1 UE 105/85

Die gemäß §§ 124, 125 VwGO zulässige Berufung, über die der Senat gemäß §§ 101 Abs. 2, 125 Abs. 1 VwGO mit Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entscheiden kann, ist nur hinsichtlich des Zahlungsanspruchs begründet. Die Klage gegen die "Kündigung" des Lehrauftrags des Klägers an der Verwaltungsfachhochschule in W für das Wintersemester 1983/84 ist zulässig, insbesondere ist der Verwaltungsrechtsweg gegeben. Abgesehen davon, daß wegen der Bindungswirkung der Verweisung des Rechtsstreits durch das Urteil des Arbeitsgerichts W vom 2.12.1983 eine Rückverweisung an das Arbeitsgericht nicht möglich ist, handelt es sich, wie das Verwaltungsgericht zutreffend dargelegt hat, auch um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit, für die gemäß § 40 Abs. 1 VwGO der Verwaltungsrechtsweg zulässig ist. Ob eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit gegeben ist, bestimmt sich maßgeblich nach dem Rechtsverhältnis, aus dem der streitige Anspruch hergeleitet wird (BVerwG, Urteil vom 25.3.1971 -- II C 11.66 --, BVerwGE 38, 1 (4 f.)), und dabei nach der Ausgestaltung und Begründung des Rechtsverhältnisses (BVerfG, Beschluß vom 6.11.1962 -- 2 BvR 151/60 --, BVerfE 15, 46 (61)). Das Verhältnis des Lehrbeauftragten an der Verwaltungsfachhochschule in W zu dem beklagten Land ist kein privat-rechtliches Arbeitsverhältnis, sondern ein öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis besonderer Art, das gemäß Art. 33 Abs. 4 GG zulässig ist (zu letzterem vgl. BVerfG, Beschluß vom 22.5.1975 -- 2 BvL 13/73 --, NJW 1975, 1641, 1648; BVerwG, Urteil vom 29.8.1975 -- VII C 60/72 --, NJW 1976, 437 f. ). Gemäß § 28 Satz 1 des Verwaltungsfachhochschulgesetzes erteilen die zuständigen Fachminister zur Ergänzung des Lehrangebots Lehraufträge, wobei die Fachminister ihre Befugnisse gemäß Satz 4 dieser Vorschrift auch auf die betreffenden Verwaltungsfachhochschulen übertragen können. Die Erteilung des Lehrauftrages, also die Verleihung des Rechts, Lehrveranstaltungen durchzuführen, stellt für den Lehrbeauftragten einen Verwaltungsakt dar, denn das Lehrauftragsverhältnis wird nicht durch Vertragsabschluß, sondern aufgrund öffentlichrechtlicher Rechtsnorm durch einseitige hoheitliche Maßnahme seitens des jeweiligen Fachministers bzw. des für diesen handelnden Rektors der betreffenden Verwaltungsfachhochschule begründet. Von Verhandlungen zwischen den Beteiligten, die als mehrseitige, einvernehmliche Regelung des öffentlich-rechtlichen Lehrauftragsverhältnisses begriffen werden könnten, kann keine Rede sein. Mit der Erteilung des Lehrauftrags wird zugleich die Vergütung pro Lehrveranstaltungsstunde durch einseitigen Ausspruch nach Grund und Höhe festgesetzt. Der Umstand, daß der Lehrbeauftragte bei der Begründung des Lehrauftragsverhältnisses durch sein Einverständnis mitwirkt, liegt wie bei der Begründung eines Beamtenverhältnisses in der Natur der Sache und führt nicht dazu, daß Vorliegen eines einseitigen Hoheitsakts zu verneinen; es handelt sich um einen sogenannten mitwirkungsbedürftigen Verwaltungsakt (vgl. hierzu insgesamt BVerwG, Urteil vom 29.8.1975, aaO; Hess. VGH, Urteil vom 14.6.1972 -- I OE 99/71 --; BAG, Urteil vom 30.11.1984 -- 7 AZR 511/83 --, BAGE 47, 275 ff.; Thieme, Deutsches Hochschulrecht, 2. Aufl. 1986, RdNrn. 