10 L 698/16

Der Antrag wird abgelehnt. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme etwaiger außergerichtlicher Kosten des Beigeladenen. Der Streitwert wird auf 24.500,- Euro festgesetzt. Gründe: Der am 26. Februar 2016 beim Arbeitsgericht Duisburg gestellte und hier am 3. März 2016 – nach zwischenzeitlicher Verweisung an das Landgericht Duisburg und dortiger Weiterverweisung – eingegangene Antrag, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, die bei der eigenbetriebsähnlichen Einrichtung „J. -N. E. (J1. )“ der Antragsgegnerin, Am C. 0, 00000 E. , zu besetzende Stelle einer kaufmännischen Betriebsleiterin / eines kaufmännischen Betriebsleiters mit keiner anderen Bewerberin / keinem anderen Bewerber zu besetzen, bis über die Stellenbewerbung des Antragstellers, spätestens bis zum rechtskräftigen Abschluss des noch anzustrengenden Hauptsacheverfahrens, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist, hat keinen Erfolg. Er ist zulässig, aber unbegründet. Das Verwaltungsgericht ist für die Entscheidung kraft des Weiterverweisungsbeschlusses des Landgerichts Duisburg zuständig geworden. Dieser mag zwar rechtlich zweifelhaft sein, ist aber hinsichtlich des Rechtsweges gemäß § 17a Abs. 2 Satz 3 GVG für das Gericht, an das der Rechtsstreit verwiesen worden ist, bindend. Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht der Hauptsache eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO die tatsächlichen Voraussetzungen für das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen. Hier fehlt es an der Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs. Ein Anordnungsanspruch besteht in Fällen der Konkurrenz von Bewerbern um die Übertragung eines öffentlichen Amtes, wenn die von dem öffentlichen Arbeitgeber in dem Besetzungsverfahren getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft ist, weil dessen Bewerbungsverfahrensanspruch keine hinreichende Beachtung gefunden hat und dessen Auswahl in einem weiteren – rechtsfehlerfreien – Auswahlverfahren zumindest möglich erscheint. Vgl. nur Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 24. September 2002 – 2 BvR 857/02 –, juris Rdnr. 13 ff.; Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 21. August 2003 – 2 C 14.02 –, juris Rdnr. 16. Den aus Art. 33 Abs. 2 GG abgeleiteten Bewerbungsverfahrensanspruch kann jeder Bewerber um ein öffentliches Amt für sich beanspruchen. Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte. Öffentliche Ämter im Sinne von Art. 33 Abs. 2 GG sind nicht nur Beamtenstellen, sondern auch solche Stellen, die ein öffentlicher Arbeitgeber auf der Grundlage eines privatrechtlichen Dienst- oder Arbeitsvertrages zu besetzen beabsichtigt. Vgl. Bundesarbeitsgericht (BAG), Urteil vom 19. Mai 2015 – 9 AZR 837/13 –, juris Rdnr. 16. Gemessen daran handelt es sich bei der hier zu besetzenden Stelle eines kaufmännischen Betriebsleiters bei der „J. N. E. “ (J1. ) um ein öffentliches Amt, da sie von einem öffentlichen Arbeitgeber besetzt wird. Der J1. ist nach § 1 Abs. 1 Satz 1 seiner Betriebssatzung vom 15. Dezember 2006 eine städtische Einrichtung ohne eigene Rechtspersönlichkeit entsprechend den Vorschriften über die Eigenbetriebe. Eigenbetriebe sind nach der Legaldefinition in § 114 Abs. 1 GO NRW die gemeindlichen wirtschaftlichen Unternehmen ohne Rechtspersönlichkeit. Der aus Art. 33 Abs. 2 GG abgeleitete Bewerbungsverfahrensanspruch gewährt dem Bewerber um ein öffentliches Amt das Recht auf eine rechtsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl und auf deren Durchführung anhand der in Art. 33 Abs. 2 GG vorgegebenen Auswahlkriterien. Die darin genannten Gesichtspunkte der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung sind die maßgeblichen Kriterien für die