9 L 2542/13.F

Leitsatz: Auswahlentscheidungen zur Besetzung eines höherwertigen Dienstpostens als Vorbereitung einer späteren Beförderung müssen sich entsprechend der Rechtsprechung des BVerfG, BAG und des 5. Senats des BVerwG vorrangig am Anforderungsprofil des zu besetzenden Dienstpostens ausrichten (gegen BVerwG B. v. 20.6.2013 2 VR 1.13 juris). Das gilt auch im Bereich von Dienstposten der Deutschen Bahn AG. Der Antrag wird abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 2) hat der Antragsteller zu tragen. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 16.016,86 € festgesetzt. Im Einverständnis mit den Beteiligten ergeht die Entscheidung allein durch den Vorsitzenden (§ 87a Abs. 2 VwGO). Das Begehren des Antragstellers, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, den Beigeladenen zu 1) auf dem Dienstposten „Leiter Internationales Preismanagement P.TMV 23“ bei der Beigeladenen zu 2) in ein Amt der Besoldungsgruppe A 16 zu befördern, ist statthaft und auch sonst zulässig, bleibt jedoch in der Sache ohne Erfolg, da der Antragsteller durch die zu seinen Lasten ergangene Auswahlentscheidung nicht in seinen Rechten verletzt worden ist. Der nach § 123 Abs. 5 VwGO vorrangig zu gewährende Rechtsschutz entsprechend den §§ 80, 80a VwGO kommt für den Antragsteller nicht in Betracht. Zwar ist die Kammer bisher in ständiger Rechtsprechung, unter anderem in dem die Beteiligten betreffenden Beschluss vom 26.11.2012 (9 L 2045/12.F), davon ausgegangen, dass gegenüber Auswahlentscheidungen und deren Vollzug durch eine Beförderung bzw. die sie vorbereitende Übertragung des entsprechenden höherwertigen Dienstpostens zur Bewährung Rechtsschutz nach Maßgabe des § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO zu gewähren ist. Mit mehreren Beschlüssen vom 17.01.2013 (Az.: 1 B 2038/12, 1 B 2039/12, 1 B 2040/12, 1 B 2041/12). hat der HessVGH demgegenüber und ohne nähere Auseinandersetzung mit den Argumenten der Kammer die auf Feststellung der aufschiebenden Wirkung eines Widerspruchs gegen die zuvor getroffene Auswahlentscheidung gerichteten Entscheidungen der Kammer aufgehoben und die Verfahren zur erneuten Sachentscheidung an die Kammer zurückverwiesen. Zur Vermeidung zeitlicher Verzögerungen nimmt die Kammer daher von ihrer bisherigen Rechtsprechung Abstand. Gemäß § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO ergeht eine einstweilige Anordnung durch das Gericht, wenn die Gefahr besteht, dass durch die Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert würde. Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Die Dringlichkeit der einstweiligen Anordnung, der sogenannte Anordnungsgrund, ist hier allerdings gegeben. Die Beigeladene zu 2) hat sich in dem von ihr durchgeführten Auswahlverfahren zur Übertragung der zuvor höher bewerteten und damit für eine Beförderung in ein Amt der Besoldungsgruppe A 16 eröffneten Dienstposten für den Beigeladenen zu 1) entschieden und beabsichtigt, ihm den Dienstposten nach seiner Höherbewertung von der Besoldungsgruppe A 15 in die Besoldungsgruppe A 16 zur Bewährung für eine nachfolgende Beförderung zu belassen. Im Fall der Bewährung ist seitens des Antragsgegners beabsichtigt, den Beigeladenen zu 1) ohne erneute Auswahlentscheidung auf diesem Dienstposten durch Ernennung zu befördern. Diese Ernennung würde die Durchsetzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers nach dem derzeitigen Stand der