6 A 1524/02

Das angefochtene Urteil wird teilweise geändert. Der Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides der Bezirksregierung E. vom 00.00.0000 und des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung E. vom 00.00.0000 verpflichtet, den Antrag der Klägerin auf Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden. Die weitergehende Klage wird abgewiesen. Die Berufung wird insoweit zurückgewiesen. Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 v.H. des aufgrund der Kostenentscheidung vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 v.H. des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand: Die am 00.00.0000 geborene Klägerin legte am 00.00.0000 die Erste Staatsprüfung für das Lehramt für die Sekundarstufe I (Fächer: Biologie und Sport) ab. Nach Lehrtätigkeiten für die Arbeiterwohlfahrt und Volkshochschulen trat sie den Vorbereitungsdienst am 00.00.0000 an. Am 00.00.0000 wurde ihr erstes Kind geboren. Wegen der Mutterschutzfristen und des von ihr bis zum 00.00.0000 in Anspruch genommenen Erziehungsurlaubs wurde der Vorbereitungsdienst um ein Jahr - bis zum 00.00.0000 - verlängert. Am 00.00.0000 legte die Klägerin die Zweite Staatsprüfung für das Lehramt für die Sekundarstufe I mit der Gesamtnote "gut" ab. Neben einer Lehrtätigkeit für die Volkshochschule N. arbeitete sie seit dem 00.00.0000 überwiegend halbtags für eine Fraktion des Landtags Nordrhein- Westfalen. Am 00.00.0000 wurde ihr zweites Kind geboren. Aufgrund ihrer Bewerbung vom 00.00.0000 wurde sie zum 00.00.0000 als Lehrerin im Angestelltenverhältnis in den öffentlichen Schuldienst des beklagten Landes eingestellt. Mit Datum vom 00.00.0000 beantragte die Klägerin ihre Verbeamtung. Die Bezirksregierung E. lehnte dies mit Bescheid vom 00.00.0000 mit der Begründung ab, die Klägerin sei bei ihrer Bewerbung vom 00.00.0000 bereits 35 Jahre alt gewesen; Ausnahmen von dieser Höchstaltersgrenze für ihre Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe griffen nicht ein. Den hiergegen gerichteten Widerspruch der Klägerin wies die Bezirksregierung E. mit Widerspruchsbescheid vom 00.00.0000 aus den Gründen des Erstbescheides zurück und führte zusätzlich aus: Die Geburt und die Betreuung des am 00.00.0000 geborenen Kindes der Klägerin rechtfertige keine Ausnahme von der Höchstaltersgrenze gemäß § 6 Abs. 1 der Verordnung über die Laufbahnen der Beamten im Lande Nordrhein-Westfalen (LVO). Diese Umstände seien nicht ursächlich dafür, dass die Klägerin erst nach Vollendung des 35. Lebensjahres eingestellt worden sei. Ihre Fächerkombination sei (erstmals) zum Schuljahresbeginn 0000/00 und 0000/00 einstellungsrelevant gewesen, hingegen nicht zum Schuljahresbeginn 0000/00. Zum Schuljahresbeginn 0000/00 sei die Fächerkombination Biologie/Sport zwar erneut einstellungsrelevant gewesen. Die diesbezügliche Bewerbung der Klägerin sei jedoch ohne Erfolg geblieben. Somit komme ein Hinausschieben der Höchstaltersgrenze lediglich um zwei Jahre in Betracht. Die Klägerin sei jedoch erst nach dem 00.00.0000 (dem Tag der Vollendung ihres 37. Lebensjahres) eingestellt worden. Eine ermessensweise Ausnahme nach § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO scheide aus. Es fehle an einem dienstlichen Bedürfnis für eine Verbeamtung der Klägerin. Die Klägerin hat Klage erhoben und geltend gemacht: Sie habe sich auf Anraten der Behörde auch erfolglos um eine Einstellung zum Schuljahresbeginn 0000/00 beworben, obwohl ihre Fächerkombination zu diesem Zeitpunkt nicht einstellungsrelevant gewesen sei. Somit habe sie einen Einstellungsantrag bereits vor Vollendung ihres 35. Lebensjahres ( 00.00.0000) gestellt. Das müsse bei verfassungskonformer Auslegung des § 84 Abs. 1 Satz 2 LVO für die Fiktion der Erteilung einer Ausnahme von der Höchstaltersgrenze genügen. Die Kindesbetreuung müsse ihr ebenfalls zugute kommen. Die Klägerin hat beantragt, den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides der Bezirksregierung E. vom 00.00.0000 und des Widerspruchsbescheides vom 00.00.0000 zu verpflichten, sie in das Beamtenverhältnis auf Probe zu übernehmen. Der Beklagte hat unter Bezugnahme auf die Begründung des Widerspruchsbescheides vom 00.00.0000 beantragt, die Klage abzuweisen. Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit dem angefochtenen Urteil abgewiesen und zur Begründung ausgeführt: Die Überschreitung der Höchstaltersgrenze sei nicht gemäß § 6 Abs. 1 Satz 3 LVO unschädlich. Die Geburt und die Betreuung des ersten Kindes der Klägerin sei für eine Verzögerung ihrer Einstellung in den öffentlichen Schuldienst nicht die entscheidende Ursache gewesen. Wegen der Kindesbetreuung habe sich ihre Zweite Staatsprüfung lediglich um ein Jahr - um die Zeit der Verlängerung ihres Vorbereitungsdienstes - und damit um weniger als die Überschreitung der Höchstaltersgrenze in ihrem Fall hinausgezögert. Nach der Zweiten Staatsprüfung habe sie sich so bald wie möglich - zum Schuljahresbeginn 0000/00 - um Einstellung in den öffentlichen Schuldienst beworben und diese Bewerbungen bis zu ihrer Einstellung fortgesetzt. Somit habe sie sich nicht an der Aufnahme einer Berufstätigkeit gehindert gesehen. Das gelte um so mehr, als sie seit dem 00.00.0000 mit mindestens einer halben Stelle anderweitig beschäftigt gewesen sei. Die Geburt und die Betreuung ihres zweiten Kindes schieden als Ursachen für die Überschreitung der Höchstaltersgrenze schon deshalb aus, weil das Kind erst nach Vollendung ihres 35. Lebensjahres zur Welt gekommen sei. Eine Ausnahme von der Höchstaltersgrenze gelte auch nicht gemäß § 84 Abs. 1 Satz 2 LVO als erteilt. An dem Tage, an dem sie den Antrag (auf Einstellung als Beamtin) gestellt habe, sei die Höchstaltersgrenze bereits überschritten gewesen, und eine erweiternde Auslegung dieser Bestimmung sei nicht geboten; auf frühere erfolglose Bewerbungen sei nicht abzustellen. Auch eine ermessensweise Ausnahme nach § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO sei seitens des Beklagten mit der Begründung, für eine Verbeamtung der Klägerin liege kein dienstliches Bedürfnis vor, beanstandungsfrei nicht anerkannt worden. Mit der (vom Senat zugelassenen) Berufung macht die Klägerin geltend: Ohne die Verlängerung ihres Vorbereitungsdienstes um zwölf Monate wegen der Betreuung ihres ersten Kindes hätte sie die Zweite Staatsprüfung bereits im 00.0000 abgelegt. Dann hätte sie sich bereits sowohl zum Schuljahresbeginn 0000/00 als auch zum Schuljahresbeginn 0000/00 um Einstellung in den öffentlichen Schuldienst bewerben können. Ihre Fächerkombination sei damals einstellungsrelevant gewesen. Im Übrigen sei ihr eine Überschreitung der Höchstaltersgrenze um zumindest drei Jahre zuzubilligen. Die Kausalität der Betreuung ihres ersten Kindes für die Verzögerung ihrer Einstellung über die Höchstaltersgrenze hinaus sei auch nicht aufgehoben oder unterbrochen worden. Insbesondere sei dies nicht dadurch geschehen, dass ihre Fächerkombination ab dem Schuljahresbeginn 0000/00 und bis zur Vollendung ihres 35. Lebensjahres nicht mehr einstellungsrelevant gewesen sei. In diesem Umstand liege keine für sie vermeidbare Verzögerung ihrer Einstellung. Eine solche sei unter anderen Aspekten ebenfalls nicht ersichtlich. Die Klägerin beantragt, das angefochtene Urteil zu ändern und nach dem im ersten Rechtszug gestellten Klageantrag zu erkennen. Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er führt aus: Der Klägerin seien nicht mehr als zwölf Monate Kindesbetreuungszeit, die Zeit der Verlängerung ihres Vorbereitungsdienstes, anzurechnen. Auch wenn sie ihr Kind nach der Ablegung der Zweiten Staatsprüfung weiterhin betreut habe, sei nicht dies, sondern der seit dem Schuljahr 0000/00 bestehende "Einstellungsstopp" für die Fächerkombination Biologie/Sport Ursache der Verzögerung ihrer Einstellung. Zwar habe sie in der Tat keine Einstellungschance verstreichen lassen. Nach dem Ende ihres Vorbereitungsdienstes habe es aber bis zur Überschreitung der Höchstaltersgrenze gar keine Einstellungschance für sie gegeben. Ihre Bewerbungen seien deshalb durchgängig abgelehnt worden. Das müsse zu ihren Lasten gehen. Im Übrigen hätte sie sich, wenn sie die Zweite Staatsprüfung bereits ein Jahr früher - im 00.0000 - abgelegt hätte, zum Schuljahresbeginn 0000/00 nicht mehr bewerben können. Die Bewerbungsfrist sei im 00.0000 schon abgelaufen gewesen. Außerdem sei die Ursächlichkeit der Kindesbetreuung für eine Verzögerung ihrer Einstellung jedenfalls dadurch unterbrochen worden, dass sie erst mit Schreiben vom 00.00.0000 ihre Verbeamtung beantragt habe. Unter diesen Umständen würde ein Anspruch der Klägerin auf Beamtung auch dann ausscheiden, wenn ihr eine Kindesbetreuungszeit von drei Jahren zuzubilligen wäre. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Streitakten und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten (ein Hefter Personalakten Unterordner A) Bezug genommen. Entscheidungsgründe: Die Berufung ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Die begehrte Verpflichtung, die Klägerin in das Beamtenverhältnis auf Probe einzustellen, kann der Senat allerdings nicht aussprechen. Die Sache war und ist insoweit nicht spruchreif. Die Einstellung eines Beamten steht im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn. Nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand ist nicht erkennbar, dass der Beklagte sein Ermessen rechtmäßig allein noch dahin ausüben könnte, die Klägerin als Beamtin auf Probe einzustellen. Im Rahmen des Einstellungsermessens ist neben anderen Erfordernissen z.B. auch die gesundheitliche Eignung des Bewerbers (Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes, § 7 Abs. 1 des Beamtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen) von Bedeutung. Dieses und andere Erfordernisse sind nicht geprüft und auch nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Die Klage hat jedoch bezüglich einer (in dem Klageantrag als "minus" enthaltenen) erneuten Bescheidung des Antrages der Klägerin vom 00.00.0000 auf Einstellung als Beamtin auf Probe unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts Erfolg (§ 113 Abs. 5 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -). Die mit der Klage angefochtene Verwaltungsentscheidung, mit der die Verbeamtung der Klägerin wegen "Überalterung" abgelehnt worden ist, ist rechtswidrig. Demgemäß ist das Urteil des Verwaltungsgerichts zu ändern und ist der Klage teilweise unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen stattzugeben. Gemäß §§ 6 Abs. 1 Satz 1, 52 Abs. 1 der Laufbahnverordnung (LVO NRW) in der zugrunde zu legenden aktuellen Fassung der Änderungsverordnung vom 11. April 2000, GV NRW S. 380, darf als Laufbahnbewerber nach § 5 Abs. 1 a LVO NRW (wozu die Klägerin zählt) in das Beamtenverhältnis auf Probe nur eingestellt oder übernommen werden, wer das 35. Lebensjahr noch nicht vollendet hat. Hat sich die Einstellung oder Übernahme wegen der Geburt eines Kindes oder wegen der tatsächlichen Betreuung eines Kindes unter 18. Jahren verzögert, so darf diese Altersgrenze im Umfang der Verzögerung, höchstens um drei, bei mehreren