6 L 13/13

1 Der Antrag wird abgelehnt.Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsteller. 2 Der Streitwert wird auf 5.000,00 € festgesetzt. Gründe Der Antrag, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache zu untersagen, Studienplätze in der Quote nach § 14 VergabeVO-Stiftung nach Wartezeit ohne Rücksicht auf die Zahl der Bewerbungssemester zu vergeben und dem Antragsteller einen Studienplatz aufgrund der Zahl seiner Bewerbungssemester zu erteilen, wenn diese unter Berücksichtigung der Durchschnittsnote ausreicht, hat keinen Erfolg. Die Kammer versteht den Antrag vor dem Hintergrund der Antragsbegründung dahingehend, dass er sich auf das Vergabeverfahren zum Sommersemester 2013 bezieht. Der Antragsteller begehrt mit ihm der Sache nach „vorläufigen vorbeugenden Rechtsschutz“ im Vorfeld der behördlichen Entscheidung über die Zulassungsanträge zum Sommersemester. Für die Zulässigkeit dieser Form von Eilrechtsschutz bedarf es eines qualifizierten Rechtsschutzbedürfnisses. Nur wenn dem Antragsteller ein Abwarten der behördlichen Entscheidung nicht zumutbar ist, kann ausnahmsweise bereits vor der Entscheidung der Behörde Rechtsschutz in Anspruch genommen werden. Vgl. nur Saurenhaus, in: Wysk (Hrsg.), VwGO, Kommentar, 2011, § 123 Rdnr. 14 m. w. N. Ob diese Voraussetzung vorliegend gegeben ist, erscheint fraglich, braucht aber letztlich nicht entschieden zu werden, da der Antrag jedenfalls unbegründet ist. Voraussetzung für den Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) ist, dass ein Anordnungsanspruch und ein Anordnungsgrund im Sinne von § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit §§ 920 Abs. 2, 294 Zivilprozessordnung (ZPO) glaubhaft gemacht worden sind. Dies ist hier nicht geschehen; es fehlt an der Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs. Dass das geltende einfache Recht die begehrte Verteilung der in der Wartezeitquote zu vergebenden Studienplätze nach Bewerbungssemestern nicht vorsieht, stellt der Antragsteller nicht in Abrede. Die Regelung des § 14 VergabeVO, der zufolge die Rangfolge durch die Zahl der seit dem Erwerb der Hochschulzugangsberechtigung verstrichenen Halbjahre bestimmt wird, ist insoweit eindeutig. Der erforderliche Anordnungsanspruch kann sich demnach nur aus dem Verfassungsrecht ergeben. Auch dies ist aber im Ergebnis nicht der Fall. Zutreffend führt der Antragsteller aus, dass die Kammer die unterschiedslose Berücksichtigung von Halbjahren seit dem Erwerb der Hochschulzugangsberechtigung ohne Rücksicht darauf, ob der betreffende Bewerber sich konsequent beworben und gewartet hat oder erst nach längerer Zeit auf den Gedanken gekommen ist, sich für einen Medizinstudienplatz zu bewerben, vor dem Hintergrund des aus Art. 3 Abs. 1 und Art. 12 Abs. 1 Grundgesetz resultierenden Gebots, eine Auswahl nach sachgerechten Kriterien vorzunehmen, für problematisch hält. VG Gelsenkirchen, Vorlagebeschluss vom 26. April 2012- 6 K 3659/11 -, juris, dort Rdnr. 179. Dass dieses Detail des Vergabesystems für sich genommen schon zu dessen Verfassungswidrigkeit führt, hat die Kammer allerdings nicht entschieden, sondern sie hat die aus ihrer Sicht problematische Definition des „Wartehalbjahrs“ in der Vergabeverordnung lediglich als einen Mosaikstein bei der verfassungsrechtlichen Bewertung angeführt. Vor allem aber würde auch die Annahme einer verfassungswidrigen Gleichbehandlung ungleicher Bewerber nicht zu einem verfassungsunmittelbaren Zulassungsanspruch führen. Die Kammer hat dazu im Zusammenhang mit den vorliegend relevanten Fragen ausgeführt: „Allerdings lassen sich für einen solchen verfassungsunmittelbaren Anspruch auf Zulassung durchaus Gründe anführen. Dass etwa der vom Bundesverfassungsgericht angenommene grundrechtliche Anspruch auf erschöpfende Kapazitätsnutzung im Falle freigebliebener Kapazitäten zu einem Anspruch auf Zulassung zum Studium erstarkt, ist unbestritten. Eben dieser grundrechtliche Anspruch ist die materiell-rechtliche Grundlage des sog. Kapazitätsrechtsstreits, in welchem - mangels einfachgesetzlicher Rechtsgrundlage - unmittelbar aus dem verfassungskräftigen Teilhaberecht um die Zulassung zum Studium gestritten wird. In diesem Zusammenhang hat das Bundesverfassungsgericht im Übrigen mehrfach betont, dass zu den wesentlichen Bestandteilen eines verfassungsmäßigen Rechts gerade seine Durchsetzbarkeit gehört, was ebenfalls für einen Zulassungsanspruch sprechen könnte. Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 9. April 1975 - 1 BvR 344/74 -, BVerfGE 39, 276 ff., und vom 21. Oktober 1981 - 1 BvR 802/78 -, BVerfGE 59, 172 (215); s. auch VG München, Beschluss vom 19. Dezember 2005 - M 3 E L 05.20578 -, juris. Dennoch sprechen in dem vorliegenden Kontext gewichtige Gründe gegen einen verfassungsunmittelbaren Anspruch auf Zulassung zum Hochschulstudium. Während nämlich bei dem Anspruch auf erschöpfende Kapazitätsausnutzung der freiheitsrechtliche Charakter des Grundrechts im Vordergrund steht und sich ein Verstoß ohne Beeinträchtigung anderer zur Zulassung anstehender Bewerber verwirklichen lässt, geht es im vorliegenden Zusammenhang um die Frage einer sachgerechten Auswahl unter den Bewerbern innerhalb der Kapazität. Hier steht - wie in den Vorlagebeschlüssen der Kammer dargelegt - die gleichheitsrechtliche Seite des Grundrechts stark im Vordergrund, und jede Entscheidung zu Gunsten eines Bewerbers wirkt sich zu Lasten eines anderen Bewerbers aus. Aus diesen Gründen richtet sich die verfassungskräftige Pflicht, ein Auswahlsystem zu verwenden, das jedem hochschulreifen und damit grundsätzlich gleichberechtigt zu berücksichtigenden Bewerber die realistische Chance auf eine Zulassung verschafft, naturgemäß zunächst an den Gesetz- und den Verordnungsgeber. Diesen bleibt trotz der verschärften Anforderungen, die sich vorliegend aus dem Zusammenhang mit dem Freiheitsrecht des Art. 12 Abs. 1 GG ergeben, ein erheblicher Gestaltungsspielraum, in dessen Rahmen sie ein insgesamt sachgerechtes und hinreichend chancenoffenes Auswahlsystem zu entwickeln haben. Insofern dürfte die Verfassungswidrigkeit des derzeitigen Systems wohl in der Tat (nur) zu einer Verpflichtung des Gesetzgebers führen, entsprechende Korrekturen am Auswahlsystem vorzunehmen. Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 16. Juni 2011 - 13 C 45/11 u. a. -, juris (dort unter Rdnr. 20), und vom 8. November 2011 - 13 B 1212/11 u.a. -, NJW 2012, 1096. Auch das Bundesverfassungsgericht hat im Übrigen im vorliegenden Zusammenhang mehrfach die Pflicht des Gesetzgebers betont, ein verfassungsmäßiges Auswahlsystem zu schaffen und zu erhalten, indem er die tatsächliche Entwicklung des Vergabeverfahrens beobachtet und das Verteilungsverfahren gegebenenfalls nachbessert. Vgl. etwa BVerfG, Urteil vom 8. Februar 1977 - 1 BvF 1/76 u.a. -, BVerfGE 43, 291 (321); dazu auch Möller, Rahmenbedingungen der Hochschulzulassung, 2001, S. 88 f. Auch wenn der Gesetzgeber dieser Pflicht in der Vergangenheit nicht (hinreichend) nachgekommen ist, wie von der Kammer jedenfalls für den Studiengang Humanmedizin angenommen, ist es dem Gericht verwehrt, durch die Annahme eines unmittelbaren Zulassungsanspruchs eine Verschiebung zwischen den Bewerbergruppen herbeizuführen.“ VG Gelsenkirchen, Urteil vom 26. April 2012 - 6 K 3716/11 -, juris. Diese Überlegungen, mit denen die Kammer sich der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen, vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 8. November 2011 - 13 B 1211/12 -, vom 1. Februar 2012 - 13 A 2214/11 - und vom 21. Januar 2013 - 13 B 1241/12 -, alle juris, angeschlossen hat, stehen auch im vorliegenden Fall einem Anordnungsanspruch entgegen. Zwar macht der Antragsteller keinen verfassungsunmittelbaren Zulassungsanspruch geltend, sondern er begehrt die Anwendung eines aus verfassungsrechtlichen Gründen modifizierten Vergabesystems. Auch diesem Ansatz, der angesichts des eindeutigen Wortlauts des § 14 VergabeVO über eine verfassungskonforme Auslegung hinausginge, stehen aber die aufgezeigten Gründe entgegen. Eine derart gravierende Änderung des Vergabesystems ist dem Gesetzgeber vorbehalten. Dass bei der von dem Antragsteller begehrten Änderung auch Gründe des Vertrauensschutzes zu berücksichtigen wären, kommt hinzu. Nach alledem sieht die Kammer weder für die begehrte Zulassung des Antragstellers nach modifizierten Verteilungskriterien, noch für die vorläufige Untersagung einer Verteilung der Wartezeitplätze nach den bisherigen Kriterien eine Rechtsgrundlage. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über den Streitwert beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1, 2 GKG.