7 K 2620/10

Tenor Der Feststellungsbescheid der Bezirksregierung Arns-berg vom 20. Mai 2010 hinsichtlich der Ablehnung einer Viszeralchirurgie wird aufgehoben. Der Beklagte wird verpflichtet, über den Antrag der Klägerin auf Ausweisung von 30 viszeralchirurgischen Betten beim St. B. -Hospital in I. unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin und der Beklagte zu je 1/2. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Schuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Gläubiger zuvor in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages Sicherheit leistet. Die Berufung wird zugelassen. 1 Tatbestand: 2 Die Parteien streiten über die Ausweisung von Planbetten für das Teilgebiet Viszeralchirurgie innerhalb der vorhandenen chirurgischen Abteilung beim St. B. -Hospital. 3 Im Rahmen der Fusion der evangelischen Krankenhäuser in I. und X. -F. beantragte der Träger des Ev. Krankenhaus I. (EVK) mit an die Arbeitsgemeinschaft der Verbände der Krankenkassen in Westfalen-Lippe (Arbeitsgemeinschaft) gerichtetem Schreiben vom 6. Dezember 2004 die Ausweisung von 40 Betten Viszeralchirurgie am Standort I. , um der Regelung des § 33 Abs. 2 des inzwischen aufgehobenen Krankenhausgesetzes des Landes Nordrhein-Westfalen (KHG NRW) Rechnung zu tragen, wonach bei mehreren Betriebsstellen eines Krankenhauses Abteilungen nicht parallel vorgehalten werden sollten; deshalb sollten die dort vorgehaltenen 40 allgemeinchirurgischen Betten in viszeralchirurgische umgewidmet werden. Dies erfolgte mit Zustimmung des Ministeriums, das allerdings zuvor eine entsprechende Planung gemäß § 16 KHG NRW für erforderlich hielt. In dem daraufhin von der Arbeitsgemeinschaft eingeleitetem sog. "Regionalen Planungskonzept" gemäß § 16 KHG NRW für den Bereich der Stadt I. , in der bis dahin kein Teilgebiet Viszeralchirurgie bestand, wandte sich das Marienhospital, dessen Trägerin die Klägerin des Parallelverfahrens 7 K 2839/10 ist, wegen früherer Absprachen, bis Mitte 2007 die seit 2003 bestehenden Strukturen nicht zu ändern, gegen eine entsprechende Ausweisung; ggfs. müsse es aber ebenfalls auf einer entsprechenden Ausweisung bestehen. Das St. B. -Hospital, dessen Trägerin die Klägerin ist, stimmte einer entsprechenden Ausweisung unter der Bedingung zu, dass von seinen 58 allgemeinchirurgischen Betten 30 als viszeralchirurgische ausgewiesen würden. Mit Schreiben an die drei Krankenhäuser vom 25. April 2005 befürwortete die Arbeitsgemeinschaft die Ausweisung einer Viszeralchirurgie am EVK, da dieses mit Abstand die höchsten Fallzahlen aufweise; auch solle die geplante Fusion nicht verhindert werden. Dazu nahmen das St. B. -Hospital und das Marienhospital erneut ablehnend Stellung. Die Stadt I. vertrat die Auffassung, dass bei allen drei Krankenhäusern entsprechende Teilabteilungen ausgewiesen werden sollten, um keine Konkurrenzsituation herzustellen. 4 Mit Datum vom 8. Juni 2005 übersandte die Arbeitsgemeinschaft der Bezirksregierung Arnsberg ihren abschließenden Bericht. Ein gemeinsames Planungskonzept habe nicht erarbeitet werden können. In I. sei bisher keine Viszeralchirurgie ausgewiesen. Mit einer bettenneutralen Einrichtung am EVK sei sie einverstanden, weil dort zusammen mit dem fusionierten Krankenhaus X. -F. bezogen auf die Daten des Jahres 2003 mit über 3.900 gegenüber von ca. 2.800 beim Marienhospital und ca. 2.200 beim St. B. Hospital die höchsten Fallzahlen zu verzeichnen seien. 