1 Bs 117/12

Leitsatz: 1. Ein externer Bewerber für die Einstellung als Polizeimeister kann nicht im Wege der einstweiligen Anordnung die Freihaltung einer Planstelle bis zur abschließenden Entscheidung über seine Einstellung verlangen, wenn keine ernsthaften Zweifel daran bestehen, dass derzeit und in absehbarer Zeit ausreichend viele Planstellen für seine Einstellung zur Verfügung stehen (Kein Anordnungsgrund für Konkurrentenverfahren). (Rn.10) 2. Ein entlassener Beamter kann die wegen der Einleitung eines von seinem früheren Dienstherrn eingestellten Disziplinarverfahrens bestehenden Zweifel an seiner charakterlichen Eignung im Rahmen eines Einstellungsverfahrens zerstreuen.(Rn.8) Die Beschwerde wird zurückgewiesen. Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Die Entscheidung ist unanfechtbar. I. Der Antragsteller wendet sich im einstweiligen Rechtsschutz gegen die Ablehnung seiner Einstellung im mittleren Polizeivollzugsdienst der Antragsgegnerin. Der am ... ... … geborene Antragsteller war in der Zeit vom 4. September 2006 bis zum 25. Oktober 2010 bei der Bundespolizei zuletzt im Beamtenverhältnis auf Probe im Rang eines Polizeimeisters beschäftigt. Er hat in dieser Zeit erfolgreich die Laufbahnprüfung für den mittleren Polizeivollzugsdienst abgelegt. Mit Schreiben vom 5. Juli 2010 wurde ein Disziplinarverfahren gegen den Antragsteller eingeleitet, welches am 22. Februar 2011 eingestellt wurde, nachdem der Antragsteller am 20. Oktober 2010 einen Antrag auf sofortige Beendigung des bestehenden Dienstverhältnisses als Bundesbeamter gestellt hatte. Mit Schreiben vom 11. Oktober 2011 bewarb sich der Antragsteller um eine Einstellung in den mittleren Polizeivollzugsdienst bei der Antragsgegnerin. Diese lehnte mit Schreiben vom 20. Januar 2012 seine Einstellung ab, da im Hinblick auf die im Rahmen des Disziplinarverfahrens erhobenen Vorwürfe Zweifel an der charakterlichen Eignung des Antragstellers als Polizeivollzugsbeamter bestünden. Über den hiergegen fristgerecht erhobenen Widerspruch hat die Antragsgegnerin bisher nicht entschieden. Der Antragsteller hat gegen den seinen Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutz ablehnenden Beschluss des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 30. April 2012 fristgerecht Beschwerde erhoben. Er macht insbesondere geltend, sein Vorbringen zu den gegen ihn erhobenen Disziplinarvorwürfen habe die Antragsgegnerin nicht hinreichend gewürdigt. Mit Schriftsatz vom 10. Juli 2012 trägt er u.a. ergänzend vor, ein Anordnungsgrund sei insbesondere im Hinblick auf die Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes in Bezug auf das zu sichernde Recht des Antragstellers aus Art. 33 Abs. 2 GG gegeben. II. Die zulässige Beschwerde hat keinen Erfolg. 1. Der Antragsteller hat die tragenden Gründe der Entscheidung des Verwaltungsgerichts durch sein Vorbringen erschüttert (§ 146 Abs. 4 Satz 3 und 6 VwGO), an der charakterlichen Eignung des Antragstellers bestünden bereits deshalb Zweifel, weil gegen ihn ein Disziplinarverfahren eingeleitet worden sei. Zwar geht das Verwaltungsgericht zutreffend davon aus, dass die charakterliche Eignung aufgrund eines Werturteils zu treffen ist; insoweit steht dem Dienstherrn ein Beurteilungsspielraum zu (vgl. BVerwG, Urt. v. 30.1.2003, 2 A 1/02, juris Rn. 11; Urt. v. 28.10.2004, 2 C 23/03, juris Rn. 14; Zum Wehrdienstrecht: Beschl. v. 21.7.2011, 1 WB 12/11, juris Rn. 26). Auch genügen bereits berechtigte Zweifel an der charakterlichen Eignung zur Ablehnung des Antrags auf Einstellung (BVerwG, Beschl. v. 6.4.2006, 2 VR 2/05, juris Rn. 7). Diese Beurteilung muss jedoch auf einer tragfähigen Sachverhaltsermittlung