Bewerberauswahl. Allerdings bestimmt Art. 33 Abs. 2 GG nicht, auf welchen Bezugspunkt sich diese Kriterien beziehen. Dies folgt erst aus dem Anforderungsprofil, welches als Funktionsbeschreibung der zu besetzenden Stelle objektiv die Kriterien bestimmt, die der künftige Stelleninhaber erfüllen muss. Der Bewerbungsverfahrensanspruch des Bewerbers wird durch diesen, sich aus dem Organisationsrecht des öffentlichen Arbeitgebers ergebenden Rahmen grundsätzlich begrenzt. Vgl. BAG, Urteil vom 24. Januar 2013 – 8 AZR 188/12 –, juris Rdnr. 27 ff. Aufgrund eines konstitutiven Anforderungsprofils sollen einerseits geeignete Bewerber gefunden, andererseits ungeeignete Bewerber schon im Vorfeld der eigentlichen Auswahlentscheidung, also eines näheren Vergleichs der Bewerber anhand der Kriterien der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG), aus dem Kreis der in das engere Auswahlverfahren einzubeziehenden Bewerber ausgeschlossen werden. Mit der Festlegung des Anforderungsprofils wird ein wesentlicher Teil der Auswahlentscheidung vorweggenommen. Vgl. BVerfG, Beschluss vom 26. November 2010 – 2 BvR 2435/10 –, juris Rdnr. 13; BAG, Urteil vom 24. Januar 2013 – 8 AZR 188/12 –, juris Rdnr. 27 ff.; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 1. März 2016 – 6 B 57/16 –, juris Rdnr. 5. Als konstitutiv einzustufen sind diejenigen Merkmale des Eignungs- und Befähigungsprofils der – hier mittels Ausschreibung – angesprochenen Bewerber, welche zum einen zwingend vorgegeben und zum anderen anhand objektiv überprüfbarer Kriterien eindeutig und unschwer festzustellen sind. Demgegenüber kennzeichnet ein nicht konstitutives Anforderungsprofil solche Qualifikationsmerkmale, die entweder ausdrücklich nicht zwingend vorliegen müssen (weil sie beispielsweise nur „erwünscht“ sind) oder die schon von ihrer Art her nicht allein anhand objektiv überprüfbarer Fakten – bejahend oder verneinend – festgestellt werden können. Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 12. Juli 2013 – 1 B 1/13 –, juris Rdnr. 11, m. w. N., und vom 6. August 2009 – 1 B 447/09 –, juris Rdnr. 9. Für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung ist die Sach- und Rechtslage maßgeblich, die zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung bestanden hat. Vgl. etwa BVerwG, Beschlüsse vom 27. Januar 2010 – 1 WB 52.08 –, juris Rdnr. 37; OVG NRW, Beschluss vom 17. August 2011 – 6 B 600/11 –, juris Rdnr. 2. Der für die gerichtliche Überprüfung maßgebliche Zeitpunkt ist eine Frage des materiellen Rechts. Für eine Auswahlentscheidung unter mehreren Konkurrenten gibt es insoweit keine ausdrücklichen rechtlichen Vorgaben. Der maßgebliche Zeitpunkt wird aber durch die Sachgesetzlichkeiten der zu treffenden Entscheidung determiniert. Der öffentliche Arbeitgeber hat bei der Auswahlentscheidung in Ausübung seines Verwendungsermessens und des ihm vorbehaltenen Beurteilungsspielraums einen umfassenden Vergleich der Eignung der Konkurrenten anzustellen. Er hat dazu meist umfangreiche Erkenntnisgrundlagen zusammenzutragen, zu sichten und auf dieser Grundlage zu entscheiden, welche Umstände für die zu treffende Entscheidung wesentlich sind. Dem entspricht es, dass allein die Erwägungen, die der öffentliche Arbeitgeber bei der Auswahlentscheidung angestellt hat, für die Beurteilung ihrer Rechtmäßigkeit relevant sind, so dass die aus Rechtsschutzgründen erforderliche Dokumentation der Auswahlerwägungen auch zu diesem Zeitpunkt erfolgen muss und nicht – erstmalig oder in ausgewechselter Form – im gerichtlichen Verfahren nachgeschoben werden kann. Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 22. März 2013 – 1 B 185/13 –, juris Rdnr. 7, m. w. N., und vom 12. Dezember 2011 – 6 B 1314/11 –, juris Rdnr. 12; VG Düsseldorf, Beschluss vom 10. Februar 2016 – 2 L 2769/15 –, juris Rdnr. 2 Umgekehrt muss der Bewerber bis zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung von sich aus die Tatsachen darlegen, die seine Eignung, Befähigung und fachliche Leistung bzw. die Anforderungen, die sich aus dem Anforderungsprofil ergeben, belegen. Denn der öffentliche Arbeitgeber kann nur solche Umstände bei seiner Bewerberauswahl in seine Auswahlerwägungen einbeziehen, die ihm zu diesem Zeitpunkt bekannt waren bzw. bekannt sein konnten. Nach diesen Grundsätzen ist der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers nicht verletzt. Die Antragsgegnerin hat in ihrer Stellenausschreibung in zulässiger Weise ein konstitutives Anforderungsprofil aufgestellt, das der Antragsteller nach den der Antragsgegnerin im maßgeblichen Zeitpunkt der Auswahlentscheidung bekannten Umständen nicht erfüllt hat. Aufgrund dessen durfte der Antragsteller bereits im Vorfeld der eigentlichen Auswahlerwägungen, also ohne einen näheren Vergleich des Antragstellers mit anderen Bewerbern anhand der Kriterien der Bestenauslese, aus dem Auswahlverfahren ausgeschlossen werden. Die Antragsgegnerin hat in ihrer Stellenausschreibung vom 28. November 2015 für die streitgegenständliche Stelle eines kaufmännischen Betriebsleiters zumindest teilweise ein konstitutives Anforderungsprofil aufgestellt, als sie darin formulierte: „Sie verfügen über eine umfangreiche Berufserfahrung in leitender Position im Bereich der Immobilienwirtschaft.“ Es kann vorliegend offen bleiben, ob dieses Qualifikationsmerkmal auch insoweit konstitutiv ist, als eine „umfangreiche“ Berufserfahrung „in leitender Position“ gefordert wird. Diesbezüglich braucht nicht entschieden zu werden, ob der Umfang der Berufserfahrung und die Bestimmung einer ausreichenden leitenden Position einen Wertungsspielraum eröffnen, über die der für die Einstellung Zuständige zunächst eine nähere Einschätzung treffen muss. Jedenfalls lässt sich eindeutig und unschwer objektiv nachprüfen, ob der Bewerber überhaupt Berufserfahrung im Bereich der Immobilienwirtschaft hat. Diese Voraussetzung ist aufgrund der Wortwahl („Sie verfügen“ anstatt z. B. „Sie sollten verfügen“ oder „wäre wünschenswert“) zudem zwingend vorgegeben. Zumindest hinsichtlich dieser negativen Ausgrenzung ist das Anforderungsprofil konstitutiv. Vgl. zu solchen „abdrängenden“ Anforderungsprofilen: OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 15. Oktober 2002 – 10 B 11229/02 –, juris Rdnr. 20. Da das Anforderungsprofil die komplexen Anforderungen der zu vergebenden Stelle des kaufmännischen Betriebsleiters des J1. sachlich nachvollziehbar an eine einschlägige Berufserfahrung knüpft, ist seine Aufstellung auch rechtlich nicht zu beanstanden. Der Antragsteller hat im maßgeblichen Zeitpunkt der Auswahlentscheidung nicht nachgewiesen, dass er diese konstitutive Anforderung erfüllt. Die Vorauswahl der Bewerber anhand des Anforderungsprofils hat der Leiter des Personalamtes der Antragsgegnerin mit einem Vertreter des Personalberatungsunternehmens „C1. E1. GmbH & Co. KG“ am 5. Januar 2016 vorgenommen. Jedenfalls bis zu diesem Zeitpunkt hat der Antragsteller – wie er selbst einräumt – nicht dargelegt, dass er über die geforderte Berufserfahrung im Bereich der Immobilienwirtschaft verfüge. Ausweislich der mit seiner Bewerbung vorgelegten Unterlagen ist der Antragsteller Berufssoldat. Weder seinem Bewerbungsanschreiben noch dem beigefügten umfangreichen tabellarischen Lebenslauf und den weiteren Anlagen lässt sich entnehmen, dass er im Bereich der Immobilienwirtschaft tätig gewesen wäre. Insbesondere geht auch nicht aus seinen dienstlichen Beurteilungen vom 14. Januar 2005 und 26. September 2008, in denen die von ihm im Beurteilungszeitraum