5 In der Folgezeit wurde eine Möglichkeit gefunden, die Fusion des EVK auch ohne Ausweisung einer Viszeralchirurgie zu vollenden; entsprechende Feststellungsbescheide wurden im Juli und September 2005 erlassen. Auf die Bitte des EVK um Weiterführung des Viszeral-Planungsverfahrens bemühte sich die Bezirksregierung, für eine Moderation dieses Verfahrens die Zustimmung aller Beteiligten zu erhalten. Ein entsprechendes Gespräch fand dann am 15. Mai 2006 statt, ohne dass in der Sache ein einvernehmliches Ergebnis erzielt wurde. Das Planungsverfahren sollte vielmehr von der Bezirksregierung weitergeführt werden. 6 Mit an das Ministerium gerichtetem Bericht vom 1. Juni 2006 schloss sich die Bezirksregierung grundsätzlich dem Votum der Arbeitsgemeinschaft auf bettenneutraler Ausweisung von 40 Viszeralbetten an, da das EVK das leistungsstärkste der 3 betroffenen Krankenhäuser sei. Gleichwohl könne die Novellierung des Krankenhausgesetzes abgewartet werden, da zu erwarten sei, dass zukünftig die Viszeralchirurgie kein Planungsinhalt mehr sein werde. Mit Schreiben vom 13. Juni 2006 schloss sich das Ministerium dem Vorschlag, die Novellierung des Krankenhausgesetzes abzuwarten, an. 7 In der Folgezeit wandten sich das Marienhospital wie das St. B. -Hospital mit Schreiben vom 25. September 2006 erneut gegen eine Ausweisung beim EVK und stellten mit Schreiben vom 15. Dezember 2006 jeweils eigene Anträge für die Ausweisung einer Viszeralchirurgie mit 35 (Klägerin des Parallelverfahrens 7 K 2839/10 mit ihrem Marienhospital) bzw. 30 Betten (Klägerin mit ihrem St. B. -Hospital ). Daraufhin entschied das Ministerium mit an die Bezirksregierung und die Arbeitsgemeinschaft gerichtetem Schreiben vom 16. Januar 2007, die Entscheidung über die Ausweisung einer Viszeralchirurgie wegen der nunmehr erneut erforderlichen Verhandlungen über ein regionales Planungskonzept zurückzustellen. 8 Darüber informiert erhob das EVK am 6. Februar 2007 beim Verwaltungsgericht Arnsberg (Untätigkeits-) Klage auf Ausweisung von 40 Betten Viszeralchirurgie, die mit Beschluss vom 2. März 2007 wegen der örtlichen Zuständigkeit an das VG Gelsenkirchen verwiesen wurde - 7 K 679/07 -. 9 Mit Datum vom 28. Januar 2009 übersandte die Arbeitsgemeinschaft der Bezirksregierung ihren abschließenden Bericht. Das regionale Planungskonzept - nunmehr geregelt in § 14 des Ende Dezember 2007 in Kraft getretenen Krankenhausgestaltungsgesetzes (KHGG NRW) - sei im Dissens abgeschlossen. Nach Auswertung der Fallzahlen 2004 bis 2006 habe das EVK mit deutlichem Abstand die höchsten Fallzahlen: für 2006 mit 4.734 zu 2.429 beim Marienhospital und 2.200 beim St. B. -Hospital. Sie spreche sich unverändert für eine Ausweisung von 40 Betten Viszeralchirurgie beim EVK aus, soweit keine budgetrelevanten Kosten geltend gemacht würden. 