beruhen, in deren Rahmen der Beamte Gelegenheit haben muss, die entstandenen Zweifel zu zerstreuen. Für die Sachverhaltselemente, die Zweifel an der Eignung des Antragstellers begründen, trägt die Antragsgegnerin die Darlegungs- und Beweislast. Für die Tatsachen, die die Zweifel zerstreuen, ist hingegen der Beamtenbewerber darlegungs- und beweisbelastet (vgl. zur Verfassungstreue des Beamtenbewerbers, welche vom Bundesverwaltungsgericht als „konkretisierte Eignungsvoraussetzung“ bezeichnet wird: Urt. v. 27.11.1980, 2 C 38/79, BVerwGE 61, 176, juris Rn. 26, 32 ff.). Da der Antragsteller zu den gegen ihn erhobenen Disziplinarvorwürfen unter Angaben von seiner Ansicht nach die Disziplinarvorwürfe entkräftenden Tatsachen Stellung genommen hat, können die Zweifel an der Eignung des Antragstellers nicht (mehr) allein und ohne Auseinandersetzung mit dem Vorbringen des Antragstellers aus dem Umstand abgeleitet werden, dass ein inzwischen eingestelltes Disziplinarverfahren gegen ihn eingeleitet worden ist. Die notwendige Beurteilung, ob auch unter Berücksichtigung des Vorbringens des Antragstellers Zweifel an der Eignung vorliegen, hat der Dienstherr vorzunehmen. Im Hinblick auf das laufende Widerspruchsverfahren weist das Gericht auf folgendes hin: Soweit die Antragsgegnerin die Zweifel an der charakterlichen Eignung auf die mit der Einleitungsverfügung vom 5. Juli 2010 erhobenen Disziplinarvorwürfe stützen will, dürften hinsichtlich der unter den Ziffern 1- 4 und 6 der Einleitungsverfügung erhobenen Vorwürfe die Unterlagen über das Disziplinarverfahren bei der früheren Dienstbehörde anzufordern sein, ggf. ergänzend um Schilderung des dem Disziplinarverfahren zugrunde liegenden Sachverhalts gebeten werden müssen und der Antragsteller zu den erhobenen Vorwürfen anzuhören sein. Eine derartige Aufklärungspflicht besteht so lange, wie die Antragsgegnerin ihre Zweifel an der Eignung auf den entsprechenden Sachverhalt stützen möchte. Demgemäß dürfte hinsichtlich des Vorwurfs unter Ziffer 1 der Einleitungsverfügung eine Stellungnahme des damaligen Dienstvorgesetzten einzuholen sein. Bezüglich des Vorwurfs unter Ziffer 2 der Einleitungsverfügung werden die maßgeblichen (Heilfürsorge-) Vorschriften zu ermitteln sein. Zum Vorwurf unter Ziffer 3 der Einleitungsverfügung dürfte zunächst zu klären sein, ob der Antragsteller für den streitigen Zeitraum Erholungsurlaub in Anspruch genommen hat. Sofern dies nicht der Fall sein sollte, hat die Antragsgegnerin zu ermitteln bzw. darzulegen, aus welchen Rechtsvorschriften/Weisungen sich die Verpflichtung des Antragstellers ergibt, bei Dienstunfähigkeit eine Auslandsreise nur nach vorheriger Genehmigung des Dienstherrn vorzunehmen. Insoweit mag auch bedeutsam sein, welche Erkrankung zu der Dienstunfähigkeit des Antragstellers geführt hat. Die Einstellung des Strafverfahrens hinsichtlich des Vorwurfs unter Ziffer 4 der Einleitungsverfügung ist für das Disziplinarverfahren bindend, § 14 Abs. 2 BDG. Allerdings dürfte fraglich sein, ob der Antragsteller unabhängig vom strafrechtlichen Vorwurf ein Dienstvergehen begangen hat, da er zum Zeitpunkt des Überfalls (am 22. April 2010 um 21:30 Uhr auf dem Parkplatz „H... H…“), arbeitsunfähig krankgeschrieben war (sog. disziplinarer Überhang) und ggf. abhängig von der Art der Erkrankung der Aufenthalt auf der Autobahnraststätte Fragen zu der Dienstauffassung aufwerfen könnte. Hinsichtlich des Vorwurfs unter Ziffer 5 der Einleitungsverfügung ist das Strafverfahren für das Disziplinarverfahren bindend eingestellt worden. Ein disziplinarer Überhang ist nicht erkennbar. Da der Antragsteller die Kundenwerbung nach Ziffer 6 der Einleitungsverfügung