ausgeführten Aufgaben und Tätigkeiten beschrieben werden, ansatzweise hervor, dass er von 2003 bis 2007 – wie er im gerichtlichen Verfahren behauptet – bei seiner Tätigkeit in der Bundeswehrkaserne in D. mit dem Liegenschaftsmanagement betraut gewesen war. Er war vielmehr als Luftbildauswertefeldwebel bzw. später als Drohneneinsatzfeldwebel eingesetzt; auch die aufgeführten Nebenfunktionen betreffen nicht die Immobilienwirtschaft. Sogar der Antragsteller selbst geht in seinem Bewerbungsanschreiben davon aus, dass „[s]ein Werdegang auf den ersten Blick die Qualifizierung für diese Stelle nicht erkennen zu lassen scheint“. Seine aus seiner Sicht gegebene Qualifizierung für die streitgegenständliche Stelle versucht er mit seiner Bewerbung dann dadurch zu belegen, dass er sich von dem in der Stellenausschreibung aufgeführten Anforderungsprofil löst und es seinem Werdegang anpasst. Soweit der Antragsteller im gerichtlichen Verfahren unter eidesstattlicher Versicherung vom 2. März 2016 erstmals behauptet, dass er sich die mit dem Anforderungsprofil geforderte Berufserfahrung im Bereich der Immobilienwirtschaft bei seiner Tätigkeit in der Bundeswehrkaserne in D. in der Zeit von 2003 bis 2007 angeeignet habe, ist dieses Vorbringen – ungeachtet dessen, ob es überhaupt ausreichend glaubhaft gemacht wurde – unerheblich. Denn es lag zum maßgeblichen Zeitpunkt der Auswahlentscheidung nicht vor. Eine andere rechtliche Bewertung kann der Antragsteller auch nicht aus dem von ihm zitierten Beschluss des 1. Senates des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 13. Mai 2004 (1 C1. 300/04) herleiten. Soweit der 1. Senat darin die Auffassung vertreten hat, dass der Dienstherr noch während des laufenden gerichtlichen Verfahrens die tatsächlichen Auswahl- und Entscheidungsgrundlagen nicht nur weiter plausibilisieren, sondern sie ggf. auch – beispielsweise durch nachträgliche Erstellung und Vorlage von Beurteilungen bzw. Leistungsnachweisen oder sonstige Anreicherung der Auswahlerwägungen – ergänzen und vervollständigen könne, kann der Antragsteller diese Erwägungen nicht für sich fruchtbar machen. Denn ungeachtet der strukturellen Unterschiede zwischen dem vorliegenden Fall und demjenigen, welcher der Senatsentscheidung zugrundelag, handelt es sich jedenfalls bei dem Vorbringen des Antragstellers nicht lediglich um eine Ergänzung seiner Bewerbungsunterlagen, sondern um einen vollständig neuen Sachverhalt, der in seiner Bewerbung nicht ansatzweise angelegt war. Vor diesem Hintergrund konnte die Antragsgegnerin bei ihrer Auswahlentscheidung, allein deren Rechtmäßigkeit mit Blick auf den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers hier überprüft wird, nur davon ausgehen, dass der Antragsteller die erforderliche Berufserfahrung im Bereich der Immobilienwirtschaft vermissen lässt. Schließlich hat über die Ablehnung der Bewerbung des Antragstellers auch das zuständige Organ entschieden. Nach § 2 Satz 1 der Betriebssatzung des J1. entscheidet der Rat der Stadt in allen Angelegenheiten des J1. , die ihm durch die Gemeindeordnung des Landes Nordrhein-Westfalen, die Eigenbetriebsverordnung oder die Hauptsatzung vorbehalten sind, insbesondere über (b) die Bestellung und Abberufung der Betriebsleitung. Der Rat der Antragsgegnerin hat in seiner öffentlichen Sitzung am 23. November 2015 mehrheitlich der externen Ausschreibung – so wie sie anschließend in den Tageszeitungen X. und S. Q. veröffentlicht wurde – zur Besetzung der Stelle der kaufmännischen Betriebsleiterin/des kaufmännischen Betriebsleiters für das J1. zugestimmt. Damit hat der Rat gleichsam über das in dem Ausschreibungstext enthaltene, oben genannte Anforderungsprofil mitentschieden und diesem zugestimmt. Weil mit der Festlegung eines konstitutiven