10 Mit an das Ministerium gerichtetem Bericht vom 26. Februar 2009 bezog sich die Bezirksregierung auf ihr (altes) Votum vom 18. Oktober 2006, wonach alle drei Krankenhäuser grundsätzlich geeignet seien, das EVK sei aber bezogen auf die Viszeralchirurgie das leistungsstärkste. Bei der Ausweisung einer solchen Abteilung sei die Gesamtstruktur eines Krankenhauses zu beachten. Insoweit wären die am St. B. -Hospital und am Marienhospital im Gegensatz zum EVK vorhandenen Abteilungen für Gastroenterologie ein Argument gegen das EVK. 11 Mit Schreiben vom 3. August 2009 gab das Ministerium den Krankenhäusern und den übrigen Beteiligten erneut Gelegenheit zur Stellungnahme; bei der Abwägung der beiden dargelegten Argumente spräche ein Plus für die Höhe der durchgeführten Behandlungen im EVK. Nach Eingang verschiedener Stellungnahmen wies das Ministerium mit Erlass vom 6. Oktober 2009 die Bezirksregierung an, beim EVK als leistungsstärkstem Krankenhaus 40 Betten Viszeralchirurgie bettenneutral auszuweisen. Im Hinblick auf 2 Stellungnahmen des Marienhospital vom 8. September und 14. Oktober 2009, die an die Bezirksregierung gerichtet waren und deshalb beim Erlass vom 6. Oktober 2009 dem Ministerium noch nicht bekannt waren, teilte es auf Anfrage der Bezirksregierung mit Schreiben vom 20. Oktober 2009 mit, dass an der getroffenen Entscheidung festgehalten werde. 12 Mit Datum vom 10. Dezember 2009 erließ darauf hin die Bezirksregierung einen neuen Feststellungsbescheid für das EVK, mit dem im Gebiet Chirurgie ein Teilgebiet Viszeralchirurgie mit 40 Betten bei gleichbleibender Bettenzahl ausgewiesen ist . 13 Auf entsprechende Mitteilung legten sowohl die Trägerin des Marienhospitals wie diejenige des St. B. -Hospitals fristgerecht Widerspruch gegen diesen Feststellungsbescheid ein. Andererseits erklärte das EVK die noch anhängige (Untätigkeits-) Klage 7 K 679/07 in der Hauptsache für erledigt; das Klageverfahren ist darauf hin eingestellt worden. 14 Nach erneuter Anhörung und Stellungnahme des St. B. -Hospitals vom 25. Februar 2010 erließ daraufhin die Bezirksregierung unter dem 20. Mai 2010 einen Feststellungsbescheid gegenüber der Klägerin für das St. B. -Hospital, mit dem der Antrag auf Ausweisung einer eigenen Viszeralchirurgie mit 30 Davon-Betten aus den schon bekannten Gründen abgelehnt wurde. 15 Mit Datum vom 7. Juni 2010 wurde auch der Antrag auf Ausweisung einer eigenen Viszeralchirurgie mit 35 Davon-Betten beim Marienhospital abgelehnt; insoweit ist am 7. Juli 2010 Verpflichtungsklage erhoben worden - 7 K 2839/10 -. 16 Die Klägerin hat am 24. Juni 2010 Verpflichtungsklage erhoben. 17 Während dieses Klageverfahrens ist ihr Widerspruch gegen die Ausweisung viszeralchirurgischer Betten beim EVK mit Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung vom 21. September 2012 zurückgewiesen worden. Die hiergegen erhobene Klage 7 K 4543/12 ist für erledigt erklärt worden, nachdem die Bezirksregierung den Feststellungsbescheid zu Gunsten des EVK mit Erklärung vom 2. November 2012 aufgehoben hat. 18 Zur Begründung ihrer Klage trägt die Klägerin vor, dass bei einer Auswahlentscheidung eine Viszeralchirurgie bei ihrem Krankenhaus hätte ausgewiesen werden müssen. Ihr Haus verfolge einen interdisziplinären Ansatz, so dass es gegenüber dem EVK leistungsstärker sei. Eine etwaige Auswahl habe sich nicht allein auf Fallzahlen stützen dürfen. Eine Bedarfsprüfung sei dem aber nicht vorausgegangen. Letztlich sei die Entscheidung wegen fehlerhafter Auswahlkriterien ermessensfehlerhaft. 