nicht bestritten hat, wird er anzuhören sein, ob er lediglich ein Praktikum im Sinne einer nicht genehmigungspflichtigen Abendschulung gemacht hat. Soweit die Antragsgegnerin die Zweifel an der Eignung (auch) darauf stützt (Schriftsatz vom 26.6.2012, S. 3), dass der Antragsteller sich durch seine Entlassung aus dem Dienst der Bundespolizei dem Disziplinarverfahren entzogen hat, und sie hieraus schließt, dass der Antragsteller wenig Nachhaltigkeit und Durchsetzungsvermögen hat, erscheint dies fraglich. Auch insoweit dürfte die Antragsgegnerin gehalten sein, sich mit dem Vorbringen des Antragstellers, er habe bei diesem Dienstherrn kein Fortkommen mehr gesehen, auseinanderzusetzen. Entsprechendes gilt, soweit die Antragsgegnerin sich darauf beruft, es sei naheliegender gewesen, die Vorwürfe im Disziplinarverfahren auszuräumen. 2. Hat damit der Antragsteller eine tragende Begründung des angefochtenen Beschlusses erschüttert, ist das Beschwerdegericht berechtigt und verpflichtet, ohne die Beschränkung des § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO über die Beschwerde zu entscheiden. Danach ist die Beschwerde zurückzuweisen, denn es fehlt an dem für den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung erforderlichen Anordnungsgrund. Im Einzelnen: Der Antragsteller begehrt nach seinem Vorbringen, die Absicherung des von ihm geltend gemachten Anspruchs auf eine beurteilungs- und ermessensfehlerfreie Entscheidung über sein Einstellungsbegehren durch die Freihaltung einer Planstelle. Es ist nicht ersichtlich, dass - sofern die Antragsgegnerin den Antragsteller nach dem Ergebnis des Widerspruchverfahrens als geeignet ansieht - die Einstellung des Antragstellers nicht vorgenommen werden könnte, weil es an einer entsprechenden Planstelle fehlt. Die Antragsgegnerin hat ausgeführt, dass ständig Planstellen für ausgebildete Einstellungsbewerber von außen zur Verfügung stünden, die auch mit externen Bewerbern besetzt werden. Angesichts der Größe des Personalkörpers der Polizei und der Personalfluktuation bestehen keine ernsthaften Zweifel daran, dass derzeit und in absehbarer Zeit ausreichend viele Planstellen für externe Bewerber für die Einstellung als Polizeimeister (A 7) zur Verfügung stehen und weiterhin stehen werden. Der Hinweis des Antragstellers, die Antragsgegnerin habe nicht zugesichert, dass eine Stelle zur Verfügung stünde, überzeugt daher nicht. Auch dringt seine Überlegung nicht durch, bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens könne eine solche Freihalteerklärung seriös nicht abgegeben werden. Schon im Hinblick auf das Widerspruchsverfahren, in dem den geltend gemachten Einwänden näher nachzugehen sein wird, genügt es, dass jedenfalls für den Zeitraum des Widerspruchverfahrens nicht die Gefahr besteht, dass der geltend gemachte Anspruch des Antragstellers auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über sein Einstellungsbegehren durch anderweitige Einstellung untergeht. Insoweit geht es hier - anders als in Konkurrentenstreitigkeiten - nicht darum, eine bestimmte Planstelle freizuhalten, damit der Anspruch des Bewerbers auf eine fehlerfreie Auswahlentscheidung (Bewerbungsverfahrensanspruch) nicht infolge einer Ernennung eines Konkurrenten auf der zu besetzenden Planstelle untergeht. Vielmehr werden geeignete externe Bewerber von der Antragsgegnerin zeitnah auf freiwerdende Planstellen eingestellt. Die Initiativbewerbung des Antragstellers führt daher nicht zu einem Auswahlverfahren unter mehreren Bewerbern. Insoweit steht der Antragsteller nicht in Konkurrenz zu anderen Einstellungsbewerbern. III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.