12 L 1680/12

Leitsatz: Zur Beförderung eines einer externen Einrichtung der Telekom zugewiesenen Beamten. Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die im Bereich der Deutschen Telekom Technik GmbH zur Verfügung stehenden Beförderungsstellen nach A 9_VZ mit anderen Bewerbern als dem Antragsteller zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt. Der Antragsteller und die Antragsgegnerin tragen die Kosten des Verfahrens je zur Hälfte. Ausgenommen hiervon sind die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen. Der Streitwert wird auf 9.640,57 EUR - das 3,25-fache des monatlichen Endgrundgehaltes des angestrebten Amtes in Höhe von 2996,33 EUR - festgesetzt. Gründe: Der sinngemäße Antrag, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, sämtliche im Bereich der Deutschen Telekom AG zur Verfügung stehenden Beförderungsstellen nach A 9_VZ mit anderen Bewerbern als dem Antragsteller zu besetzen, hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg (A). Im Übrigen ist er abzulehnen (B). A Der Antrag ist zulässig und in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Der Erlass einer Sicherungsanordnung setzt gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 und § 123 Abs. 3 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - in Verbindung mit § 920 Abs. 2 und § 294 Zivilprozessordnung - ZPO - voraus, dass der Antragsteller einen Anspruch auf eine bestimmte Leistung glaubhaft macht (Anordnungsanspruch) und dass dieser Anspruch gefährdet ist und durch eine vorläufige Maßnahme gesichert werden muss (Anordnungsgrund). Der Antragsteller hat, soweit er die Freihaltung der der Einheit "Deutsche Telekom Technik GmbH" zugewiesenen Beförderungsstellen begehrt, sowohl einen Anordnungsgrund als auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Der Anordnungsgrund ist gegeben, da die Antragsgegnerin beabsichtigt, die streitbefangenen Stellen mit den Beigeladenen zu besetzen. Die einstweilige Anordnung ist notwendig und geeignet, den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers zu sichern und dadurch vorläufig einen endgültigen Rechtsverlust des Antragstellers abzuwenden. Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Bei der Entscheidung, welchem von mehreren in Betracht kommenden Beamten ein Beförderungsdienstposten übertragen wird, ist das Prinzip der Bestenauslese zu beachten. Der Dienstherr hat Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber zu bewerten und zu vergleichen (Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz - GG -, § 9 Beamtenstatusgesetz - BeamtStG -). Ist ein Bewerber besser qualifiziert, darf er nicht übergangen werden. Bei im Wesentlichen gleicher Qualifikation der Konkurrenten liegt die Auswahl im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn. Der einzelne Bewerber hat insoweit ein Recht auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Stellenbesetzung (so genannter Bewerbungsverfahrensanspruch). Dieses Recht ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung setzt voraus, dass die Verletzung des Rechts auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über das Beförderungsbegehren glaubhaft ist und die Möglichkeit besteht, dass die noch zu treffende rechtmäßige Auswahlentscheidung tatsächlich zur Beförderung des Antragstellers führt. Mit dem letztgenannten Erfordernis wird zwei für den vorläufigen Rechtsschutz im Konkurrentenstreit wesentlichen Aspekten Rechnung getragen: Zum einen besteht für die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes kein Anlass, wenn feststeht, dass die geltend gemachte Rechtsverletzung für das Entscheidungsergebnis bedeutungslos war, wenn also die Wiederholung des Stellenbesetzungsverfahrens unter Vermeidung der Rechtsverletzung zu keiner für den Antragsteller günstigeren Entscheidung führen kann. Zum anderen muss für den Erlass einer einstweiligen Anordnung die Möglichkeit einer günstigeren Entscheidung genügen. Dass die erneute Entscheidung des Dienstherrn zwangsläufig oder auch nur mutmaßlich zugunsten des Antragstellers ausfallen wird, kann dagegen nicht verlangt werden. Es genügt vielmehr für die Wiederholung der Auswahlentscheidung jeder Fehler im Auswahlverfahren einschließlich etwaiger Fehler der dabei zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilungen, der für das Auswahlergebnis kausal gewesen sein kann; vorausgesetzt werden dabei die Berücksichtigungsfähigkeit des Fehlers und dessen potentielle Kausalität für das Auswahlergebnis. Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 13. September 2001 - 6 B 1776/00 - und vom 19. Dezember 2003 - 1 B 1972/03 -; Schnellenbach, Konkurrenzen um Beförderungsämter - geklärte und ungeklärte Fragen, ZBR 1997, 169 (170); ders., Anm. zu BVerwG, Urteil vom 13. September 2001, ZBR 2002, 180 (181). Hingegen ist es im Hinblick auf den dem Dienstherrn bei der Auswahlentscheidung zustehenden Ermessensspielraum nicht Aufgabe des Gerichts, den besser geeigneten Bewerber zu bestimmen und eine eigene Prognose der Erfolgsaussichten der Bewerbung vorzunehmen. Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, ZBR 2002, 427 (428). Bei der Auswahlentscheidung ist in erster Linie auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen zurückzugreifen. Denn dienstliche Beurteilungen dienen vornehmlich dem Zweck, eine Grundlage für die Verwirklichung des verfassungsrechtlichen Gebots, Beamte nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung einzustellen, einzusetzen und zu befördern (Art. 33 Abs. 2 GG), zu bieten. Fehler im Beurteilungsverfahren können auf den Bewerbungsverfahrensanspruch eines im Auswahlverfahren über ein Beförderungsamt oder einen Beförderungsdienstposten unberücksichtigt gebliebenen Bewerbers nur dann zu dessen Gunsten durchschlagen, wenn sie ihrer Art nach die Annahme stützen, dass der Auswahlentscheidung - und zwar gerade den in Rede stehenden Bewerber betreffend - eine hinreichende Orientierung an den materiellen Kriterien der Bestenauslese fehlt. OVG NRW, Beschluss vom 12. Juli 2010 - 1 B 58/10 -, juris Rn. 6 m. w. N. Gemessen an diesen Grundsätzen liegt eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers vor. Die Beurteilung "Compass - Basisgespräch" vom 24. August 2012 ist rechtlich zu beanstanden. Der Anspruch des Antragstellers auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Beförderung ist deshalb durch den Erlass der einstweiligen Anordnung zu sichern, weil ein potentieller Fehler der dienstlichen Beurteilung deren Rechtswidrigkeit bedingen und damit der Auswahlentscheidung die Grundlage entziehen kann. Die dienstliche Beurteilung begegnet bereits deshalb Bedenken, weil sie im August 2012 ausweislich der entsprechenden Bezeichnungen im Beurteilungsvordruck vom direkten und nächsthöheren Vorgesetzten bei der Deutschen Telekom Technik GmbH, der der Antragsteller mit Zuweisungsverfügung vom 17. Dezember 2010 gemäß § 4 Abs. 4 PostPersRG dauerhaft zugewiesen ist, verfasst worden ist. Zwar können auch diejenigen Beamten, die im Wege der Zuweisung außerhalb der Deutschen Telekom AG beschäftigt sind, in deren Beurteilungsdurchgänge einbezogen werden. Dies folgt aus § 29 Abs. 3 BBG, wonach die Rechtsstellung dieses Personenkreises "unberührt" bleibt. Der Beurteilungskompetenz solcher externer Einrichtungen wie der Deutschen Telekom Technik GmbH steht aber entgegen, dass sie keine Dienstherrnfähigkeit besitzen und deshalb keine dienstlichen Beurteilungen abgeben können. Dies dürfte auch für Beurteilungsbeiträge im allgemeinen dienstrechtlichen Sprachgebrauch gelten. Allenfalls dürften die "Beurteilungsäußerungen" solcher externer Einrichtungen Orientierungsmaßstäbe für eine beamtenrechtlich zulängliche Einschätzung der zugewiesenen Beamten sein. Diese Bedenken bedürfen jedoch keiner vertieften Betrachtung und abschließender Bewertung, weil die dienstliche Beurteilung bereits an einem anderen Mangel leidet. Die Bildung der abschließende Gesamtnote in den Beurteilungen deutet, weil sich die Anzahl der zu vergebenden Beurteilungshöchstnoten nach der Anzahl der Beförderungsstellen richtet, auf einen Verstoß gegen den Grundsatz der individuellen leistungsgerechten Beurteilung hin. Zudem besteht die Möglichkeit, dass der Antragsteller bei einer erneuten Auswahlentscheidung - unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichtes - zum Zuge kommt. Die dienstliche Beurteilung des Antragstellers vom 24. August 2012 stimmt nicht ohne Weiteres mit dem Grundsatz der individuellen leistungsgerechten Beurteilung des Beamten überein, vgl. hierzu im Zusammenhang mit der Einhaltung zwingender Richtwerte: Schnellenbach, Die dienstliche Beurteilung, B Rn. 403. Ausgangspunkt einer dienstlichen Beurteilung müssen danach allein die in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Kriterien oder andere Kriterien von Verfassungsrang sein, die unter Berücksichtigung des jeweiligen Beurteilungsverfahrens in der dienstlichen Beurteilung im Einzelfall konkretisiert werden müssen. Dass dieser Grundsatz hinreichend beachtet worden ist, erscheint hier deshalb zweifelhaft, weil die Anzahl der zu vergebenden Spitzennoten zum Zeitpunkt der Beurteilungserstellung bereits feststand. Die Vergabe der Spitzennoten war, wovon aufgrund des Vortrags in der Antragserwiderung vom 3. Januar 2013 auszugehen ist, auf die der Einheit "Deutsche Telekom Technik GmbH" zugewiesenen Beförderungsplanstellen beschränkt. Diese Beurteilungspraxis der Antragsgegnerin scheint nicht, wie es Art. 33 Abs. 2 GG fordert, die individuelle Leistung des Beamten zum Maßstab für die dienstliche Beurteilung zu nehmen, sondern ausschließlich am Beförderungsstellenkontingent ausgerichtete personalpolitische Erwägungen. Im konkreten Fall stand zum Zeitpunkt der Erstellung der dienstlichen Beurteilung vom 24. August 2012 fest, dass in der streitgegenständlichen Einheit "Deutsche Telekom Technik GmbH" zur Vermeidung der an sich gebotenen "Ausschärfung" der dienstlichen Beurteilungen nur so viele Spitzennoten mit dem Prädikat "übertrifft die Anforderungen in besonderem Umfang" vergeben wurden, wie Beförderungsplanstellen zur Verfügung stehen. Aus der Beförderungsliste ist dementsprechend ersichtlich, dass ausschließlich die Beigeladenen mit der Höchstnote bedacht worden sind. Diese Beurteilungspraxis scheint in unzulässiger Weise die dienstliche Beurteilung mit der Auswahlentscheidung zu verknüpfen. Bereits mit der Beurteilungserstellung wird die Auswahlentscheidung - und zwar nach der Antragserwiderung vom 3. Januar 2013 (vgl. dort Seite 6) bewusst - vorweggenommen, so auch: VG Arnsberg, Beschluss vom 13. Dezember 2012 - 13 L 913/12 -, S. 7, so dass das Beförderungsauswahlverfahren leerläuft und demnach seiner Funktion beraubt wird. Diesem Monitum kann die Antragsgegnerin nicht mit dem Hinweis auf die aus ihrer Sicht zulässige Unterschreitung der anzuwendenden Richtwerte bei dienstlichen Beurteilungen begegnen. Richtwerte dienen dazu, vernünftigen, hinreichend differenzierten Gesamturteilsskalen erfahrungsorientierte quantitative Bezugsgrößen zuzuordnen, um auf diese Weise Maßstabsgerechtigkeit und Vergleichbarkeit optimal zu erfüllen. Ob und in welchem Umfang sie vor dem Hintergrund des § 50 Abs. 2 Sätze 1 und 2 BLV, Nr. 4 Anlage 1 zu KBV Compass unterschritten werden dürfen, bedarf hier keiner Klärung. Jedenfalls berechtigen die Richtwerte die Antragsgegnerin nicht dazu, die Gesamturteile der dienstlichen Beurteilungen "zwecks Vermeidung möglicher Ausschärfungen" im Rahmen einer Auswahlentscheidung an der Anzahl der zu besetzenden Beförderungsstellen auszurichten. Vielmehr ist die Antragsgegnerin gehalten, die Beamtinnen und Beamten offen und gerecht zu beurteilen und in diesem Zusammenhang durch die maßstabbildenden Richtwerte eventuelle Korrekturen bei den Gesamtergebnissen vorzunehmen. In Ansehung der dadurch in rechtlich zulässiger Weise geschaffenen Grundlage hat anschließend die Auswahlentscheidung stattzufinden. Der von der Antragsgegnerin demgegenüber beschrittene Weg "zäumt das Pferd von hinten auf" und verkehrt die Reihenfolge der einzelnen von der Rechtsordnung vorgesehenen und gebilligten Schritte bei der Besetzung von Beförderungsstellen. Klarstellend wird darauf hingewiesen, dass es hingegen keinen Einwendungen im Sinne von Rechtsmissbräuchlichkeit unterliegen dürfte, sollte die Antragsgegnerin bei der Ausbringung und Bewirtschaftung besetzbarer Beförderungsstellen eine Abgleichung zwischen der Zahl der - zuvor unabhängig von konkret in Aussicht genommenen Beförderungen - jeweils mit der besten Gesamtnote beurteilten Beamten einerseits und der Zahl der jeweils für eine Besetzung freigegebenen Stellenkontingente andererseits vornehmen. Auch wenn der Antragsteller in seiner dienstlichen Beurteilung vom 24. August 2012 nur die dritthöchste Beurteilungsnote mit dem Prädikat "erfüllt die Anforderungen in vollem Umfang" erhalten hat, ist nicht ausgeschlossen, dass