19 Die Klägerin beantragt, 20 den Feststellungsbescheid der Bezirksregierung Arnsberg vom 20. Mai 2010 hinsichtlich der Ablehnung einer Viszeralchirurgie aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, ihr Krankenhaus mit 30 viszeralchirurgischen Betten antragsgemäß durch Erlass eines Feststellungsbescheides auszuweisen. 21 Der Beklagte beantragt, 22 die Klage abzuweisen. 23 Er trägt vor, das EVK sei auf Grund der Gesamtzahlen am besten geeignet, die viszeralchirurgischen Leistungen zu erbringen. Im Übrigen sei eine Ausweisung viszeralchirurgischer Betten im neuen Krankenhausplan nicht mehr vorgesehen, weshalb er im Hinblick auf den nunmehr kurz bevorstehenden Abschluss des Planungsverfahrens den Feststellungsbescheid zu Gunsten des EVK aufgehoben habe. 24 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt dieser Gerichtsakte und der des Verfahrens 7 K 2839/10 sowie der Verwaltungsvorgänge der Bezirksregierung Arnsberg Bezug genommen; diese sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen. 25 E n t s c h e i d u n g s g ü n d e: 26 Die Klage ist zulässig und teilweise begründet. Die Klägerin hat jedenfalls einen Anspruch auf Neubescheidung ihres Antrages auf Ausweisung von 30 viszeral-chirurgischen Betten innerhalb der Chirurgie (Davon-Betten) im Krankenhausplan. Der Feststellungsbescheid der Bezirksregierung Arnsberg vom 20. Mai 2010 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten. Soweit sie darüber hinaus einen Anspruch auf Ausweisung der begehrten Abteilung im Krankenhausplan geltend gemacht hat, ist dieser Antrag unbegründet, weil die Kammer aufgrund des dem Beklagten zustehenden Ermessens gehindert ist, über diesen Anspruch abschließend zu entscheiden (§ 113 Abs. 1 Satz 1 und 5 VwGO). 27 Die Kammer lässt im Ergebnis offen, ob dem Feststellungsbescheid vom 20. Mai 2010 eine Auswahlentscheidung i.S.d. § 8 Abs. 1 S. 1, Absatz 2 S. 2 des Krankenhausfinanzierungsgesetzes - KHG - zugrundelag (dazu unter 1.) oder ob es sich bei der seinerzeit zu Gunsten des EVK getroffenen Entscheidung, dort 40 viszeralchirurgische Betten innerhalb der Chirurgie auszuweisen, um eine bloße Planfortschreibung handelte (dazu unter 2.), die zwischenzeitlich wieder aufgegeben wurde. In beiden Fällen erweist sich die gegenüber der Klägerin getroffene Entscheidung als ermessensfehlerhaft. 28 1. 29 Eine Auswahlentscheidung zwischen mehreren Krankenhäusern nach § 8 Abs. 2 S. 2 KHG, die die Aufnahme in den Krankenhausplan vorbereitet (§ 8 Abs. 1 S. 1 KHG), setzt eine Bedarfsermittlung i.S.d. § 1 Abs. 1 KHG voraus. Sie ist Grundlage der finanziellen Förderung durch das Land, auf die das jeweils ausgewiesene Krankenhaus einen Anspruch hat (§ 8 Abs. 1 S. 1 KHG). Die Bedarfsanalyse erfordert die Ermittlung des gegenwärtigen und - anhand einer Prognose - des zukünftigen Bedarfs an Krankenhausversorgung, worunter der in dem jeweiligen Versorgungsgebiet (Einzugsbereich) tatsächlich auftretende und zu versorgende Bedarf an Krankenhausleistungen zu fassen ist. 30 BVerwG, Beschluss vom 25. Oktober 2011 - 3 B 17/11 -, juris Rdnr. 3 ff (4) m.w.N. 31 Dass eine solche Bedarfsanalyse für die viszeralchirurgische Versorgung der Bevölkerung von dem Beklagten hier durchgeführt worden wäre, bevor die Feststellungsbescheide