Kindern höchstens um sechs Jahre, überschritten werden (§ 6 Abs. 1 Satz 3 LVO). Die Klägerin ist inzwischen 47 Jahre alt. Das steht einem Erfolg der Klage aber nicht von vornherein entgegen. § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO sieht die Möglichkeit vor, eine Ausnahme von dem Höchstalter für die Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe zuzulassen. Danach kann auch noch heute einem früher entstandenen Recht der Klägerin, aufgrund ihrer Bewerbung vom 00.00.0000 als Beamtin auf Probe eingestellt zu werden, Rechnung getragen werden. Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteile vom 18. Juni 1998 - 2 C 20.97 -, Der Öffentliche Dienst (DÖD) 1999, 139, und - 2 C 6.98 -, DÖD 1999, 140, sowie vom 20. Januar 2000 - 2 C 13.99 -, Zeitschrift für Beamtenrecht (ZBR) 2000, 305 = Recht im Amt (RiA) 2000, 286 = Deutsches Verwaltungsblatt (DVBl.) 2000, 1129 = Nordrhein- Westfälische Verwaltungsblätter (NWVBl.) 2000, 297. Dem Begehren der Klägerin steht weder entgegen, dass sie bei der Antragstellung vom 00.00.0000 die Altersgrenze schon um mehr als drei Jahre, den bei einem Kind maßgeblichen Höchstzeitraum ( § 6 Abs. 1 Satz 3 LVO), überschritten hatte, noch dass die mit der Beschäftigung als Angestellte sinngemäß verbundene Ablehnung ihrer Verbeamtung bestandskräftig gewesen sei dürfte; die Klägerin hatte sich fast zwei Jahre lang nicht dagegen gewandt, dass sie lediglich im Angestelltenverhältnis eingestellt worden war. Mit dem Verbeamtungsgesuch vom 00.00.0000 hat sie nämlich den in ihrer Bewerbung vom 00.00.0000 enthaltenen Antrag auf Einstellung als Beamtin wiederholt, und der Beklagte hat sich bei seiner Entscheidung hierüber weder auf eine Überschreitung der Drei- Jahresgrenze des § 6 Abs. 1 Satz 3 LVO noch darauf berufen, dass über die Verbeamtung bereits ablehnend bestandskräftig entschieden worden sei. Er erteilte der Klägerin vielmehr mit der angefochtenen Verwaltungsentscheidung einen Zweitbescheid, indem er sich mit ihrem Begehren - bezogen auf den Zeitpunkt ihrer Bewerbung vom 00.00.0000 bzw. ihrer Einstellung in den Schuldienst - in der Sache auseinandersetzte. Zu dem letztgenannten Zeitpunkt hatte die Klägerin die Altersgrenze erst um rund zweieinhalb Jahre überschritten. Ausgehend hiervon kann der Beklagte der Klägerin nicht mit Erfolg entgegenhalten, sie sei für eine Verbeamtung zu alt. Jedenfalls bei der Lehrereinstellung zum Schuljahresbeginn 0000/00 gemäß dem Runderlass des Kultusministers des Landes Nordrhein-Westfalen vom 24. November 1989, GABl. NRW. S. 652, war die Klägerin wegen der Geburt und der Betreuung ihres 0000 geborenen Kindes gehindert, ein eventuelles Einstellungsangebot anzunehmen ihre Fächerkombination war nach dem erwähnten Runderlass für sie einstellungsrelevant, und Bewerbungsschluss war der 00.00.0000. Das Hindernis für die Klägerin ergibt sich ohne Weiteres daraus, dass sie - wie der Beklagte nicht in Abrede stellt - ohne die Geburt und die Betreuung des Kindes, die eine Verlängerung des Vorbereitungsdienstes der Klägerin um 12 Monate mit sich brachte, die Zweite Staatsprüfung für das Lehramt für die Sekundarstufe I nicht erst, wie es der Fall war, im 00.0000, sondern bereits ein Jahr früher abgelegt hätte. In diesem Falle hätte die Klägerin sich bereits in dem o.a. Lehrereinstellungsverfahren bewerben können. Hiernach kann dahinstehen, ob sie sich theoretisch auch schon in dem vorangegangenen Lehrereinstellungsverfahren zum Schuljahresbeginn 0000/00 (Runderlass des Kultusministers vom 2. März 1989, GABl. NRW. S. 104) hätte bewerben können. In jenem Einstellungsverfahren war ihre Fächerkombination ebenfalls einstellungsrelevant. Die Bewerbungsfrist endete allerdings