1 TG 3796/88

Nachdem die Verfahrensbeteiligten den Rechtsstreit übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, ist das Verfahren in entsprechender Anwendung des § 92 Abs. 2 VwGO einzustellen und gemäß § 173 VwGO i.V.m. § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO die Wirkungslosigkeit des angefochtenen Beschlusses mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung auszusprechen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 161 Abs. 2 VwGO. Unter Berücksichtigung der bisherigen Sach- und Rechtslage entspricht es der Billigkeit, die Kosten des Verfahrens dem Antragsteller und dem Antragsgegner jeweils zur Hälfte aufzuerlegen, denn ohne das erledigende Ereignis hätte der gestellte Hauptantrag teilweise Erfolg gehabt. Abzulehnen gewesen wäre der Antrag insoweit, als mit ihm die Einweisung des Antragstellers in die freie Planstelle der Besoldungsgruppe A 12 BBesO verfolgt wurde. Eine so weitgehende einstweilige Anordnung hätte in unzulässiger Weise die Entscheidung in der Hauptsache vorweggenommen. Eine einstweilige Anordnung darf die Entscheidung in der Hauptsache grundsätzlich aber nur dann vorwegnehmen, wenn Rechtsschutz für den Antragsteller nicht auf andere Weise erreicht werden kann und dies für ihn zu schlechthin unzumutbaren Folgen führen würde. Das ist dann gegeben, wenn ohne den Erlaß der einstweiligen Anordnung ein irreparabler Zustand geschaffen würde und dies praktisch zur Rechtsverweigerung führte. Andererseits dürfen aber auch dem Antragsgegner nicht ohne zwingenden Grund irreparable Nachteile zugemutet werden. In jedem Fall sind die Belange des Antragstellers und das vom Antragsgegner vertretene öffentliche Interesse sorgfältig gegeneinander abzuwägen und strenge Anforderungen an den Verfügungsgrund und -anspruch zu stellen (Hess. VGH, Beschluß vom 2. September 1985 -- 1 TG 1677/85 -- und Beschluß vom 15. Januar 1975 -- I TG 40/74 --, HessVGRspr. 75, 38 = ZBR 75, 223). Dem Antragsteller wären bei einem Zuwarten bis zu einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren nicht zwangsläufig irreparable Nachteile entstanden, denn unter den Voraussetzungen einer schuldhaften Fürsorgepflichtverletzung bzw. Amtspflichtverletzung hätte er einen Anspruch auf Schadensersatz wegen unterlassener Beförderung. Demgegenüber wäre eine Einweisung des Antragstellers in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 12 BBesO und die damit zugleich zu Ungunsten der Mitbewerber geschaffene Rechtslage endgültig. Die Planstelle stünde für einen anderen Bewerber nicht mehr zur Verfügung, unabhängig davon, ob die einstweilige Anordnung zu Recht oder zu Unrecht ergangen wäre (§ 14 HBG gilt entsprechend, vgl. Battis, BBG, München 1980, § 12 Erl. 1). Im übrigen hat der Antragsteller hinsichtlich seines Beförderungsbegehrens einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Es ist nicht dargetan, daß bei einem ordnungsgemäß durchgeführten Ausschreibungs- und Auswahlverfahren allein er die freie Planstelle hätte erhalten müssen. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob er von den aus dem Bereich der Hessischen Bereitschaftspolizei kommenden Bewerbern der nach den Gesichtspunkten des § 8 HBG geeignetste Bewerber gewesen wäre, denn um eine ausgeschriebene A 12-Stelle hätten sich auch andere, nicht der Bereitschaftspolizei angehörende Polizeihauptkommissare bewerben können, über deren Qualifikation hier keine Aussage gemacht werden kann. Das Problem einer dadurch möglicherweise eintretenden personellen Überbesetzung im Bereich der Bereitschaftspolizei könnte durch Versetzung gelöst werden. Zulässig und begründet war hingegen der Antrag des Antragstellers, dem Antragsgegner vorläufig bis zur Entscheidung in der Hauptsache zu untersagen, die mit Fernschreiberlaß Nr. 152 vom 11. April 1988 -- III A 43-15 hc -- nach Besoldungsgruppe A 12 (PHK) ausgeschriebene Stelle des Leiters des Sachgebiets "Kraftfahrwesen" bei der ... Abteilung der Hessischen Bereitschaftspolizei in K zu besetzen. Das der Auswahl des Beigeladenen und seiner Einweisung in die Planstelle der Besoldungsgruppe A 12 BBesO zugrundeliegende Verfahren verletzte den Antragsteller in seinem sogenannten Bewerbungsverfahrensanspruch. Dieser Anspruch umfaßt das Recht der Bewerber auf eine faire und chancengleiche Behandlung unter Einhaltung des eventuell gesetzlich vorgeschriebenen Verfahrens einschließlich etwaiger Anhörungs- und Beteiligungsrechte sowie die Pflicht des Dienstherrn, von seinem Auswahlermessen einen fehlerfreien Gebrauch zu machen (Hess. VGH, Beschluß vom 18. Februar 1985 -- 1 TH 252/85 --, NJW 85, 1303 = ESVGH 35, 315 Nr. 172 unter Hinweis auf Hess. VGH, Beschluß vom 4. Mai 1979 -- VIII TG 1/79 --, ESVGH 29, 175; vgl. auch Senatsbeschlüsse vom 27. März 1986 -- 1 TG 678/86 --, HessVGRspr. 1986, 41 = ZBR 1986, 205 = NVwZ 1986, 766 und vom 29. Januar 1987 -- 1 TG 3162/86 -- sowie Beschlüsse vom 12. Oktober 1987 -- 1 TG 2528/87 -- und -- 1 TG 2724/87 --). Wenn auch ein Beamter aus Art. 33 Abs. 2 GG grundsätzlich keinen Anspruch auf Beförderung oder Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens herleiten kann, so hat er doch das Recht, sich zu bewerben und einen Anspruch auf rechtsfehlerfreie Entscheidung unter Beachtung des Leistungsprinzips. Im übrigen steht die freie Auswahl unter den geeigneten Bewerbern im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn. Dieser darf im Rahmen sachgerechter Beurteilung darüber entscheiden, welchen Gesichtspunkten er bei der beabsichtigten Besetzung einer Stelle das größere Gewicht beimißt und welchen der Bewerber er für den geeigneteren hält. Leitbild für die Entscheidung des Dienstherrn muß stets das öffentliche Interesse an einer wirksamen und störungsfreien Arbeit einer leistungsfähigen und leistungswilligen Beamtenschaft sein; dem Interesse des Beamten an einem angemessenen beruflichen Aufstieg geht das öffentliche Interesse an einer bestmöglichen Besetzung der Beförderungsstellen vor (st. Rspr. des beschließenden Senats, vgl. z. B. Urteil vom 28. Mai 1980 -- 1 OE 59/77 -- und Beschlüsse vom 18. Februar 1985, a.a.O. und vom 29. September 1987 -- 1 TG 2160/87 -- und vom 12. Oktober 1987 -- 1 TG 2528/87 --, und -- 1 TG 2724/87 --). Aufgrund der Fürsorgepflicht des Dienstherrn kann der Bewerber um einen höherwertigen Dienstposten verlangen, nicht aus ermessensfehlerhaften Erwägungen in seinem beruflichen Fortkommen behindert zu werden. Eine fehlerfreie Ermessensausübung ist nur dann gegeben, wenn bei der Entscheidung sämtliche Gesichtspunkte tatsächlicher oder rechtlicher Art berücksichtigt werden, die nach Sinn und Zweck des zu vollziehenden Gesetzes oder aufgrund anderer Rechtsvorschriften oder allgemeiner Rechtsgrundsätze zu berücksichtigen sind (Kopp, VwGO, Kommentar, 7. Aufl., § 114 RdNr. 12 m.w.N.). Für die Auswahlentscheidung bei der Besetzung höherwertiger Dienstposten und/oder bei der Verleihung eines anderen Amtes mit höherem Endgrundgehalt (Beförderung) bedeutet dies, daß der Dienstherr all das zu