gegenüber allen betroffenen Krankenhäusern erlassen worden sind, ist nicht erkennbar. Weder hat die Bezirksregierung hierzu Ermittlungen in tatsächlicher Hinsicht angestellt, noch sind dem nach wie vor geltenden Krankenhausplan 2001 des Landes Nordrhein-Westfalen Eckpunkte für die Bedarfsermittlung zu entnehmen, wie sie etwa für die Hauptabteilung Chirurgie anhand der vorgegebenen Formel berechnet und ausgewiesen sind (3.4.5 des Krankenhausplanes 2001, Tabelle S. 37). Die Bezirksregierung hat vielmehr bei ihrer Entscheidung die von den drei antragstellenden Krankenhäusern dargestellten Fallzahlen zugrundegelegt und als bedarfsgerecht angesehen. Sie hat bei keinem der beteiligten Häuser infrage gestellt, dass die dort ausgewiesenen viszeralchirurgischen Leistungen tatsächlich zur notwendigen bedarfsgerechten Versorgung erforderlich sind. Fehlt es aber an validen Werten, Zahlen und Daten, die sich an den örtlichen Gegebenheiten und regionalen Bedarfsstrukturen ausrichten, und einer darauf beruhenden Analyse des Versorgungsbedarfs in räumlicher und fachlicher Hinsicht, so ist das Auswahlverwahrens nach § 8 Abs. 2 S. 2 KHG rechtswidrig, weil es an der notwendigen ersten Stufe dieses Verwaltungsverfahrens mangelt. 32 vgl. dazu z.B. OVG NRW, Beschluss vom 20. Juli 2009 - 13 A 2603/08 - m.w.N. 33 Lag dem Feststellungsbescheid der Klägerin somit eine Auswahlentscheidung des Beklagten unter den drei antragstellenden Krankenhäusern zugrunde, so ist diese ermessensfehlerhaft. Die hierfür erforderlichen Grundlagen lagen dem Entscheidungsträger nicht vor und sind auch im Vorfeld der Entscheidung nicht erhoben worden. 34 Sollte der Beklagte eine Auswahlentscheidung mit dem Ziel, eine bedarfsgerechte Versorgung der Bevölkerung mit viszeralchirurgischen Leistungen sicherzustellen (§ 1 Abs. 1 KHG), gewollt haben, so folgt aus dem Ermessensfehler ein Neubescheidungsanspruch der Klägerin, da die Sache bisher (u.a. mangels Erhebung der notwendigen Daten) nicht spruchreif und im übrigen der gegenüber dem EVK erlassene Feststellungsbescheid inzwischen aufgehoben ist. 35 2. 36 Der Verfahrensgang legt für die Kammer allerdings die Annahme nahe, dass eine Auswahlentscheidung i.S.d. § 8 Abs. 2 KHG nicht getroffen, sondern lediglich eine Planfortschreibung bezogen auf die tatsächlichen Verhältnisse im EVK erfolgen sollte. Das EVK hatte den Antrag seinerzeit im Rahmen der geplanten Fusion der Evangelischen Krankenhäuser X. -F. und I. beantragt, um zu vermeiden, dass künftig an zwei Betriebsstellen eines Krankenhauses eigene Chirurgische Abteilungen vorgehalten werden (s. § 33 Abs. 2 KHG NRW). Es sollte sich nach dem Willen des EVK um eine bloße Umwidmung vorhandener chirurgischer in viszeralchirurgische Betten handeln, ohne die vorhandenen Versorgungsstrukturen in den fusionierten Häusern tatsächlich zu verändern. Entsprechend dieser Zielsetzung sind auch die Klägerin für das St. B. -Hospital und die Klägerin des Parallelverfahrens 7 K 2839/10 für das Marienhospital in I. vorgegangen. Auch sie haben - dies belegen die für mehrere Jahre nachgewiesenen Fallzahlen - innerhalb ihrer Chirurgien viszeralchirurgische Leistungen in nicht unerheblichem Umfang erbracht, die sie im Krankenhausplan abgebildet wissen wollten, sollte eine solche Ausweisung für das EVK erfolgen. 