schon am 00.00.0000 mit einer gleichzeitig gewährten Nachreichfrist für das Zeugnis über die Zweite Staatsprüfung bis zum 00.00.0000. Ob diese Umstände, wie nach der ständigen Rechtsprechung des Senats erforderlich, vgl. etwa Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Urteil vom 7. September 1994 - 6 A 3377/93 -, ZBR 1995, 113, die entscheidende (unmittelbare) Ursache dafür waren, dass die Klägerin nicht schon im Schuljahr 0000/00 oder zum Schuljahresbeginn 0000/00 und somit vor Vollendung ihres 35. Lebensjahres, sondern erst danach in den öffentlichen Schuldienst eingestellt wurde, hängt allerdings von weiteren Voraussetzungen ab. § 6 Abs. 1 Satz 3 LVO setzt nicht nur voraus, dass die Geburt oder die Betreuung von Kindern die Einstellung verzögert hat. Die Bestimmung verlangt darüber hinaus, dass die ohne die Kindesbetreuung mögliche frühere Bewerbung um die Einstellung Erfolg gehabt hätte. Außerdem ist erforderlich, dass nach der Zeit einer Kindesbetreuung nicht andere von dem Bewerber zu vertretende Umstände hinzu gekommen sind, die unabhängig von der Kindesbetreuung erst den Zeitpunkt der Einstellung über die Regelaltersgrenze (Höchstaltersgrenze) hinausgeschoben haben. Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Juli 2000 - 2 C 21.99 -, ZBR 2001, 32, m.w.N. Vermeidbare Verzögerungen (nach der Zeit der Kindesbetreuung) unterbrechen den Kausalzusammenhang zwischen der Kindesbetreuung und der Verzögerung der Einstellung. Vgl. OVG NRW, Urteil vom 7. September 1994 - 6 A 3377/93 -, a.a.O. Dazu zählen, wie ausgeführt, nur von dem Bewerber zu vertretende Umstände, also nicht etwa eine mangels eines ausreichenden Rangplatzes oder mangels Einstellungsrelevanz der Fächerkombination erfolglose Bewerbung nach der Zeit einer Kindesbetreuung. Eine spätere erfolglose Bewerbung beseitigt die Ursächlichkeit einer Kindesbetreuung für die Verzögerung der Einstellung nicht. Sie lässt diese Ursächlichkeit gerade fortbestehen. Vgl. OVG NRW, Urteil vom 28. Mai 2003 - 6 A 510/01 -. Eine vermeidbare Verzögerung der Einstellung ist deshalb hier nicht festzustellen. Wie der Beklagte selbst einräumt, hat die Klägerin nach der Ablegung der Zweiten Staatsprüfung keine Einstellungschance verstreichen lassen. Sie hat sich vielmehr fortlaufend erfolglos beworben. Allerdings lässt sich nicht mehr aufklären, ob eine Bewerbung der Klägerin um Einstellung zum Schuljahresbeginn 0000/00 zum Erfolg geführt hätte. Der Beklagte hat auf entsprechende gerichtliche Anfrage mitgeteilt, Einstellungsunterlagen bezüglich eines möglichen Ranglistenplatzes der Klägerin für die Schuljahre 0000/00 und 0000/00 lägen nicht mehr vor. Der Senat hält eine Aufklärung des Sachverhalts von Amts wegen in diesem Punkt nicht für möglich. Die prozessualen Folgen dieser Unerweislichkeit hat der Beklagte zu tragen. Grundsätzlich trägt zwar der Einstellungsbewerber die materielle Beweislast für den Ursachenzusammenhang zwischen Kindesbetreuung und Einstellungsverzögerung. Hat der Dienstherr aber - wie hier - die Unterlagen über seine früheren Auswahlentscheidungen vernichtet, hat er die materielle Beweislast dafür, dass der betreffende Bewerber ungeachtet der Kindesbetreuung zu einem früheren Zeitpunkt nicht ausgewählt worden wäre, also eine Bewerbung wegen des Platzes auf der Rangliste keinen Erfolg gehabt hätte. Vgl. BVerwG, Urteile vom 20. Januar 2000 - 2 C 13.99 -, a.a.O., und vom 13. Juli 2000 - 2 C 21.99 -, a.a.O.; OVG NRW, Urteil vom 19. Dezember 2001 - 6 A 693/96 -, DÖD 2002, 262. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozessordnung. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO und des § 127 des Beamtenrechtsrahmengesetzes hierfür nicht gegeben sind.