beachten hat, was für die Beurteilung der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung (Art. 33 Abs. 2 GG und § 8 Abs. 1 HBG) bedeutsam ist. Wesentliche Grundlage einer Auswahlentscheidung sind in der Regel die Personalakten der Bewerber, aus denen sich die schulische und berufliche Aus- und Fortbildung einschließlich der Abschluß- und Laufbahnprüfungen, der berufliche Werdegang und insbesondere auch die Beurteilungen von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ergeben (vgl. Senatsbeschluß vom 18. Februar 1985, a.a.O; Schütz, Beamtenrecht des Bundes und der Länder, Kommentar, Stand: März 1987, § 7 RdNr. 2 a). Bei der Würdigung der dienstlichen Beurteilungen der verschiedenen Bewerber ist im übrigen darauf zu achten, daß ein aktueller Leistungsvergleich vorgenommen werden kann (Günther, Einstweiliger Rechtsschutz im Vorfeld der Beförderung, NVwZ 1986, 707; Hess. VGH, Beschlüsse vom 12. Oktober 1987 -- 1 TG 2528/87 -- und -- 1 TG 2724/87 --). Von dem Grundsatz, daß der Auswahlentscheidung die Auswertung des wesentlichen Inhalts der Personalakten zugrundeliegen muß, erscheint dem Senat allenfalls dann eine Ausnahme gerechtfertigt, wenn es um die Besetzung eines dem Dienststellenleiter unmittelbar nachgeordneten Dienstpostens geht und der Dienststellenleiter auch ohne vorherige Einsicht in die Personalakten aufgrund langjähriger enger persönlicher Zusammenarbeit eine eigene begründete Würdigung der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung der in Betracht kommenden Beamten vornehmen kann. Unter Berücksichtigung der vorstehend dargelegten Grundsätze verletzt die getroffene Auswahlentscheidung den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers. Denn das vom Antragsgegner gewählte Stellenbesetzungsverfahren gab dem Antragsteller faktisch nicht die Möglichkeit, sich zu bewerben. Nach dem Inhalt der Verwaltungsvorgänge stellt sich das vom Antragsgegner gewählte Verfahren wie folgt dar: Nachdem der Hessischen Bereitschaftspolizei eine freie Planstelle der Besoldungsgruppe A 12 BBesO für einen Polizeihauptkommissar zur Besetzung zur Verfügung stand, wurde zunächst verwaltungsintern geprüft, welcher Polizeihauptkommissar der Besoldungsgruppe A 11 BBesO nach den Grundsätzen des § 8 HBG zur Beförderung anstand. In diesen Entscheidungsprozeß wurde der Antragsteller mit einbezogen. Obwohl er nach den der Entscheidung zugrundeliegenden Beurteilungen der am besten beurteilte Beamte und damit nach dem Leistungsprinzip (Eignung, Befähigung und fachliche Leistung) der an erster Stelle stehende Beamte war, wurde er nicht ausgewählt. Dies deshalb nicht, weil nach Ansicht des Direktors der Hessischen Bereitschaftspolizei die Beurteilung des Beigeladenen (11,23 Punkte) und diejenige des Antragstellers (12,06 Punkte) -- die Note "gut" reicht von 11 -- 13 Punkte -- nicht soweit auseinanderliegen, daß ausschließlich auf sie abgestellt werden durfte. Es wurden deshalb weitere Kriterien wie das Dienst- und Lebensalter, das Ergebnis der II. Fachprüfung, der Zeitpunkt der Beauftragung mit der Wahrnehmung einer höherwertigen Funktion und die Dauer der Zugehörigkeit zum gehobenen Dienst herangezogen. Danach wurde der Beigeladene für eine Beförderung ausgewählt, wobei insbesondere der frühere Zeitpunkt seiner Beauftragung für die von ihm wahrgenommene Funktion und seine frühere Ernennung zum Polizeihauptkommissar maßgebend waren (vgl. den Bericht des Direktors der Hessischen Bereitschaftspolizei vom 7. April 1988 an den Hessischen