höchstrichterlichen Rechtsprechung unmöglich machen. Denn ein im Auswahlverfahren unterlegener Bewerber kann in einem Hauptsacheverfahren nur dann gegen die Ernennung des für die Stelle ausgewählten Konkurrenten vorgehen, wenn der unterlegene Bewerber unter Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG daran gehindert worden ist, seine Rechtsschutzmöglichkeiten vor der Ernennung auszuschöpfen (BVerwG, U. v. 4.11.2010 - 2 C 16.09– E 138, 102, 108 f. Rn. 27). Unterbleibt die Inanspruchnahme eines tatsächlich möglichen einstweiligen Rechtsschutzes, findet das Bewerbungsverfahren durch die spätere Ernennung seine endgültige Erledigung. Es ist dem Antragsteller auch nicht zuzumuten, jedenfalls die Zeit einer möglichen Bewährung des Beigeladenen zu 1) von mindestens 6 Monaten auf dem ausgeschriebenen Beförderungsdienstposten entsprechend § 22 Abs. 2 BBG i. V. m. §§ 1, 16 f. ELV, § 32 Nr. 2, § 34 Abs. 1 S. 1 BLV abzuwarten. Der Beigeladene zu 1) könnte nämlich durch die probeweise Wahrnehmung der entsprechenden und jetzt höher bewerteten Dienstaufgaben einen Bewährungsvorsprung erwerben, der in einem künftigen Auswahlverfahren selbst dann berücksichtigt werden müsste, wenn sich die Auswahlentscheidung und damit auch die Entscheidung zur Dienstpostenübertragung als fehlerhaft erweisen sollte (vgl. BVerwG a.a.O. S. 120 Rn. 58). Ein Anordnungsanspruch, also ein zu sicherndes Recht des Antragstellers, liegt jedoch nicht vor. Das Auswahlverfahren, das nach § 16 Abs. 2 ELV von der Beigeladenen zu 2) in Anwendung des Leistungsgrundsatzes durchzuführen war und auch tatsächlich durchgeführt wurde, und die auf ihm beruhende Auswahlentscheidung der Beigeladenen zu 2) zugunsten des Beigeladenen zu 1) verletzen den Antragsteller nicht in seinem durch Art. 33 Abs. 2 GG, § 22 Abs. 1 S. 1 BBG, i. V. m. § 9 BBG, § 16 Abs. 2 ELV gewährleisteten Recht auf chancengleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung in primärer Ausrichtung auf das stellenspezifische Anforderungsprofil (§ 1 ELV i. V. m. § 33 Abs. 1 S. 3 BLV, § 9 Abs. 1 S. 1 BGleiG). Die Entscheidung des Dienstherrn darüber, welcher Beamte der Bestgeeignete für einen Beförderungsdienstposten ist, kann im Hinblick auf den Beurteilungsspielraum des für die Ernennung zuständigen Organs, hier nach § 16 Abs. 2 ELV der Beigeladenen zu 2), gerichtlich nur eingeschränkt überprüft werden. Die Auswahl beruht auf der Bewertung der durch Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 S. 1 BBG vorgegebenen persönlichen Merkmale, die in Bezug zu dem Anforderungsprofil des jeweiligen Dienstpostens zu setzen sind, da an ihm die Qualifikation für das zu besetzende Amt gemessen wird (BVerfG 1. Kammer 2. Senat B. v. 8.10.2007 – 2 BvR 1846/07 u. a. – NVwZ 2008, 69, 70; 2.10.2007 – 2 BvR 2457/04– BVerfGK 12, 265, 270 f.). Erst dieser Vergleich ermöglicht die Prognose, dass der in Betracht kommende Beamte den nach der Dienstpostenbeschreibung anfallenden Aufgaben besser als andere Interessenten gerecht werden und damit für ein höherwertiges Statusamt besser geeignet sein wird (BVerwG, U. v. 16.8.2001 – 2 A 3.00–BVerwGE 115, 58, 59 f.; B. v. 16.12.2008 – 1 WB 39.07–BVerwGE 133, 1, 3 f. Rn. 42; U. v. 3.3.2011 – 5 C 16.10– NJW 2011, 2453, 2454 Rn. 21; v. Roetteken in v. Roetteken/Rothländer BeamtStG § 9 Rn. 350 m.w.N.). Durch die Bestimmung des Anforderungsprofils eines Dienstpostens legt der Dienstherr die Kriterien für die Auswahl der Bewerber