlerhaft erweist, weil sein Bewerbungsverfahrensanspruch keine hinreichende Beachtung gefunden hat. Zugleich müssen die Aussichten des Betroffenen, in einem neuen rechtmäßigen Auswahlverfahren ausgewählt zu werden, zumindest offen sein, seine Auswahl also möglich erscheinen. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 20. Oktober 2005 ‑ 1 B 1388/05 ‑, m.w.N., und vom 5. Mai 2006 - 1 B 41/06 -, m.w.N., jeweils NRWE und juris. Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall nicht erfüllt. Nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand ist es nicht überwiegend wahrscheinlich, dass die vom Antragsgegner zu Gunsten der Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten der Antragstellerin rechtsfehlerhaft zustande gekommen ist. Die Entscheidung ist formell nicht zu beanstanden. Insbesondere hat der Personalrat dem Besetzungsvorschlag zu Gunsten der Beigeladenen am 7. bzw. 8. November 2012 zugestimmt. Auch die Gleichstellungsbeauftragte und die Vertrauensperson für schwerbehinderte Menschen sind jeweils mit Verfügungen vom 5. und 8. November 2012 beteiligt worden und haben keine Bedenken geltend gemacht. Soweit die Antragstellerin geltend macht, die Mitteilung des Leiters der Justizvollzugsanstalt X vom 7. November 2012 über die Absicht, die ausgeschriebenen Stellen Mitbewerbern zu übertragen (sog. Negativmitteilung), entspreche nicht den formalen Kriterien, da sie an einem Begründungsdefizit leide, folgt das Gericht dem nicht. Zum einen lässt sich aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, nach der sich aus der Verfahrensabhängigkeit des nach Art. 33 Abs. 2 GG gegebenen Anspruchs eines Beförderungsbewerbers auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung auch Vorwirkungen auf das Verwaltungsverfahren ergeben, nicht ableiten, dass schon die sogenannte Negativmitteilung die wesentlichen Auswahlerwägungen oder Ausführungen zur Wahrung verfahrensrechtlicher Erfordernisse enthalten muss. Vgl. Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 -, juris, Rdn. 17 ff., 21; ebenso Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 16. Februar 2010- 1 B 1483/09 -, juris, 1. Leitsatz und Rdn. 7 ff. Selbst wenn man aber im Hinblick darauf, dass es sich bei der Mitteilung über den Ausgang des Auswahlverfahrens um einen Verwaltungsakt handelt, von einem Begründungserfordernis aus § 39 Verwaltungsverfahrensgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVfG NRW) ausginge, wäre ein etwaiger Verstoß des Antragsgegners hiergegen in Bezug auf die Negativmitteilung vom 7. November 2012 im vorliegenden Fall jedenfalls gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 VwVfG NRW geheilt. Nach § 45 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG NRW ist eine Verletzung von Verfahrens- oder Formvorschriften, die – wie hier – den Verwaltungsakt nicht nach § 44 VwVfG NRW nichtig macht, unbeachtlich, wenn die erforderliche Begründung nachträglich gegeben wird; Handlungen nach § 45 Abs. 1 VwVfG NRW können gemäß § 45 Abs. 2 VwVfG NRW bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nachgeholt werden. Eine solche Nachholung der Begründung hat im vorliegenden Verfahren inzwischen stattgefunden, denn der Antragsgegner hat in seinem Schriftsatz vom 11. Dezember 2012 dargelegt, dass die ausgeschriebenen Stellen mit Bewerbern / Bewerberinnen besetzt werden sollten, die besser beurteilt worden seien als die Antragstellerin und auch eine günstigere Eignungsaussage erhalten hätten. Aus dem mit Schriftsatz vom 19. Dezember 2012 vorgelegten Bewerberverzeichnis und dem Besetzungsvermerk ergeben sich u.a. die Namen der zur Beförderung ausgewählten Mitbewerber und ihre Beurteilungsergebnisse. Die Schriftsätze vom 11. und 19. Dezember 2012 sind der Antragstellerin über das Gericht zugeleitet und damit bekannt gegeben worden. Gegen die materielle Rechtmäßigkeit