Minister des Innern). Nachdem der Beigeladene auf diese Weise von dem Direktor der Hessischen Bereitschaftspolizei ausgewählt worden war, hat dieser dem Hessischen Minister des Innern unter Darlegung der von ihm getroffenen Auswahlentscheidung vorgeschlagen, die Beförderungsplanstelle dem Dienstposten des Beigeladenen zuzuordnen und entsprechend auszuschreiben. Um die Stelle hat sich dann auch nur der Beigeladene beworben. Das vorstehend geschilderte Auswahlverfahren ist in verschiedener Hinsicht fehlerhaft. Es verletzt § 8 HBG. Danach ist die Auswahl für ein Beförderungsamt nach den Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung zu treffen. Erst bei gleicher Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung darf auf weitere Kriterien wie der Zeitpunkt der letzten Beförderung und das Lebensalter zurückgegriffen werden. Aufgrund der im Rahmen der vorliegenden Kostenentscheidung lediglich erforderlichen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage ist davon auszugehen, daß der Antragsteller gegenüber dem Beigeladenen nach dem Leistungsprinzip der besser geeignete Beamte war, denn seine Beurteilung ist immerhin um 0,83 Punkte besser als die des Beigeladenen. Sie liegt im mittleren Bereich der Note "gut", während die des Beigeladenen im unteren Bereich angesiedelt ist. Nach Ansicht des Senats handelt es sich damit nicht lediglich um eine geringfügige Differenz. Fehlerhaft ist das Auswahlverfahren auch deshalb, weil -- soweit ersichtlich -- dem für die Beförderungsentscheidung zuständigen Hessischen Minister des Innern bei der eigentlichen Auswahlentscheidung, die vor der Ausschreibung der Planstelle getroffen wurde, die für eine sachgerechte Entscheidung erforderlichen Personalakten aller für eine Beförderung in Betracht kommenden Beamten nicht vorlagen. Dies ist aber erforderlich (Hess. VGH, Beschlüsse vom 15. Dezember 1987 -- 1 TG 3667/87 -- und vom 23. Oktober 1987 -- 1 TG 2626/87 --). Das von dem Antragsgegner gewählte Stellenbesetzungsverfahren wahrt auch nicht die Rechte der Personalvertretungsorgane. Nach § 77 Abs. 1 Nr. 1 b HPVG F. 1988 unterliegt die Übertragung eines anderen Amtes mit höherem Endgrundgehalt ohne Änderung der Amtsbezeichnung der Mitbestimmung des Personalrats. Das Mitbestimmungsrecht ist dem Personalrat vor der Durchführung der Personalentscheidung einzuräumen. Im vorliegenden Falle ist die eigentliche Personalentscheidung bereits vor der Ausschreibung der Stelle getroffen worden. Bereits zu diesem Zeitpunkt hätte das zuständige Personalvertretungsorgan, bezogen auf die beabsichtigte Beförderungsentscheidung, beteiligt werden müssen, das heißt, ihm hätten die für die Entscheidung zwischen den verschiedenen Bewerbern erforderlichen Informationen gegeben werden müssen. Die vorstehenden Darlegungen zeigen, daß das von dem Antragsgegner im Bereich der Hessischen Bereitschaftspolizei gewählte Auswahlverfahren zu beanstanden ist. Da er die freie Planstelle nicht auf der Grundlage einer Dienstpostenbewertung, sondern nach den Grundsätzen des § 8 HBG, bezogen auf den Dienstposteninhaber, einem bestimmten Dienstposten zuweisen wollte, hätte er zunächst die Planstelle ausschreiben müssen und sie erst dann dem Dienstposten des ausgewählten Bewerbers zuweisen dürfen. Allein eine derartige Verfahrensweise eröffnet allen an einer Beförderung interessierten Beamten die Möglichkeit, sich chancengleich zu bewerben, und macht das Auswahlverfahren im Hinblick auf eine etwaige gerichtliche Kontrolle transparent.