fest. Er legt – ausgehend von den auf dem Dienstposten wahrzunehmenden Aufgaben - objektiv die Kriterien fest, die der künftige Inhaber dieses Dienstpostens erfüllen muss. An diesen Kriterien (Anforderungen) werden die Eigenschaften und Fähigkeiten der Bewerber des Dienstpostens gemessen, um dessen optimale Besetzung zu gewährleisten (BVerwG U. v. 3.3.2011, a.a.O.). Im Auswahlverfahren ist der Dienstherr an das von ihm entwickelte Anforderungsprofil gebunden, da er andernfalls in Widerspruch zu dem selbst gesteckten Ziel bestmöglicher Aufgabenwahrnehmung geriete (BVerwG U. v. 16.8.2001, a.a.O.; B. v. 16.12.2008, a.a.O. m.w.N.; U. v. 3.3.2011, a.a.O. Rn. 23; v. Roetteken a.a.O. Rn. 351 m.w.N.). Ob der Dienstherr diese Auswahlkriterien beachtet hat, unterliegt in vollem Umfange gerichtlicher Kontrolle (BVerwG U. v. 16.8.2001, a.a.O.; v. Roetteken a.a.O. Rn. 353 m.w.N.). Erst wenn mehrere Bewerber allen Anforderungskriterien gerecht werden, haben - in der Regel durch dienstliche Beurteilungen ausgewiesene - Abstufungen der Qualifikation Bedeutung. Unter dieser Voraussetzung bleibt es der Entscheidung des Dienstherrn überlassen, welchen der zur Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung zu rechnenden Umstände er das größere Gewicht beimisst (BVerwG U. v. 16.8.2001, a.a.O.; B. v. 16.12.2008, a.a.O. m.w.N.). Allerdings unterliegt die inhaltliche Bewertung der Eignung eines Bewerbers im Hinblick auf das Anforderungsprofil nur einer eingeschränkten Nachprüfung, weil insoweit der Ermessens- und Beurteilungsspielraum für die Qualifikationsfeststellung zum Tragen kommt (BVerwG B. v. 16.12.2008, a.a.O.). Die Ausrichtung personeller Auswahlentscheidungen zur Besetzung von Stellen und Ämtern ist im Bund zudem durch § 33 Abs. 1 S. 3 BLV i. V. m. dem dort in Bezug genommenen § 9 Abs. 1 S. 1 BGleiG ausdrücklich auf die jeweiligen Anforderungen des konkret zu besetzenden Arbeitsplatzes ausgerichtet und zugleich auf die Bewertung dieser Anforderungen beschränkt, wie sich aus dem Wort „ausschließlich“ in § 9 Abs. 1 S. 1 BGleiG ergibt. § 33 BLV findet ergänzend zu den in § 16 ELV getroffenen Regelungen auf den Antragsgegner und die Beigeladene zu 2) Anwendung, wie sich aus § 1 ELV ergibt. § 16 Abs. 2 ELV bezieht sich lediglich ganz allgemein auf den Leistungsgrundsatz, macht jedoch keine näheren Vorgaben dazu, wie dieser Grundsatz im Einzelnen umzusetzen ist. Entsprechende nähere Vorgaben ergeben sich aus § 9 BGleiG. Der Anwendung von § 9 BGleiG aufgrund der Verweisung in § 33 Abs. 1 S. 3 BLV steht nicht entgegen, dass sich der sachliche Geltungsbereich des BGleiG entsprechend seinem § 3 nicht auf die Beigeladene zu 2) erstreckt, da sie keinen Fall der Organisationsprivatisierung darstellt und zudem bereits vor Inkrafttreten des BGleiG im Jahr 2001 ihre selbstständige privatrechtliche Form erhalten hat. § 1 ELV ordnet die entsprechende Anwendung aller Regelungen der BLV auf den Antragsgegner und die Beigeladende zu 2) an, soweit sie zugewiesene Beamte und Beamtinnen beschäftigt. Das schließt auch § 33 BLV ein, sodass § 9 BGleiG aufgrund der dortigen Verweisung, d. h. nicht originär anzuwenden ist. Die alleinige Ausrichtung der Qualifikationsfeststellung auf das arbeitsplatzspezifische Anforderungsprofil entspricht der unabhängig von § 9 BGleiG entwickelten Rechtsprechung des BAG und des 5. Senats des BVerwG. Danach ergibt sich bereits aus Art. 33 Abs. 2 GG unabhängig von einfachgesetzlichen