1 L 78/09

1. Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die letzte der dem Polizeipräsidium C. für den Monat Januar 2009 zugewiesenen Planstellen der Besoldungsgruppe A 12 BBesO mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung der Antragstellerin auf diese Stelle unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist. Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt. 2. Der Streitwert wird auf 2.500,- Euro festgesetzt. 1. Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die letzte der dem Polizeipräsidium C. für den Monat Januar 2009 zugewiesenen Planstellen der Besoldungsgruppe A 12 BBesO mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung der Antragstellerin auf diese Stelle unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist. Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt. 2. Der Streitwert wird auf 2.500,- Euro festgesetzt. G r ü n d e : Der Antrag, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die letzte der dem Polizeipräsidium C. für den Monat Januar 2009 zugewiesenen Planstellen der Besoldungsgruppe A 12 BBesO mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung der Antragstellerin auf diese Stelle unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist, hat Erfolg. Die Antragstellerin hat neben einem Anordnungsgrund auch das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs gemäß § 123 Abs. 1 und 3 VwGO in Verbindung mit § 920 ZPO glaubhaft gemacht. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Sicherung der Rechte der Antragstellerin ist dann gerechtfertigt, wenn die Verletzung ihres Rechts auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über das letztlich mit der einstweiligen Anordnung verfolgte Stellenbesetzungsbegehren glaubhaft gemacht ist und die Möglichkeit besteht, dass die noch zu treffende rechtmäßige Auswahlentscheidung zur Besetzung der Stelle mit der Antragstellerin führen kann. Für den Erfolg des Antrags genügt jeder Fehler, der für das Auswahlergebnis kausal gewesen sein kann. Ist die getroffene Auswahlentscheidung fehlerhaft, kann die Verweigerung vorläufigen Rechtsschutzes nur dann in Betracht kommen, wenn es ausgeschlossen erscheint, dass die Antragstellerin nach Beseitigung des Mangels den Vorzug vor den Mitbewerbern erhalten wird. Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, DÖD 2003, 17; OVG NRW, Beschlüsse vom 4. September 2001 - 1 B 205/01 - und vom 13. September 2001 - 6 B 1776/00 -, DÖD 2001, 316. Der Antragsgegner hat bei seiner Entscheidung, die streitbetroffene Beförderungsstelle mit dem Beigeladenen zu besetzen, den Anspruch der Antragstellerin auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über ihr Beförderungsbegehren verletzt. Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Grundsatzes der Bestenauslese zu besetzen. Der Geltungsanspruch dieses Grundsatzes wird durch die genannte Verfassungsnorm unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Daher können Belange, die nicht im Leistungsgrundsatz verankert sind, bei der Besetzung öffentlicher Ämter nur Berücksichtigung finden, wenn ihnen ebenfalls Verfassungsrang eingeräumt ist. In diesem Fall bedarf es zudem einer gesetzlichen Grundlage, die ihrerseits dem Zweck des Art. 33 Abs. 2 GG Rechnung tragen muss, soweit es nicht um die Abwendung einer unmittelbar drohenden Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit der Verwaltung geht. Art. 33 Abs. 2 GG vermittelt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Ein Bewerber um ein öffentliches Amt kann verlangen, dass der Dienstherr seine Bewerbung nur aus Gründen zurückweist, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind. Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 - 2 C 39.04 - und Urteil vom 28. Oktober 2004 - 2 C 23.03 -, BVerwGE 122, 147. Diesen Vorgaben genügt die streitgegenständliche Auswahlentscheidung nicht. Der Antragsgegner hat die Bewerbung der Antragstellerin allein deswegen zurückgewiesen, weil durch ihre Beförderung das durch den Erlass des Innenministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen (IM NRW) vom 29. August 2008 – Az.: 43.2 – 58.25.20 – festgelegte “Verteilpotential“ von sechs Planstellen der Besoldungsgruppe A 12 BBesO im Bereich Verwaltung beim Polizeipräsidium C. überschritten würde. Damit hat er sich an die Vorgaben des Erlasses des IM NRW vom 14. Januar 2009 – Az.: 45.1 – 26.09.03-50 – gehalten, mit dem den Polizeibehörden u.a. die Beförderungsplanstellen der Besoldungsgruppen A 13 g.D. und A 12 für die Monate Januar, Februar und März 2009 zugewiesen worden sind. Danach dürfen diese Planstellen grundsätzlich nur in den erlassgemäß zugeordneten Funktionen verwendet werden und dies nur, wenn dabei die mit der Funktionszuordnung vorgegebenen Verteilpotentiale in separat ausgewiesenen Bereichen wie der Verwaltung durch die Anzahl der besetzten Planstellen nicht überschritten werden. Mit diesen Maßgaben hat der Antragsgegner den Kreis der nach Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung zu vergleichenden Bewerber in unzulässiger Weise eingeengt. Die Ausschöpfung des „Verteilpotentials“ stellt kein leistungsbezogenes Kriterium dar. Es ist daher durch den Leistungsgrundsatz nicht gedeckt, Bewerber auf Grund dieses Kriteriums aus dem Bewerberfeld ohne einen weiteren Vergleich nach Bestenauslesekriterien