12 L 913/22

Leitsatz: 1.Eine allein aus der Organisationsgewalt des Dienstherrn hergeleitete Entscheidung über den endgültigen Abbruch eines Auswahl-/Besetzungsverfahrens unterliegt allenfalls einem (allseits zu beachtenden) Missbrauchs- und Manipulationsverbot, das lediglich eine von einer Plausibilitätskontrolle zu unterscheidende Willkürprüfung nach sich zieht. 2.Dabei deutet regelmäßig schon der Umstand, dass die fraglichen Stellen/ Dienstposten tatsächlich nicht (mehr) besetzt werden, auf das Vorliegen von Sachgründen für einen aufgrund der Organisationsgewalt vorgenommenen Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens hin. 3.Will der Dienstherr hingegen unbeschadet seiner Entscheidung, das begonnene Auswahlverfahren abzubrechen, die Stelle weiterhin vergeben und hierzu (lediglich) ein neues Auswahlverfahren durchführen, ist die Abbruchentscheidung an Art. 33 Abs. 2 GG zu messen. 4.Zur Zuständigkeit für die Entscheidung über den Abbruch des Auswahlverfahrens. 1. Der Antrag wird abgelehnt. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens. 2. Der Streitwert wird auf 5.000,- € festgesetzt. Gründe: I. Der Antrag, die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, das mit Schreiben vom 12. Juli 2022 abgebrochene, die Beförderungsrunde 2020/2021 in der Beförderungsliste „DTTechnik_T nach A13_vz“ betreffende Stellenbesetzungsverfahren unter Einbeziehung des Antragstellers fortzusetzen, hat keinen Erfolg. Nach § 123 Abs. 1 S. 1 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers nur getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit §§ 920 Abs. 2, 294 Zivilprozessordnung – ZPO – das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen. Dabei sind an die Glaubhaftmachung des Anordnungsgrundes und des Anordnungsanspruchs erhöhte Anforderungen zu stellen, wenn der Antrag – wie hier – auf eine Vorwegnahme der Hauptsache gerichtet ist. Nach gefestigter Rechtsprechung ist die Vorwegnahme der Hauptsache im Verfahren nach § 123 Abs. 1 VwGO aus Gründen der effektiven Rechtsschutzgewährung (Art. 19 Abs. 4 Grundgesetz – GG –) gerechtfertigt, aber auch geboten, wenn der Erfolg in der Hauptsache überwiegend wahrscheinlich ist und das Abwarten der Entscheidung in der Hauptsache für den Antragsteller schwere und unzumutbare, nachträglich nicht mehr zu beseitigende Nachteile zur Folge hätte. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 7. Januar 2015 – 1 B 1260/14 –, juris Rn. 5 m.w.N. Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. 1. Der Antragsteller hat zwar einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Ein Abwarten der Entscheidung in der Hauptsache würde für den Antragsteller zu schweren und unzumutbaren, nachträglich nicht mehr zu beseitigenden Nachteilen führen, da ein rechtswidriger Abbruch des Auswahlverfahrens den grundrechtsgleichen Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt und effektiver Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 GG) gegen den unberechtigten Abbruch eines Auswahlverfahrens nur im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes erlangt werden kann. Vgl. dazu OVG NRW, Beschluss vom 12. Juli 2018 – 1 B 1160/17 –, juris Rn. 50; BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 2014 – 2 A 3/13 –, juris Rn. 21 ff. und zur hier gewahrten Monatsfrist: OVG NRW, Beschluss vom 12. Juli 2018 – 1 B 1160/17 –, juris Rn. 52. 2. Der Antragsteller hat aber keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. a.) Der Antragsteller kann die Fortsetzung des die Beförderungsrunde 2020/2021 in der Beförderungsliste „DTTechnik_T nach A13_vz“ betreffenden Stellenbesetzungsverfahrens nicht verlangen, da die Antragsgegnerin das Stellenbesetzungsverfahren rechtmäßig abgebrochen hat. Der aus Art. 33 Abs. 2 GG folgende Bewerbungsverfahrensanspruch gibt Bewerbern um ein öffentliches Amt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbe-ziehung in eine Bewerberauswahl. Die Bewerbung darf nur aus Gründen abgelehnt werden, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind. Der Bewerbungsverfahrens-anspruch ist auf ein konkretes Stellenbesetzungsverfahren für die Vergabe eines bestimmten höheren Statusamtes gerichtet, das möglichst zeitnah