37 Danach bestand für den Beklagten die Möglichkeit, außerhalb einer Auswahlentscheidung nach § 8 Abs. 2 S. 2 KHG eine deklaratorische Abbildung der tatsächlichen Gegebenheiten im Krankenhausplan vorzunehmen oder dies abzulehnen. Eine solche Planbetten-Umwidmung anhand der tatsächlichen Gegebenheiten stellt nämlich keine für eine an Planbetten anknüpfende, förderungsrelevante Aufnahme eines Krankenhauses in den Krankenhausplan dar (§ 8 Abs. 1 S. 1 KHG). 38 Vgl. dazu: OVG NRW, Beschluss vom 8. Januar 2008 - 13 A 1571/07 -, juris Rdnr. 46 ff. 39 Über ein solches Begehren der drei antragstellenden Krankenhäusern hatte der Beklagte nach allgemeinem pflichtgemäßen Ermessen, mithin auf der Grundlage sachbezogener Erwägungen zu entscheiden. Dabei ist namentlich der Gleichbehandlungsgrundsatz zu beachten. 40 vgl. OVG NRW, Beschluss vom 8. Januar 2008, a.a.O., Rdnr. 53 f., 56. 41 Daran gemessen ist die gegenüber der Klägerin getroffene Entscheidung ermessensfehlerhaft. Alle drei Krankenhäuser haben in der Vergangenheit in nennenswertem Umfang (jeweils Fallzahlen von über 2000 in den Jahren 2004 bis 2006) viszeralchirurgische Leistungen über ihre allgemeinchirurgischen Betten erbracht und begehren die Planausweisung eines entsprechenden Anteils davon innerhalb der Chirurgie. Sie befinden sich somit in einer grundsätzlich gleichen Situation. Dass die höheren Fallzahlen am EVK die Abbildung der Davon-Betten im Krankenhausplan und damit eine Ungleichbehandlung gegenüber den klagenden Konkurrenten rechtfertigen könnten, ist nicht nachvollziehbar. Das Kriterium der Fallzahlen zielt erkennbar auf einen Leistungsvergleich unter den beteiligten Krankenhäusern, der zwar für eine Auswahlentscheidung i.S.d. § 8 Abs. 2 KHG von Bedeutung sein kann, bei bloßer Planabbildung der vorhandenen Versorgungsstrukturen aber eine Ungleichbehandlung der drei beteiligten Krankenhäuser nicht rechtfertigen kann. Die Kammer sieht in der Anknüpfung allein an den Parameter der Fallzahlen eine vom Ermessenszweck nicht getragene Erwägung, weil sie eine zuvor nicht vorhandene Wettbewerbssituation schafft. 42 Der Beklagte wird unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut über den Antrag der Klägerin zu entscheiden haben, sollte sie diesen - nachdem der Feststellungsbescheid gegenüber dem EVK mit Blick auf den zu erwartenden Krankenhausplan NRW 2013 aufgehoben wurde - weiter verfolgen. 43 Die Kammer ist auch insoweit gehindert, in der Sache selbst zu entscheiden, weil diese nicht spruchreif ist. Ob ein hinreichend gewichtiger Grund eine Unterscheidung der Krankenhäuser hinsichtlich der Ausweisung der Davon-Betten im Krankenhaus-plan im Falle bloßer Planfortschreibung rechtfertigen kann, ist offen. Die Kammer kann die Erwägungen für oder gegen eine Gleichbehandlung nicht für die Planungsbehörde anstellen. 44 vgl. OVG NRW, Beschluss vom 8. Januar 2008, a.a.O., Rdnr. 59 f (60). 45 Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 S. 1 VwGO; die Regelung über deren vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO. 46 Die Kammer lässt die Berufung zu, weil die Entscheidung grundsätzliche Bedeutung hat (§§ 124a Abs. 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO). 47