Anforderungsprofils – wie ausgeführt – eine teilweiseVorwegnahme der Auswahlentscheidung verbunden ist, hat der Rat mithin bereits dadurch entschieden, dass all diejenigen Bewerber, die das Anforderungsprofil in dem oben dargelegten Sinne nicht erfüllen – also keinerlei Berufserfahrung im Bereich der Immobilienwirtschaft vorweisen können – nicht zum weiteren Auswahlverfahren zugelassen werden. Dass diese vorweggenommene Auswahlentscheidung letztlich von der Verwaltung der Antragsgegnerin unter Beratung des privaten Personalvermittlers „C1. E1. GmbH & Co. KG“ umgesetzt wurde, ist unschädlich. Jedenfalls im Falle eines konstitutiven Anforderungsprofils ändert dies nichts daran, dass die eigentliche Entscheidung bereits durch den Rat getroffen wurde. Ob ein Bewerber – wie der Antragsteller – dann das Anforderungsprofil erfüllte oder nicht, war nur noch anhand der Auswertung der Bewerbungsunterlagen ohne Rückgriff auf einen Wertungsspielraum objektiv festzustellen. Die Regelung des § 2 der Betriebssatzung des J1. schließt nicht aus, dass der Rat für die Vorbereitung bzw. Umsetzung seiner Entscheidung die Verwaltung auch unter Einschaltung eines privaten Personalvermittlers beauftragt. Dieses Vorgehen bei der Vorbereitung einer Stellenbesetzung kann sogar aus personalwirtschaftlichen Gründen im Sinne einer Bestenauslese durchaus erwünscht sein, da sie der im Interesse der Gemeinde liegenden zeitnahen Wiederbesetzung der Stelle mit einem möglichst gut geeigneten Bewerber dient. Vgl. OVG NRW, Urteil vom 5. Februar 2002 – 15 A 2604/99 –, juris Rdnr. 42; VG Düsseldorf, Beschluss vom 15. Juni 2011 – 1 L 748/11 –, juris Rdnr. 12. Im Übrigen hätte sich an der Feststellung, dass der Antragsteller nicht in das weitere Auswahlverfahren aufzunehmen ist, weil er das konstitutive Anforderungsprofil nicht erfüllt hat, auch dann nichts ändern können, wenn der Rat sie getroffen hätte. Denn auch dieser hätte auf Grundlage der Bewerbungsunterlagen des Antragstellers nur zu dem Schluss kommen können, dass der Antragsteller keine Berufserfahrung im Bereich der Immobilienwirtschaft vorweisen kann. Vor diesem Hintergrund ist ebenfalls unerheblich, ob der Beigeladene die konstitutiven Anforderungen der Stellenausschreibung an die Berufserfahrung im Bereich der Immobilienwirtschaft erfüllte. Denn selbst wenn es ihm daran mangeln sollte und er somit nach den von der Antragsgegnerin aufgestellten Anforderungen zu Unrecht für die zu vergebene Stelle ausgewählt worden sein sollte, könnte das dem Antrag des Antragstellers nicht zum Erfolg verhelfen. Denn es änderte nichts daran, dass er selbst zu Recht vom weiteren Auswahlverfahren ausgeschlossen wurde. Insofern unterscheidet sich der vorliegende Sachverhalt von demjenigen, der dem vom Antragsteller zitierten Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 25. November 2011 (2 BvR 2305/11) zugrundelag, da die dortige Beschwerdeführerin – im Gegensatz zum Antragsteller – die dortigen Anforderungen an die Bewerber erfüllte. Da der allein streitgegenständliche Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers nach all dem nicht verletzt ist, ist es im Hinblick auf den Schutz seiner subjektiv-öffentlichen Rechte nicht entscheidungserheblich, ob das weitere Auswahlverfahren unter Beachtung der vom Antragsteller dagegen vorgebrachten Rügen rechtsfehlerfrei abgelaufen ist. Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, weil dieser keinen Antrag gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 i. V. m. § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2, Abs. 1 GKG analog (im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes ein Viertel des Jahresgehaltes für die streitgegenständliche Stelle in Höhe von 98.000,- Euro, vgl. Bl. 61 der Gerichtsakte).