nach der Aus-wahlentscheidung durch Beförderung des ausgewählten Bewerbers besetzt werden soll. Aus dieser Verfahrensabhängigkeit folgt, dass der Anspruch erlischt, wenn das Verfahren beendet wird. Das kann auch dadurch geschehen, dass der Dienstherr das Verfahren rechtsbeständig abbricht. Bei der Entscheidung, eine Stelle nicht mehr besetzen zu wollen, ist der Dienstherr auch dann, wenn er ein Stellenbesetzungsverfahren bereits begonnen hatte, keinen strengeren Bindungen unterworfen, als sie für personalwirtschaftliche Entscheidungen darüber, ob und welche Ämter geschaffen werden und wie Dienstposten zugeschnitten werden sollen, auch ansonsten gelten. Eine solche Entscheidung unterfällt dem weiten, dem Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG vorgelagerten Organisationsermessen des Dienstherrn. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26. April 2018 – 6 B 355/18 –, juris Rn. 11 ff. m.w.N. sowie Beschluss vom 30. April 2019 – 6 B 85/19 –, juris Rn. 3. Die Schaffung und Bewirtschaftung von Planstellen und der Zuschnitt von Dienstposten dienen allein dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Erfüllung der öffentlichen Aufgaben und betreffen kein subjektives Recht des Beamten. Ein Vertrauensschutz, der eine unwiderrufliche Bindung der ausgeübten Organisationsgewalt zur Folge hätte, ist mit der Ausschreibung nicht verbunden. Eine Rechtsschutzlücke entsteht hierdurch nicht, weil eine Stellenvergabe nicht erfolgt. Vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 2014 – 2 A 3/13 –, juris Rn. 26 sowie Beschluss vom 10. Dezember 2018 – 2 VR 4/18 –, juris Rn. 16 f. Eine allein aus der Organisationsgewalt des Dienstherrn hergeleitete Entscheidung über den endgültigen Abbruch eines Auswahl-/Besetzungsverfahrens unterliegt allenfalls einem (allseits zu beachtenden) Missbrauchs- und Manipulationsverbot, das lediglich eine von einer Plausibilitätskontrolle zu unterscheidende Willkürprüfung nach sich zieht. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 5. Februar 2018 – 1 B 1146/17 –, juris Rn. 14 sowie Beschluss vom 30. April 2019 – 6 B 85/19 –, juris Rn. 3. Dabei deutet regelmäßig schon der Umstand, dass die fraglichen Stellen/ Dienstposten tatsächlich nicht (mehr) besetzt werden, auf das Vorliegen von Sachgründen für einen aufgrund der Organisationsgewalt vorgenommenen Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens hin. Bei einer solchen Sachlage gibt es jedenfalls dann, wenn konkrete gegenteilige Anhaltspunkte fehlen, erst recht keine Grundlage für die Annahme, der Verzicht auf eine Neubesetzung sei missbräuchlich und/oder beruhe auf unsachlichen Motiven. Es ist im Rahmen der Willkürprüfung nicht Aufgabe des Gerichts, den Sachverhalt in Richtung auf solche, von einem Bewerber lediglich vermutete gegenteilige Anhaltspunkte weiter auszuforschen. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 5. Februar 2018 – 1 B 1146/17 –, juris Rn. 20. Will der Dienstherr hingegen unbeschadet seiner Entscheidung, das begonnene Auswahlverfahren abzubrechen, die Stelle weiterhin vergeben und hierzu (lediglich) ein neues Auswahlverfahren durchführen, ist die Abbruchentscheidung an Art. 33 Abs. 2 GG zu messen. Der Abbruch betrifft in einem solchen Fall nicht die der Organisationsgewalt des Dienstherrn vorbehaltene Entscheidung darüber, ob und welche Ämter er schaffen und wie er seine Dienstposten zuschneiden will, sondern die Ausgestaltung des Auswahlverfahrens, die Art. 33 Abs. 2 GG gerecht werden muss. Der Abbruch eines Auswahlverfahrens bedarf dann in materieller Hinsicht eines sachlichen Grundes, um angesichts der von Art. 33 Abs. 2 GG ausgehenden Maßgaben bestehen zu können. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26. April 2018 – 6 B 355/18 –, juris Rn. 11 ff.; sowie zum Ganzen: OVG NRW, Beschluss vom 14. Juni 2019 – 1 B 346/19 –, juris Rn. 9 ff.; Beschluss vom 2. Dezember 2020 – 6 B 840/20 –, juris Rn. 9 ff. und Beschluss vom 5. Februar 2021 – 1 B 1256/20 –, juris Rn. 6 ff. All jene (etwaigen) Gründe für den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens, die über die in der Stellenabbruchmitteilung und der Abbruchentscheidung dargelegten Gründe hinausgehen, sind im Rechtsschutzverfahren nicht zu berücksichtigen. Hat der Dienstherr das Stellenbesetzungsverfahren aus Erwägungen abgebrochen, die mit Art. 33 Abs. 2 GG nicht in Einklang stehen, bedarf es keiner Erörterung, ob es aus anderen Gründen hätte abgebrochen werden können oder sogar sollen. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26. April 2018 – 6 B 355/18 –, juris Rn. 17 sowie Rn. 34. Nach Maßgabe dieser Grundsätze verletzt der Abbruch des Auswahlverfahrens durch die Antragsgegnerin nicht den grundrechtsgleichen Bewerbungsverfahrens-anspruch des Antragstellers. Die allein einer gerichtlichen Willkürprüfung unterliegende Abbruchentscheidung (dazu aa)) bietet keine Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen das Missbrauchs- und Manipulationsverbot (dazu bb)). Die Antragsgegnerin hat in der Abbruchmitteilung vom 12. Juli 2022 und der zugrunde liegenden Abbruchentscheidung vom 11. Juli 2022 ausgeführt: „Die in der Beförderungsrunde 2020/2021 auf dieser Liste noch gesperrten Planstellen werde nicht mehr vergeben. […] Es wird daher nicht mehr fortgeführt, sondern endgültig abgebrochen.“ aa) Diese Entscheidung über den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens ist am Maßstab des Willkürverbots zu messen. Die Antragsgegnerin wird die streitgegenständlichen Stellen nicht mehr besetzen und hat damit das Stellenbesetzungsverfahren endgültig abgebrochen. So hat sie auf gerichtliche Nachfrage ausdrücklich konkretisiert, dass die hier streitgegenständlichen Planstellen auch nicht im Jahr 2023 vergeben werden sollen. Der Einwand des Antragstellers, es handele sich dabei nicht um eine Organisationsentscheidung der Antragsgegnerin, sondern um eine auf unzutreffende Erwägungen – das Stellenbesetzungsverfahren aus rechtlichen Gründen nicht mehr fortführen zu können – gestützte Sachentscheidung, greift in diesem Rahmen nicht durch. Die Bewertung, ob eine Stelle wieder besetzt werden soll oder nicht, ist nicht von der Begründung des Abbruchs abhängig. Aus welchen rechtlichen und/oder tatsächlichen Gründen die Antragsgegnerin das Stellenbesetzungsverfahren endgültig abgebrochen hat, ist nachgelagert erst im Rahmen der Willkürprüfung von Bedeutung. bb) Die Antragsgegnerin hat frei von Willkür oder Rechtsmissbrauch entschieden, die streitgegenständlichen Stellen nicht mehr zu besetzen. Für einen etwaigen Missbrauch der Organisationsgewalt oder für ein sonstiges willkürliches Verhalten der Antragsgegnerin ist Hinreichendes weder substantiiert vorgetragen noch sonst ersichtlich. Die Antragsgegnerin hat das Stellenbesetzungsverfahren ausweislich der Abbruchmitteilung vom 12. Juli 2022 und der zugrunde liegenden Abbruchentscheidung vom 11. Juli 2022 abgebrochen, weil „das bisherige Auswahlverfahren zu der Beförderungsrunde 2020/2021 nicht mehr auf Grundlage der dienstlichen Beurteilungen für den Beurteilungszeitraum 01.09.2017-31.08.2019 fortgesetzt werden kann. Denn diese dienstlichen Beurteilungen sind nach der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung nicht mehr für eine Auswahlentscheidung ausreichend aktuell. Da seit Mitte Juni 2022 die dienstlichen Beurteilungen der Beamtinnen und Beamten des gehobenen und höheren Dienstes (ohne die Besoldungsgruppe A13vz nichttechnisch) sowie der Besoldungsgruppe A9vz für den Zeitraum 01.09.2019-31.08.2021 eröffnet werden, kann das bisherige Auswahlverfahren aus der Beförderungsrunde 2020/2021 nicht mehr zu einer ordnungsgemäßen Auswahlentscheidung führen.“ Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass der Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens allein der Benachteiligung des Antragstellers dienen soll. Dagegen spricht auch gerade der Umstand, dass neben der streitgegenständlichen Beförderungsrunde auch die Beförderungsrunden 2016, 2017, 2018/2019 abgebrochen wurden. Es obliegt allein dem Dienstherrn, im Rahmen seines weiten organisations- und verwaltungspolitischen Ermessens darüber zu entscheiden, ob und wann er welche Statusämter zur Besetzung bereithält. Soweit der Antragsteller die Vereinbarkeit der Argumentation der Antragsgegnerin mit Art. 33 Abs. 2 GG rügt, ist dies hier für die Rechtmäßigkeit der Abbruchentscheidung nicht maßgebend. Eines