sein Bewerbungsverfahrensanspruch durch die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin verletzt ist. Denn die aufgezeigten Mängel betreffen das Beurteilungssystem als solches. Im Falle einer erneuten Auswahlentscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichtes ist nicht absehbar, wie die Antragsgegnerin die nach Art. 33 Abs. 2 GG maßgeblichen Kriterien in einem erneuten Beurteilungsverfahren gewichten will, so dass auch nicht ausgeschlossen werden kann, dass der Antragsteller in diesem Fall zum Zuge käme. B Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist, soweit er auf die Freihaltung sämtlicher im Bereich der Deutschen Telekom AG vorhandenen Beförderungsplanstellen nach A 9_VZ gerichtet ist, unbegründet. Der Anordnungsanspruch ist in seiner Reichweite beschränkt auf die Freihaltung der der Einheit "Deutsche Telekom Technik GmbH" zugeordneten Beförderungsplanstellen. Die Beförderungsstellen anderer Einheiten sind dem Zugriff des Antragstellers entzogen. Denn die Zuordnung der Beförderungsstellen innerhalb des Konzerns der Deutsche Telekom AG steht im Organisationsermessen der Antragsgegnerin. Insoweit hat sich die gerichtliche Prüfung darauf zu beschränken, dass die (personalpolitische) Entscheidung des Dienstherren, wo wie viele Beförderungsstellen zugeteilt werden, nicht willkürlich ausfällt. Eine Willkürprüfung ist dabei von einer Plausibilitätskontrolle zu unterscheiden. Im Rahmen einer Willkürprüfung, die der Beachtung des (ungeschriebenen) Missbrauchs- und Manipulationsverbotes dient und bei der Art. 33 Abs. 2 GG nicht von Belang ist, vgl. Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 7. Auflage, § 3 Rn. 59 ff., hat die Antragsgegnerin nicht darzulegen, warum und wie sie die Einheiten gebildet und/oder wie sie die Beförderungsstellen berechnet und nach welchem Schlüssel sie sie verteilt hat, wenn - wie hier - keine Anhaltspunkte für einen eklatanten Fehlgriff bei Ausübung der - von sachlichen Erwägungen geprägten - organisatorischen und personalpolitischen Gestaltungsfreiheit vorgetragen worden oder ersichtlich sind. Dies gilt auch unter Berücksichtigung des vom Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in seinen Zwischenentscheidungen vom 14. Dezember 2012 - 1 B 1404/12 -, - 1 B 1410/12 -, - 1 B 1411/12 -, - 1 B 1412/12 -, zitierten Beschlusses vom 7. Juli 2008 - 6 B 766/08 -, juris Rn. 8, wonach Rechtsschutz gegen eine der Beförderungsentscheidung vorausgehende Entscheidung über die Verteilung der Beförderungsplanstellen wegen des Gebotes effektiven Rechtsschutzes aus Art. 19 Abs. 4 Grundgesetz - GG - möglich ist, wenn bereits die Verteilungsentscheidung an der Bestenauslese orientiert ist, die Auswahlentscheidung vorwegnimmt und dadurch den gerichtlichen Rechtsschutz ins Leere laufen lässt. Für eine derartige Verteilungsentscheidung der Antragsgegnerin liegen keine Erkenntnisse vor. Das beschließende Gericht geht daher vom nicht substantiiert bestrittenen Vortrag der Antragsgegnerin in der Antragserwiderung vom 3. Januar 2012 aus, wonach die Beförderungsstellen anhand einer Quotenregelung prozentual der jeweiligen Beamten pro Besoldungsgruppe gleichmäßig auf die 41 Einheiten verteilt wurden. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 155 Abs. 1 Satz 1 2. Alt., 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO. Die Kosten werden aufgrund des nur teilweisen Erfolges des Antrags zwischen Antragsteller auf der einen und Antragsgegnerin auf der anderen Seite geteilt. Es entspricht der Billigkeit, dass die Beigeladenen etwaige ihnen entstandene außergerichtliche Kosten selbst zu tragen haben, da sie keine Anträge gestellt und sich damit auch nicht dem Risiko der Auferlegung von Kosten gemäß § 154 Abs. 3 VwGO ausgesetzt haben. Die Streitwertfestsetzung beruht entsprechend der geänderten Streitwertpraxis der mit dem Beamtenrecht befassten Senate des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen, vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19. März 2012 - 6 E 1406/11 -, juris Rn. 2 ff. auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 1 i.V.m. Abs. 5 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 des Gerichtskostengesetzes (3,25-facher Betrag des Endgrundgehalts, das der Wertigkeit der begehrten Stelle entspricht).