auszuscheiden. So ist der Antragsgegner im Fall der Antragstellerin jedoch verfahren. Er räumt selbst ein, dass die Antragstellerin dem Beigeladenen bei einer an seinen Beförderungsauswahlkriterien orientierten Auswahlentscheidung vorzuziehen wäre. Der Ausschluss der Antragstellerin aus dem Kreis der Bewerber steht entgegen der Auffassung des Antragsgegners auch nicht deswegen mit dem Grundsatz der Bestenauslese in Einklang, weil der Beförderungsdienstposten des Beigeladenen seinerseits auf Grund einer Bewerberauswahl in Anwendung des Leistungsgrundsatzes vergeben worden ist. Denn die Funktionsstelle der Antragstellerin ist derjenigen des Beigeladenen gleichwertig und nach dem unbestrittenen Vortrag der Antragstellerin ebenfalls nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung besetzt worden. Eine gesetzliche Grundlage für die beschriebene Begrenzung des Bewerberkreises gibt es nicht. Die Festlegung der „Verteilpotentiale“ und die Vorgabe, dass Beförderungen nicht zu einer Überschreitung dieser „Verteilpotentiale“ führen dürfen, sind durch ministerielle Erlasse erfolgt. Im Haushaltsgesetz ist eine solche Beschränkung nicht vorgesehen. Dass sie zur Abwehr einer unmittelbar drohenden Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit der Verwaltung erforderlich wäre, lässt sich ebenfalls nicht feststellen. Eine solche Gefahrenlage setzt voraus, dass die Wahrnehmung der polizeilichen Aufgaben ohne eine an „Verteilpotentialen“ orientierte Besetzung von Beförderungsstellen nicht mehr sichergestellt wäre. Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. August 2005, a.a.O. Hierfür fehlt es an jeglichen Anhaltspunkten. Mit der Vorgabe von „Verteilpotentialen“ für separat ausgewiesene Bereiche verfolgt der Antragsgegner ausweislich des Erlasses des IM NRW vom 26. Februar 2009 - Az.: 43.2 – 58.25.20 - das Ziel, „mittelfristig eine Angleichung der realen Verhältnisse an die Vorgaben der Funktionszuordnung zu bewirken“ und eine „sachgerechte Planstellenausstattung in allen Kernaufgaben der Polizei in absehbarer Zeit zu erreichen“. Die Regelung dient damit nicht der Abwehr einer unmittelbaren Gefahr, sondern personalpolitischen Interessen. Im Übrigen steht dem Antragsgegner zur Förderung der genannten Ziele das Instrument der Umsetzung zur Verfügung. Entgegen der Auffassung des Antragsgegners handelt es sich bei dem Ausschluss von Bewerbern um eine Beförderungsstelle aus dem Bewerberkreis aufgrund einer Ausschöpfung des für sie relevanten „Verteilpotentials“ auch nicht um eine allein von der Organisationsgewalt des Dienstherrn bestimmte, vom Schutzbereich des Art. 33 Abs. 2 GG ausgenommene Entscheidung. Die verfassungsrechtlich gewährleistete exekutive Organisationsgewalt erstreckt sich allerdings auch auf die personelle Ausstattung des öffentlichen Dienstes. Sie kann sich aber ihrerseits nur im Rahmen der verfassungsrechtlichen Vorgaben entfalten, zu denen der Leistungsgrundsatz gemäß Art. 33 Abs. 2 GG gehört. Vgl. BVerfG, Beschluss vom 20. September 2007 - 2 BvR 1972/07 -, ZBR 2008, 167; BVerwG, Urteil vom 28. Oktober 2004, a.a.O. Art. 33 Abs. 2 GG begründet zwar kein Recht auf die Einrichtung und Besetzung von Stellen. Die Zahl der im öffentlichen Dienst besetzbaren Stellen wird allein von der Organisationsgewalt des Dienstherrn bestimmt. Demgemäß ist gegen die Entscheidung über die Verteilung von Beförderungsplanstellen auf verschiedene Ernennungsbehörden regelmäßig kein Rechtsschutz möglich, weil bei dieser Organisa-tionsentscheidung des Dienstherrn subjektive Rechte des (künftigen) Bewerbers grundsätzlich (noch) nicht berührt werden. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 4. August 2008 - 6 B 954/08 -. Darüber hinaus ist der Dienstherr aufgrund seines Organisationsermessens berechtigt, zwischen Umsetzung, Versetzung und Beförderung als Mittel zur Besetzung einer Stelle zu wählen, wobei Umsetzungen und Versetzungen eines Beamten vom Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG nicht erfasst werden. Will der Dienstherr aber - wie hier – in Wahrnehmung der Organisationsgewalt verfügbare Stellen im Wege der Bewerberauswahl besetzen, so ist er bei der Ausübung seines Organisa-tionsermessens an die sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden Anforderungen gebunden. Eine Einengung des Kreises der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu vergleichenden Bewerber um eine solche Stelle kann deshalb nur aufgrund sachlicher, am Leistungsgrundsatz orientierter Erwägungen erfolgen. Vgl. BVerfG, Beschluss vom 20. September 2007, a.a.O.; BVerwG, Urteil vom 28. Oktober 2004, a.a.O.; OVG NRW, Beschluss vom 10. März 2009 ‑ 1 B 1518/08 -. Es ist nicht auszuschließen, dass die Antragstellerin bei einer erneuten Entscheidung des Antragsgegners unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts den Vorzug vor dem Beigeladenen erhalten wird. Auf der „Beförderungsrangliste“ des Polizeipräsidiums C. , die sich aus seinen Beförderungsauswahlkriterien ergibt, liegt sie unbestritten vor dem Beigeladenen, weil sie im Vergleich zu diesem eine bessere Vorbeurteilung aufweist. Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, da er keinen Antrag gestellt und sich damit dem Kostenrisiko nicht unterworfen hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 des Gerichts-kostengesetzes.