Regelungen die Verpflichtung, vor Beginn eines Stellenbesetzungs- und Auswahlverfahren ein arbeitsplatz-, stellen- bzw. amtsspezifisches Anforderungsprofil aufzustellen und zu dokumentieren (BVerwG U. v. 3.3.2011, a.a.O. 2353 f. Rn. 21, 23). Nach der Auffassung des BVerfG ist die Eignung der Bewerber stets an den Anforderungen des konkret zu besetzenden Amtes zu messen (BVerfG 1. Kammer 2. Senat B. v. 26.11.2010 – 2 BvR 2435/10– NVwZ 2011, 746, 747 Rn. 12). Daher kann es auf die Aussagen in den dienstlichen Beurteilungen zunächst nur insoweit ankommen, wie daraus Rückschlüsse darauf gezogen werden können, ob das jeweilige Anforderungsprofil überhaupt erfüllt wird. Den Gesamturteilen in den dienstlichen Beurteilungen kann nur für diejenigen Bewerber eine Bedeutung zukommen, die das Anforderungsprofil in seinen zwingenden Merkmalen überhaupt erfüllen. Aus einigen Urteilen des 2. Senats des BVerwG, vor allem aus jüngerer Zeit, ergibt sich allerdings, dass für die Anwendung des Prinzips der Bestenauslese zunächst von den Gesamturteilen der dienstlichen Beurteilung auszugehen sei (BVerwG B. v. 25.10.2011 – 2 VR 4.11– NVwZ-RR 2012, 241, 242 Rn. 15; 27.9.2011 – 2 VR 3.11– NVwZ-RR 2012, 71, 72 Rn. 23; U. v. 30.6.2011 – 2 C 19.10– ZBR 2012, 41, 42 Rn. 16; U. v. 4.11.2010 – 2 C 16.09–BVerwGE 138, 102, 116 Rn. 46; 27.2.2003 – 2 C 16.02– ZBR 2003, 420). Im Beschluss vom 20. Juni 2013 (2 VR 1.13– juris Rn. 28 ff.) vertritt das BVerwG zudem die Auffassung, eine am Bestenausleseprinzip zu messende Auswahlentscheidung habe sich allein auf das Amt im statusrechtlichen Sinn, nicht jedoch auf den jeweiligen Dienstposten zu beziehen. Dem folgt die Kammer in ständiger Rechtsprechung nicht, und zwar sowohl im Hinblick auf die verbindliche Vorgabe zur Qualifikationsfeststellung in § 9 Abs. 1 S. 1 BGleiG, hier anzuwenden nach § 1 ELV i. V. m. § 33 Abs. 1 S. 3 BLV, wie auch im Hinblick auf die Rechtsprechung des BAG, des 5. Senats des BVerwG und des BVerfG zu Art. 33 Abs. 2 GG sowie das nicht aufgegebene Urteil des BVerwG v. 16.8.2001 und dessen Beschluss v. 16.12.2008 (a.a.O. m.w.N.; v. Roetteken ZBR 2012, 230, 233 ff.). Allerdings will das BVerwG in seinem Beschluss vom 20.6.2013 (a.a.O. Rn. 31) Ausnahmen von der Ausrichtung am statusrechtlichen Amt zulassen, wenn die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzt, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich ohne Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung in angemessener Zeit auch nicht verschaffen kann. Auf dieser Grundlage ist die Auswahlentscheidung hier trotz ihrer Ausrichtung auf die konkreten Aufgaben des Dienstpostens ebenfalls nicht zu beanstanden, wie noch auszuführen ist. Die Aufstellung des Anforderungsprofils liegt im weiten organisatorischen und personalpolitischen Ermessen, das nicht im Hinblick auf die Interessen einzelner Personen auszuüben, sondern auf die optimale Erfüllung der jeweiligen dienstlichen Aufgaben auszurichten ist (BVerfG B. v. 8.10.2007, a.a.O.; BVerwG B. v. 16.12.2008, a.a.O.; U. v. 3.3.2011, a.a.O. S. 2454 Rn. 22). Das jeweilige Anforderungsprofil unterliegt gerichtlicher Kontrolle hinsichtlich der Frage, ob es an bestehenden gesetzlichen Vorgaben ausgerichtet ist, insbesondere diskriminierungsfrei ist (BVerwG U. v. 3.3.2011, a.a.O. Rn. 22) und im Übrigen auf sachlichen Erwägungen beruht, um die damit einhergehende Zugangsbeschränkung zu rechtfertigen (BVerfG a.a.O.; B. v. 