1 K 6313/04

Tenor Der Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides der Bezirksregierung N. vom 19. Mai 2004 und des Widerspruchsbescheides vom 15. September 2004 verpflichtet, über die Einstellung der Klägerin in das Beamtenverhältnis auf Probe unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. 1 T a t b e s t a n d : 2 Die am 1. Dezember 1960 geborene Klägerin ist als angestellte Lehrerin an der Städtischen Realschule X. beim Beklagten beschäftigt. Sie hat drei Kinder, die am 6. November 1992, 17. August 1994 und 15. Juli 1996 geboren sind. 3 Am 14. Oktober 1992 legte die Klägerin die zweite Staatsprüfung für das Lehramt für die Sekundarstufe II und für das Lehramt für die Sekundarstufe I (Fächer: Deutsch und Russisch) ab. Auf der Grundlage mehrerer befristeter Arbeitsverträge war sie vom 18. September 2000 bis zum 4. Juli 2001 als angestellte Lehrerin an der Städtischen Realschule X. im Rahmen des Modells „Geld statt Stellen" beschäftigt. 4 Unter dem 9. Juli 2001 schlossen die Klägerin und der Beklagte mit Wirkung vom 20. August 2001 einen Arbeitsvertrag auf unbestimmte Zeit über die Beschäftigung der Klägerin als angestellte Lehrerin (BAT III) an der Städtischen Realschule X. . Unter dem 20. Dezember 2001 erhielt die Klägerin eine dienstliche Beurteilung mit dem Gesamturteil „hat sich während der Probezeit bewährt". 5 Mit Schreiben vom 24. September 2001 beantragte die Klägerin die Übernahme in das Beamtenverhältnis. Zur Begründung führte sie aus, sie habe sich seit der Geburt des ersten Kindes ununterbrochen bis zum Herbst 1999 im Erziehungsurlaub befunden, so dass ihre Altersgrenze um sechs Jahre heraufzusetzen sei. Durch Bescheid vom 10. Oktober 2001 lehnte die Bezirksregierung N. den Antrag mit der Begründung ab, die Kindererziehungszeit sei für die Überschreitung der Höchstaltersgrenze nicht kausal geworden. Bei der Einstellung am 20. August 2001 habe die Klägerin die Höchstaltersgrenze um 5 Jahre, 8 Monate und 19 Tage überschritten. In diesem Umfang müssten Kinderbetreuungszeiten vorliegen. Dies sei nicht der Fall, weil nur die Kinderbetreuungszeit als ursächlich angerechnet werden könne, die zwischen der Geburt des ersten Kindes und der Vollendung des 35. Lebensjahres liege. Dieser Zeitraum betrage lediglich 2 Jahre, 11 Monate und 24 Tage. 6 Unter dem 24. Oktober 2003 beantragte die Klägerin, das Verfahren wieder aufzunehmen, den Bescheid vom 10. Oktober 2001 aufzuheben und sie in das Beamtenverhältnis auf Probe einzustellen. Sie führte aus, sie habe mit sechs Jahren anerkennungsfähiger Kinderbetreuungszeit mehr als die 5 Jahre, 8 Monate und 19 Tage aufzuweisen, um die sie die Höchstaltersgrenze von 35 Jahren überschritten habe. Diese Kindererziehungszeit sei ununterbrochen, da während des Erziehungsurlaubs bereits das nächstfolgende Kind geboren worden sei. Bei Hinwegdenken der Kinder wäre sie zu den Einstellungsterminen 1. Februar 1993, Sommer 1993, Sommer 1994 und spätestens Sommer 1995 eingestellt worden. An lehramtsspezifischen oder fächerspezifischen Vorgaben wäre sie nicht gescheitert. Da ihr eine Einstellung wegen der Kinderbetreuung nicht möglich gewesen sei, sei die Kinderbetreuung für die verspätete Einstellung kausal. Der Bescheid vom 10. Oktober 2001 sei deshalb rechtswidrig. Im Hinblick auf inzwischen ergangene Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen - insbesondere Urteil vom 28. Mai 2003 (6 A 510/01) - sei das Verfahren wieder aufzugreifen. Durch bescheid vom 5. Februar 2004 lehnte die Bezirksregierung N. das Wiederaufgreifen ab. Auf den Widerspruch der Klägerin vom 13. Februar 2004 gab die Bezirksregierung N. dem Wiederaufgreifensantrag durch Bescheid vom 29. April 2004 statt. 7 Durch Bescheid vom 19. Mai 2004 lehnte die Bezirksregierung N. die Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe erneut ab. Sie bezog sich zur Begründung wiederum auf die fehlende Kausalität der Kinderbetreuung, soweit sie nach Vollendung des 35. Lebensjahres erfolgt sei. Den Widerspruch der Klägerin vom 25. Mai 2004 wies die Bezirksregierung N. durch Widerspruchsbescheid vom 15. September 2004, zugestellt am 21. September 2004, zurück. Die Rechtsmittelbelehrung verweist auf eine Klage bei dem Verwaltungsgericht Münster. 