sachlichen Grundes für den Abbruch eines Stellenbesetzungsverfahrens bedarf es – wie bereits ausgeführt – nur, wenn der Dienstherr beabsichtigt, die streitgegenständliche Stelle weiterhin zu besetzen. Vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. Februar 2014 – 1 WB 7/13 –, juris Rn. 29; OVG NRW, Beschluss vom 12. Juli 2018 – 1 B 1160/17 –, juris Rn. 22 ff. b) Die Entscheidung der Antragsgegnerin, das Auswahlverfahren in der geschehenen Weise abzubrechen, leidet auch nicht an formellen Rechtsfehlern. Das Gericht hat keine Zweifel daran, dass Frau X. für die Entscheidung über den Abbruch des Auswahlverfahrens zuständig gewesen ist. Frau X. war als Dienstvorgesetzte befugt, den Vermerk für den Abbruch der streitgegenständlichen Beförderungsrunde zu unterzeichnen. Der Vorstand der Deutschen Telekom AG hat in Anwendung von § 1 Abs. 4 des Gesetzes zum Personalrecht der Beschäftigten der früheren Deutschen Bundespost (Postpersonalrechtsgesetz) – PostPersRG – i. V. m. § 3 Abs. 1 PostPersRG bestimmt, welcher Stelleninhaber die Befugnisse eines Dienstvorgesetzten wahrnimmt. Nach § 2 Abs. 2 der Anordnung zur Übertragung dienstrechtlicher Befugnisse im Bereich der Deutschen Telekom AG – DTAGBefugAnO – nimmt die Befugnisse einer Dienstvorgesetzen oder eines Dienstvorgesetzen unterhalb der Leitung des Betriebs Civil Servant Services die Leitung der Abteilung Sovereign Civil Servants Services wahr. Frau T. X. ist seit dem 00.00.0000 Dienstvorgesetzte für die Beamtinnen und Beamten im Konzern Deutsche Telekom, Konzerninklusionsbeauftragte und Leiterin der Abteilung Sovereign Civil Servants Services innerhalb der Deutschen Telekom AG, Betrieb Civil Servants Services. Die diesbezüglichen Angaben der Antragsgegnerin werden durch das öffentlich zugängliche Linkedin-Profil der Frau X. , de.Linkedin.com/in/ T. -X. -00yy000z, abgerufen am 18. August 2022, bestätigt, das durch eine Google-Recherche zu ermitteln ist. Dort gibt Frau X. selbst an: „00.00.0000 – Heute Dienstvorgesetze aller Beamten des Konzerns Deutsche Telekom“. II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 Gerichtskostengesetz – GKG –. In Fällen der vorliegenden Art nicht einschlägig ist § 52 Abs. 6 GKG. Denn das Begehren ist noch nicht auf eine Entscheidung über die Stellenbesetzung gerichtet, sondern zielt lediglich (auf der Vorstufe) auf die Überwindung des mit der Abbruchentscheidung geschaffenen Hindernisses für die Fortführung des Stellenbesetzungsverfahrens ab. Eine den grundsätzlich vorläufigen Charakter des Eilverfahrens berücksichtigende Verminderung des danach anzusetzenden Auffangwertes erfolgt nicht, weil der für die Streitwertbemessung maßgebliche Rechtsschutzantrag hier auf die zumindest vorläufige Vorwegnahme der Hauptsache gerichtet ist. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12. Juli 2018 – 1 B 1160/17 –, juris Rn. 56 ff. Rechtsmittelbelehrung: Gegen den Beschluss zu 1. steht den Beteiligten die Beschwerde an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster zu. Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe des Beschlusses schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, Bahnhofsvorplatz 3, 45879 Gelsenkirchen, einzulegen. Sie ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, beim Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, schriftlich einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe. Auf die unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV –) wird hingewiesen. Im Beschwerdeverfahren gegen den Beschluss zu 1. muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Dies gilt auch für die Einlegung der Beschwerde. Der Kreis der als Prozessbevollmächtigte zugelassenen Personen und Organisationen bestimmt sich nach § 67 Abs. 4 VwGO. Gegen den Beschluss zu 2. findet innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde statt, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt. Die Beschwerde ist schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen einzulegen. Über sie entscheidet das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, falls das beschließende Gericht ihr nicht abhilft. Auf die unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV –) wird hingewiesen.