der Beförderungsentscheidung bestehen ebenfalls keine durchgreifenden Bedenken. Es ist in erster Linie Sache der aktuellen dienstlichen Beurteilungen der Bewerber, über die Auswahlkriterien des § 9 BeamtStG verlässlich Auskunft zu geben. Eine solche liegt hier sowohl für die Antragstellerin (Personal- und Befähigungsnachweisung vom 10. Oktober 2012) als auch für die Beigeladenen zu 1. und 2. (Personal- und Befähigungsnachweisungen jeweils vom 23. August 2012), für die Beigeladene zu 3. (Personal- und Befähigungsnachweisung vom 3. September 2012), für die Beigeladenen zu 5. und 6. (Personal- und Befähigungsnachweisungen jeweils vom 4. September 2012) und für den Beigeladenen zu 4. (Personal- und Befähigungsnachweisungen vom 17. September 2012) vor. In diesen dienstlichen Beurteilungen sind die Beigeladenen zu 1. bis 6. jeweils mit „vollbefriedigend“, die Antragstellerin hingegen mit „vollbefriedigend (untere Grenze)“ beurteilt worden. In Bezug auf das angestrebte Beförderungsamt ist der Beigeladene zu 4. als „geeignet (obere Grenze)“, die übrigen Beigeladenen als „geeignet“, die Antragstellerin hingegen als „geeignet (untere Grenze)“ eingestuft worden. Dass der Antragsgegner ausweislich der Auswahlvermerke vom 5. November 2012 und vom 8. November 2012 im Hinblick auf diese Notendifferenzen die Beigeladenen und nicht die Antragstellerin zur Beförderung ausgewählt hat, entspricht den Vorgaben des § 9 BeamtStG. Die von der Antragstellerin gegen die Rechtmäßigkeit ihrer Beurteilung vom 10. Oktober 2012 geltend gemachten Einwände greifen nicht durch, so dass die Auswahlentscheidung nicht etwa deshalb zu beanstanden ist, weil ihr eine rechtsfehlerhafte dienstliche Beurteilung der Antragstellerin zu Grunde gelegt worden wäre. Dienstliche Beurteilungen sind von den Verwaltungsgerichten nur beschränkt nachprüfbar. Die Entscheidung darüber, ob und in welchem Grade ein Beamter den – grundsätzlich vom Dienstherrn zu bestimmenden – sachlichen und persönlichen Anforderungen seines Amtes und seiner Laufbahn entspricht, ist ein von der Rechtsordnung dem Dienstherrn vorbehaltener Akt wertender Erkenntnis. Die verwaltungsgerichtliche Nachprüfung hat sich deshalb darauf zu beschränken, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat, ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat. Soweit der Dienstherr Richtlinien für die Abgabe dienstlicher Beurteilungen erlassen hat, ist vom Gericht auch zu prüfen, ob die Richtlinien eingehalten sind und ob sie mit den gesetzlichen Regelungen in Einklang stehen. So etwa Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 19. Dezember 2002 - 2 C 31.01 -, ZBR 2003, 359; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteile vom 8. November 2005- 6 A 1474/04 -, NRWE und juris, und vom 24. Januar 2011 - 1 A 1810/08 -, juris, Rdn. 30 f. m.w.N. Hiervon ausgehend erweist sich die Personal- und Befähigungsnachweisung der Antragstellerin vom 10. Oktober 2012 nicht als rechtsfehlerhaft. Sie ist insbesondere nicht deshalb rechtsfehlerhaft, weil der Leiter der Justizvollzugsanstalt X die Leistungen der Antragstellerin mit der Note „vollbefriedigend (untere Grenze)“ bewertet hat, während die Antragstellerin aus Anlass ihrer Versetzung zuvor am 2. August 2011 durch den Leiter der Justizvollzugsanstalt Hagen beurteilt und ihre Leistungen mit „vollbefriedigend (obere Grenze)“ bewertet worden sind. Die Antragstellerin ist zum 15. August 2011 an die Justizvollzugsanstalt X versetzt worden. Deren Leiter hat zu der jetzigen Gesamtnote „vollbefriedigend (untere Grenze)“ erläuternd ausgeführt, vor dem Hintergrund, dass im Rahmen der Inbetriebnahme (zum 1. Juni 2011) Bedienstete aus über 25 Anstalten des Landes an die Justizvollzugsanstalt X versetzt worden seien, seien dort die Unterschiede in der Beurteilungspraxis der verschiedenen Anstalten besonders deutlich hervorgetreten. Die