8 Die Klägerin hat am 6. Oktober 2004 bei dem Verwaltungsgericht Münster Klage erhoben. Durch Beschluss vom 9. November 2004 hat das Verwaltungsgericht Münster den Rechtsstreit an das erkennende Gericht verwiesen. Die Klägerin trägt vor, es sei nicht gerechtfertigt, lediglich die Zeit der Kinderbetreuung bis zur Vollendung des 35. Lebensjahres zu berücksichtigen. Denn die Einstellung im Sommer 2001 sei kausal auf die Betreuung der Kinder zurückzuführen. 9 Die Klägerin beantragt, 10 den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides der Bezirksregierung Münster vom 19. Mai 2004 und des Widerspruchsbescheides vom 15. September 2004 zu verpflichten, sie in das Beamtenverhältnis auf Probe einzustellen. 11 Der Beklagte beantragt, 12 die Klage abzuweisen. 13 Er nimmt Bezug auf die angegriffenen Bescheide und trägt vor, die rechnerisch höchst mögliche Kinderbetreuungszeit betrage 3 Jahre und 24 Tage. 14 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die Personalakte der Klägerin Bezug genommen. 15 E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e : 16 Die zulässige Klage ist im Wesentlichen begründet. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Neubescheidung ihres Antrags auf Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe. Die Ablehnung ihrer Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe durch den Bescheid der Bezirksregierung Münster vom 19. Mai 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15. September 2004 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 VwGO). 17 Der Neubescheidungsanspruch folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG, § 5 Abs. 1 Nr. 3 a und § 7 LBG. Nach diesen Vorschriften ist über die Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu entscheiden. Darüber, dass die Klägerin diese fachlichen Anforderungen einschließlich der Befähigung für das Lehramt für die Sekundarstufe I dem Grunde nach erfüllt, besteht zwischen den Beteiligten kein Streit. Der Beklagte hat seine ablehnende Entscheidung lediglich darauf gestützt, dass die Klägerin die gemäß § 52 Abs. 1 LVO maßgebliche Höchstaltersgrenze von 35 Lebensjahren am 1. Dezember 1995 überschritten hat. Diese Höchstaltersgrenze steht der Einstellung der Klägerin in das Probebeamtenverhältnis jedoch nicht entgegen, weil eine Ausnahmevorschrift zu Gunsten der Klägerin eingreift. 18 Wenn sich die Einstellung wegen der Geburt eines Kindes oder wegen der tatsächlichen Betreuung eines Kindes unter 18 Jahren verzögert hat, darf die Altersgrenze gemäß § 6 Abs. 1 Satz 3 LVO im Umfang der Verzögerung, höchstens um drei, bei mehreren Kindern höchstens um sechs Jahre, überschritten werden. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Die Klägerin hat im Anschluss an die Geburt ihres ersten Kindes (6. November 1992) eine Kinderbetreuungszeit von mehr als sieben Jahren bis zum Sommer 2000 aufzuweisen. Bis zur Aufnahme ihrer Tätigkeit als angestellte Lehrerin am 18. September 2000 betreute sie tatsächlich ihre drei Kinder; die geringfügige Tätigkeit für ein Übersetzungsbüro, bei dem sie in der Zeit von Sommer 1999 bis Sommer 2000 etwa 200 bis 300 DM monatlich verdiente, stellt die grundsätzlich vollschichtige Kinderbetreuung nicht in Frage. Von diesen mehr als sieben Jahren Kinderbetreuungszeit sind gemäß § 6 Abs. 1 Satz 3 LVO sechs Jahre berücksichtigungsfähig, so dass eine Überschreitung der Höchstaltersgrenze um sechs Jahre möglich ist. Bei Wirksamwerden des unbefristeten Arbeitsvertrags zum 20. August 2001 hatte die Klägerin die Höchstaltersgrenze nur um 5 Jahre, 8 Monate und 19 Tage überschritten. 19 Die durch die Kinderbetreuung entstandene Verzögerung war auch kausal für die verspätete Einstellung der Klägerin in den Schuldienst. Die betreuungsbedingte Verzögerung muss nach der ständigen Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein - Westfalen, 20 Urteile vom 28. Mai 2003 - 6 A 510 / 01 - und vom 7. September 1994 - 6 A 3377 / 93 -, 21 die entscheidende unmittelbare Ursache dafür gewesen sein, dass der Bewerber nicht schon vor der Vollendung des 35. Lebensjahres, sondern erst danach in den öffentlichen Dienst eingestellt wurde. Abzustellen ist auf die Ursächlichkeit der Kinderbetreuung für das verspätete Bemühen um Berufung in das Beamtenverhältnis und nicht lediglich auf die Ursächlichkeit für das Überschreiten der Vollendung des 35. Lebensjahres; demnach können auch Verzögerungszeiten berücksichtigungs-fähig sein, die teilweise nach der Vollendung des 35. Lebensjahres liegen. 