2.10.2007, a.a.O.; a. A. hinsichtlich der gerichtlichen Kontrollbefugnis BVerwG B. v. 16.12.2008, a.a.O.). Das hier in die Ausschreibung aufgenommene und damit vor der Auswahlentscheidung ausreichend dokumentierte Anforderungsprofil enthält keine Voraussetzungen, die sich als unsachlich oder missbräuchlich erweisen würden. Es ist nachvollziehbar, im Hinblick auf die Aufgabenstellung, internationale Preisverhandlungen zu führen, unter anderem verhandlungssichere Englischkenntnisse gefordert werden. Ohne entsprechende Kenntnisse und die Fähigkeit zum Einsatz dieser Kenntnisse auf entsprechenden Verhandlungen kann die Aufgabe nicht zielführend im Sinne der Beigeladenen zu 2) wahrgenommen werden. Es handelt sich um eine angemessene berufliche Anforderung. Der Antragsteller erfüllt diese Voraussetzung des Anforderungsprofils nicht, da seine Englischkenntnisse und Sprachfähigkeiten das vorausgesetzte und auch fehlerfrei als erforderlich angesehene Niveau nicht erreichen. Das Fehlen entsprechend niveauvoller Englischkenntnisse und Sprachfähigkeiten räumt der Antragsteller im Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom 22. August 2013 (S. 3) ausdrücklich ein. Soweit dort die Anwesenheit eines Dolmetschers für ausreichend angesehen wird, kann dies nicht durchgreifen. Die Beigeladene darf erwarten, dass ihr Verhandlungsführer die maßgebenden Gespräche selbst ohne Unterbrechungen eines Dolmetschers bzw. einer Dolmetscherin führt. Darin liegt im Hinblick auf die Art der Tätigkeit und ihre Bedeutung für die Einnahmen des Unternehmens keine unverhältnismäßige Anforderungen, auch wenn sie von einem Laufbahnbewerber aufgrund seiner Ausbildung nicht erwartet werden kann und allein durch die Berufs- oder Laufbahnausbildung nicht erworben wird. Da der Antragsteller das Anforderungsprofil insoweit nicht erfüllt, kommt er für die Dienstpostenübertragung von vornherein nicht in Betracht. Die Beigeladene zu 2) muss sich nicht darauf verweisen lassen, Bewerber zu akzeptieren, die entsprechende Sprachfähigkeiten erst noch erwerben müssen, was zudem erhebliche Zeit in Anspruch nehmen kann, wenn die Kenntnisse dieses Niveaus neben einer hauptberuflichen Tätigkeit in Vollzeit erlernt werden müssen. Jedenfalls gilt dies dann, wenn ein Bewerber zur Verfügung steht, der die entsprechenden Kenntnisse und Fähigkeiten bereits hat und das Anforderungsprofil auch im Übrigen erfüllt wie hier der Beigeladene zu 1). Auf die Frage, ob die Beigeladene zu 2) ihren Ausschreibungsverpflichtungen aus § 13 ELV bzw. § 8 BBG hinreichend nachgekommen ist, kommt es für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der angegriffenen Auswahlentscheidung nicht an. Da der Antragsteller unterliegt, hat er gemäß § 154 Abs. 1 VwGO die Verfahrenskosten zu tragen. Gemäß § 162 Abs. 3 VwGO entspricht der Billigkeit, dem Antragsteller auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 2) aufzuerlegen, da sie sich durch einen eigenen Sachantrag am Verfahrenskostenrisiko beteiligt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). Dagegen entspricht es nicht der Billigkeit, die Erstattungsfähigkeit der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen zu 1) anzuordnen, da er sich nicht durch einen eigenen Sachantrag am Verfahrenskostenrisiko beteiligt hat. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 5 GKG (Endgrundgehalt A 16 mal 6,5, davon 3/8 wegen der Vorläufigkeit der begehrten Entscheidung).