im Vergleich zur Vorbeurteilung herabgestufte Note der Antragstellerin sei daher nicht auf ein Nachlassen der erbrachten Leistungen bzw. einer Einschränkung der Befähigung zurückzuführen, sondern ausschließlich darauf, dass im Rahmen des ersten Beurteilungsaufkommens ein einheitlicher und strenger Maßstab zugrunde gelegt worden sei. Der Leiter der Justizvollzugsanstalt X ist mithin von gleichbleibenden Leistungen und einer gleichbleibenden Befähigung der Antragstellerin ausgegangen, was von ihr auch nicht angegriffen wird. Die Antragstellerin wendet sich vielmehr gegen den zugrunde gelegten Beurteilungsmaßstab. Damit dringt sie aber nicht durch. Sie berücksichtigt insoweit nicht, dass sie sich nach ihrer Versetzung an die Justizvollzugsanstalt X in einer anderen Vergleichsgruppe befindet und von einem anderen Beurteiler beurteilt worden ist. Schon hieraus ergibt sich – ungeachtet der Vollstreckungszuständigkeit der Justizvollzugsanstalt -, dass ein anderer Beurteilungsmaßstab als zuvor angelegt worden ist. Soweit die Antragstellerin hiergegen einwendet, die Absenkung ihrer Note im Vergleich zur Vorbeurteilung könne bereits deshalb nicht allein auf einen veränderten, strengeren Maßstab zurückzuführen sein, weil sie Kenntnis von mehreren Kolleginnen und Kollegen habe, die in der Vorbeurteilung schlechter beurteilt seien und nunmehr über eine bessere Beurteilung verfügten als sie, vermag dieses Argument ebenfalls nicht zu überzeugen. Es erscheint vielmehr ohne weiteres nachvollziehbar, dass es angesichts der Unterschiede in der Beurteilungspraxis der verschiedenen Justizvollzugsanstalten nunmehr bei Anwendung eines einheitlichen und strengen Beurteilungsmaßstabes im Ergebnis sowohl zu Herabstufungen im Vergleich zur Vorbeurteilung gekommen ist, als auch zu Anhebungen der Gesamtnote. Die Personal- und Befähigungsnachweisung der Antragstellerin vom 10. Oktober 2012 ist auch nicht etwa deshalb rechtlich zu beanstanden, weil der Leiter der Justizvollzugsanstalt X darin zum Ausdruck gebracht hat, der allgemeine Gesundheitszustand der Antragstellerin gebe Anlass zur Besorgnis. Im Beurteilungszeitraum sei sie an fünf einzelnen Tagen ohne ärztliches Attest und einmal zusammenhängend an zwölf Tagen mit Attest krankheitsbedingt ausgefallen. Seit dem 5. April 2012 sei sie durchgängig dienstunfähig erkrankt. Damit hat der Leiter der Justizvollzugsanstalt X nicht den gesetzlichen Rahmen verkannt, in dem er sich bei der Abgabe einer dienstlichen Beurteilung frei bewegen kann. Auch Krankheiten des Beamten dürfen in eine Beurteilung aufgenommen werden, wenn und soweit sie für die Leistung und Eignung des Beamten erheblich sind. Erkrankungen des Beamten können Einfluss auf dessen Eignung für das bisher wahrgenommene Amt oder ein angestrebtes Amt haben. Zur Eignung eines Beamten gehört auch die Eignung in gesundheitlicher Hinsicht. Die Leistungsfähigkeit und die Einsetzbarkeit des Beamten können eingeschränkt sein, wenn der Beamte für Erkrankungen anfällig oder sonst aus gesundheitlichen Gründen den Anforderungen seines Amtes nicht oder nicht vollkommen gewachsen erscheint. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 25. September 1989- 12 A 1664/87 -, juris, Rdn. 14. Dabei stellt die schlichte Angabe, an wie vielen Kalendertagen der Beamte dienstunfähig erkrankt war, allerdings noch keine hinreichende Aussage zum allgemeinen Gesundheitszustand des Beamten dar. Gefordert ist vielmehr eine wertende Einschätzung, die dann in tatsächlicher Hinsicht durch die Angabe der krankheitsbedingten Fehlzeiten erläutert werden kann. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 25. September 1989- 12 A 1664/87 -, juris, Rdn. 15 und 17. Dies zu Grunde gelegt, ist der in Rede stehende Abschnitt der dienstlichen Beurteilung der Antragstellerin rechtlich nicht zu beanstanden. Wie sich aus Abschnitt III. Ziff. 3 d) der im vorliegenden Fall (noch) einschlägigen Allgemeinverfügung des Justizministeriums NRW vom 20. Januar 1972 (2000 – I B. 155.1) – JMBl. NRW S. 39, in der Fassung vom 7. Januar 2010 (2000 – Z. 155) ergibt, soll sich der Dienstvorgesetzte in der Beurteilung u.a. auch zum körperlichen Leistungsvermögen des Beamten, insbesondere zu seinem allgemeinen Gesundheitszustand und seiner Belastungsfähigkeit äußern. Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass sich krankheitsbedingte Fehlzeiten gerade im Justizvollzug besonders nachteilig auf den Dienstbetrieb auswirken und darüber hinaus Hinweise im Hinblick auf die Einsetzbarkeit und Leistungsfähigkeit des Beamten geben können. Im Einklang mit dieser Vorgabe hat der Leiter der Justizvollzugsanstalt X lediglich seine Besorgnis über den allgemeinen Gesundheitszustand der Antragstellerin zum Ausdruck gebracht und – zu Recht – darauf hingewiesen, dass eine verlässliche körperliche Belastbarkeit der Beamten im Justizvollzug und dort insbesondere im Schichtdienst für eine stabile Diensteinteilung im Hinblick auf Planungs- und Gestaltungssicherheit von besonderer Bedeutung sei. Dass der Leiter der Justizvollzugsanstalt X in Bezug auf die angegebenen krankheitsbedingten Fehlzeiten von einem unzutreffenden oder unvollständigen Sachverhalt ausgegangen ist, wird von der Antragstellerin nicht geltend gemacht. Sie hat auch nichts dafür vorgetragen, dass die für die krankheitsbedingten Fehlzeiten ursächlichen Erkrankungen dienstlich unerheblich sein könnten. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf die seit dem 5. April 2012 durchgehend bestehende Dienstunfähigkeit. Ob die krankheitsbedingten Fehlzeiten maßgeblich auf das dienstliche Verhalten eines Kollegen zurückzuführen sind, wie die Antragstellerin geltend macht, ist in diesem Zusammenhang unerheblich. Es kommt insoweit allein auf die Auswirkungen der Erkrankungen auf den Dienstbetrieb an, nicht aber auf die Ursachen. Soweit die Antragstellerin geltend macht, ihr würden die krankheitsbedingten Fehlzeiten zum Vorwurf gemacht, kann dem nicht gefolgt werden. Weder aus der Personal- und Befähigungsnachweisung vom 10. Oktober 2012 noch aus den Schriftsätzen des Antragsgegners im vorliegenden Verfahren ist auch nur ansatzweise ersichtlich, dass der Antragsgegner von einem Verschulden der Antragstellerin in Bezug auf die krankheitsbedingten Fehlzeiten ausgeht. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Da die Beigeladenen keinen Antrag gestellt und sich somit keinem Kostenrisiko ausgesetzt haben (§ 154 Abs. 3 VwGO), entspricht es der Billigkeit, dass sie etwaige eigene außergerichtliche Kosten selbst tragen (§ 162 Abs. 3 VwGO). Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und Abs. 5 Satz 2 i.V.m. Satz 1 Gerichtskostengesetz (GKG) und entspricht nach der neueren ständigen Rechtsprechung der mit Beamtenstatussachen befassten Senate des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen einem Viertel des 13-fachen Betrages des Endgrundgehalts des angestrebten Amtes (A 8). Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 19. März 2012- 6 E 1406/11 -, juris, und - 6 E 162/12 -, juris, und vom 27. März 2012 - 1 E 45/12 -, juris. Hieraus errechnet sich der Streitwert wie folgt: 2.691,22 Euro (= 2.673,04 Euro + 18,18 Euro) x 13 : 4 = 8.746,47 Euro. Dieser Wert ist nur einfach anzusetzen, auch wenn im vorliegenden Fall die Besetzung mehrerer Stellen verhindert werden soll, denn im Hinblick auf die geplante Stellenbesetzung ist ein einheitliches Verfahren geführt worden und die Vergabe der Stellen ist durch eine einheitliche – wenngleich in zwei Schritten getroffene - Auswahlentscheidung erfolgt. Vgl. zur Streitwertbemessung bei der Besetzung mehrerer Stellen: Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 20. Dezember 2012 - 6 E 947/12 -, juris, Rdn. 8 m.w.N.