22 Vgl. Höffken/Kohlen/Kleeberg , § 6 LVO, Anm. 4 b) cc) und dd). 23 Die erforderliche Kausalität setzt nicht nur voraus, dass die Geburt oder die Betreuung von Kindern die Einstellung verzögert hat, sondern verlangt darüber hinaus, dass die ohne die Kinderbetreuung mögliche frühere Bewerbung um Einstellung hätte Erfolg haben können. Außerdem ist erforderlich, dass nach der Zeit einer Kinderbetreuung nicht andere von dem Bewerber zu vertretende Umstände hinzugekommen sind, die unabhängig von der Kinderbetreuung erst den Zeitpunkt der Einstellung über die Höchstaltersgrenze hinausgeschoben haben. 24 vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Juli 2000 - 2 C 21.99 -; OVG NRW, Urteil vom 28. Mai 2003 - 6 A 510 / 01 - . 25 Vermeidbare Verzögerungen nach Zeiten der Kinderbetreuung unterbrechen den Kausalzusammenhang zwischen der Kinderbetreuung und der Verzögerung der Einstellung. 26 Vgl. OVG NRW, Urteile vom 28. Mai 2003 - 6 A 510 / 01 - und vom 7. September 1994 - 6 A 3377 / 93 - . 27 Die Klägerin hat eine ununterbrochene Kinderbetreuungszeit von mehr als sieben Jahren aufzuweisen, bei der der für das erste Kind berücksichtigungsfähige Dreijahreszeitraum noch nicht abgelaufen war, als das zweite Kind geboren wurde. Nach den vorgenannten Grundsätzen ist deshalb auch der nach der Vollendung des 35. Lebensjahres liegende Teil der Kinderbetreuungszeit bis zu einem Gesamtumfang von maximal sechs Jahren berücksichtigungsfähig. 28 Ob eine ohne die Kinderbetreuung mögliche Bewerbung der Klägerin um eine Einstellung nach Erlangen der Laufbahnbefähigung und vor Vollendung des 35. Lebensjahres zu den Einstellungsterminen 1. Februar 1993, Sommer 1993, Sommer 1994 und Sommer 1995 Erfolg gehabt hätte, lässt sich nicht mehr aufklären. Der Beklagte hat eine Aufklärungsmöglichkeit verneint, da die einschlägigen Unterlagen bereits vernichtet wurden. Nach ständiger höchstrichterlicher und obergerichtlicher Rechtsprechung hat der Beklagte die prozessualen Folgen der Unerweislichkeit zu tragen. 29 BVerwG, Urteile vom 20. Januar 2000 - 2 C 13.99 - , ZBR 2000, 305, und vom 13. Juli 2000 - 2 C 21.99 - , ZBR 2001, 32; OVG NRW, Urteile vom 19. Dezember 2001 - 6 A 693/96 - , DÖD 2002, 262, und vom 28. Mai 2003 - 6 A 510/01 - . 30 Der demnach anzunehmende Kausalzusammenhang zwischen der Kinderbetreuung und der verzögerten Einstellung ist auch nicht unterbrochen worden. Die Tätigkeit für ein Übersetzungsbüro in den Jahren 1999/2000 ist von ihrem Umfang her bereits nicht geeignet, eine Unterbrechung herbeizuführen. Ein Misserfolg bei einer Bewerbung um die Einstellung in das Probebeamtenverhältnis zum Einstellungstermin Sommer 2000 kann ebenfalls die Annahme einer Unterbrechung nicht rechtfertigen. 31 Dass die Klägerin im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung die zulässige Höchstaltersgrenze bereits um mehr als sechs Jahre und damit um einen größeren als den nach § 6 Abs. 1 Satz 3 LVO höchstzulässigen Verzögerungsumfang überschritten hat, steht dem Klagebegehren nicht entgegen. Denn sofern der Klägerin im Zeitpunkt ihrer Einstellung in ein unbefristetes Angestelltenverhältnis am 20. August 2001 der geltend gemachte Anspruch auf Verbeamtung zustand, kann dem über die Ausnahmeregelung des § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO auch heute noch Rechnung getragen werden. 32 Soweit das Klagebegehren über den Neubescheidungsanspruch hinausgeht, ist es unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Verpflichtung des Beklagten zur Einstellung in das Probebeamtenverhältnis, weil die gesundheitliche Eignung der Klägerin für das Beamtenverhältnis bisher noch nicht abschließend geprüft wurde. 33 Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO. Da dem Beklagten bei der Neubescheidung nur noch ein kleiner Spielraum verbleibt, stellt sich das Unterliegen der Klägerin als gering dar, so dass es gerechtfertigt ist, dem Beklagten die Kosten ganz aufzuerlegen. 34 Vgl. zu derartigen Konstellationen: OVG NRW, Urteil vom 16. März 2004 - 6 A 1524/02 -; Beschluss vom 31. März 2006 - 6 A 349/05 -. 35 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, § 711 ZPO. 36