270 und 519; Seibert, Das Lehrauftragsverhältnis als öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis besonderer Art, DVBl. 1972, 304 ff.). Die Klage ist auch nicht deshalb unzulässig, weil der Kläger nicht das an sich erforderliche Vorverfahren durchgeführt hat, sondern gleich Klage beim Arbeitsgericht erhoben hat. Aus Gründen der Prozeßökonomie ist im vorliegenden Verfahren das Vorverfahren entbehrlich, denn der Beklagte hat sich auf die Klage sachlich eingelassen und deren Abweisung als unbegründet beantragt (vgl. BVerwG, Urteil vom 2.9.1983 -- 7 C 97.81 --, DVBl. 1984, 91 mit weiteren Nachweisen). Die Feststellungsklage ist auch begründet. Das Verwaltungsgericht hat durch das angefochtene Urteil im Ergebnis zu Recht festgestellt, daß das Lehrauftragsverhältnis des Klägers an der Verwaltungsfachhochschule in W im Wintersemester 1983/84 nicht durch das Kündigungsschreiben des Rektors der Verwaltungsfachhochschule aufgelöst wurde. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts und des Beklagten richtet sich die Beendigung des Lehrauftragsverhältnisses nicht nach den direkt oder entsprechend anzuwendenden Vorschriften des Dienstvertragsrechts (§§ 611 ff. BGB). Wie im einzelnen bereits dargelegt, ist das Lehrauftragsverhältnis ein öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis besonderer Art. Entsprechend seiner Begründung durch Verwaltungsakt richtet sich auch seine Beendigung nach öffentlich-rechtlichen Vorschriften, und zwar mangels besonderer Regelungen nach den gesetzlichen Bestimmungen des allgemeinen Verwaltungsrechts, hier also nach §§ 48, 49 des Hessischen Verwaltungsverfahrensgesetzes -- HVwVfG --. Eine entsprechende Anwendung der Vorschriften des privat-rechtlichen Dienstvertragsrechts zur Ausfüllung einer bestehenden Regelungslücke ist insoweit nicht geboten und unzulässig. Die Beendigung des Lehrauftragsverhältnisses wegen des Verhaltens des Klägers konnte deshalb nicht entsprechend § 626 BGB durch Kündigung aus wichtigem Grund, sondern nur durch Widerruf der rechtmäßigen Lehrauftragserteilung gemäß § 49 Abs. 2 HVwVfG erfolgen. Es ist unerheblich, daß nach Nr. 5.4 des Erlasses des Hessischen Innenministers betreffend Lehraufträge an Verwaltungsfachhochschulen vom 21.2.1980 (Staatsanzeiger Seite 443) eine "Kündigung aus wichtigem Grund" jederzeit möglich ist, denn dieser Erlaß verkennt die öffentlich-rechtliche Rechtsnatur des Lehrauftragsverhältnisses und die sich daraus ergebenden Konsequenzen. Der Widerruf des Lehrauftrags des Klägers durch das Schreiben des Rektors der Verwaltungsfachhochschule in W vom 27.10.1983 war schon allein deshalb rechtswidrig, weil der Kläger zuvor nicht gemäß § 28 Abs. 1 HVwVfG zu der beabsichtigten Beendigung des Lehrauftragsverhältnisses angehört wurde und kein Fall der Absätze 2 und 3 der Vorschrift gegeben war, in denen von der Anhörung abgesehen werden konnte. Außerdem ist die Entscheidung des Rektors deshalb rechtsfehlerhaft, weil er -- ausgehend von der falschen Rechtsgrundlage -- überhaupt nicht erkannt hat, daß der Widerruf des Lehrauftragsverhältnisses in seinem Ermessen stand und demzufolge das Schreiben vom 27.10.1983 auch nicht den Anforderungen des § 39 Abs. 1 HVwVfG genügt, nach dessen Satz 3 die Begründung von Ermessensentscheidungen auch die Gesichtspunkte erkennen lassen sollen, von denen die Behörde bei der Ausübung ihres Ermessens ausgegangen ist. Soweit das Verwaltungsgericht den Beklagten durch das angefochtene Urteil zur Zahlung von 4.369,20 DM verurteilt hat, ist die Berufung begründet und das angefochtene Urteil abzuändern. Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts ist die Klage hinsichtlich des Zahlungsausspruchs nicht trotz des fehlenden Zahlungsantrags an den Rektor der Verwaltungsfachhochschule zulässig. Nach Auffassung des Senats setzt eine Leistungsklage aus einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis einen vor Klageerhebung an die Behörde zu stellenden entsprechenden Antrag voraus. Es handelt sich hierbei um eine Klagevoraussetzung, nicht um eine im Prozeß nachholbare bloße Sachurteilsvoraussetzung. Der Zahlungsanspruch muß vor Erhebung der Klage im Verwaltungsstreitverfahren in erkennbarer Form an die Behörde herangetragen werden, so daß diese sich nicht erst im Prozeß mit ihm konfrontiert sieht (vgl. BVerwG, Beschluß vom 15.7.1977 -- 2 B 36.76 --, Buchholz 232 § 79 Nr. 66 mit weiteren Nachweisen; Hess. VGH, Urteil vom 9.3.1988 -- 1 UE 1522/84 --; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 4.2.1988 -- 4 S 2322/87 --; Weiß/Niedermaier/Summer, Bay. Beamtengesetz, Stand: November 1990, Art. 86 Anm. 50 c mit weiteren Nachweisen). Der Kläger, der Rechtsanwalt in W ist, war seit dem Wintersemester 1981/82 nebenberuflich als Lehrbeauftragter bei der Abteilung F der Verwaltungsfachhochschule in W tätig. Zuletzt wurde ihm am 26.9.1983 für das Wintersemester 1983/84 ein Lehrauftrag für das Fach Privatrecht mit einem Umfang von insgesamt 132 Lehrveranstaltungsstunden erteilt. Die Vergütung betrug 33,10 DM je Lehrveranstaltungsstunde. Am 26.10.1983 erhielt der Rektor der Verwaltungsfachhochschule davon Kenntnis, daß der Kläger als Unterbevollmächtigter des Rechtsanwalts D aus S zwei Schriftsätze vom 6.10.1983 unterzeichnet hatte, in denen dieser im Auftrag eines Studierenden der Verwaltungsfachhochschule Widerspruch gegen eine Prüfungsentscheidung erhob. Daraufhin kündigte der Rektor der Verwaltungsfachhochschule mit Schreiben vom 27.10.1983, dem Kläger zugegangen am 2.11.1983, das Lehrauftragsverhältnis aus wichtigem Grund mit sofortiger Wirkung. Er wertete das Verhalten des Klägers als Treuepflichtverletzung. Der Kläger habe sich gegen eine oberste Behörde des Landes Hessen gewandt, zu dem sein Beschäftigungsverhältnis als Lehrbeauftragter begründet sei. Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 15.11.1983 hat der Kläger am 18.11.1983 beim Arbeitsgericht W Klage erhoben. Durch Urteil vom 2.12.1983 hat das Arbeitsgericht W den Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten für unzulässig erklärt und den Rechtsstreit an das Verwaltungsgericht Wiesbaden verwiesen. Der Kläger ist der Ansicht, die fristlose Kündigung des Lehrauftragsverhältnisses sei unwirksam. Der Rektor der Verwaltungsfachhochschule sei nicht befugt gewesen, die Kündigung auszusprechen. Diese Befugnis stehe allein dem Fachbereichsrat zu. Der Vorwurf der Treuepflichtverletzung sei unzutreffend, denn er habe lediglich die Interessen des Rechtsanwalts D als dessen Unterbevollmächtigter vertreten. Dieser habe ihn in einem Telefongespräch aus Paris aufgefordert, wegen dringenden Fristablaufs Widerspruch einzulegen. Der Kläger hat beantragt festzustellen, daß das Lehrauftragsverhältnis durch die außerordentliche Kündigung vom 27.10. 1983 nicht aufgelöst worden ist, sondern über den 2.11.1983 hinaus fortbesteht, und den Beklagten zu verurteilen, an ihn, den Kläger, die für das Wintersemester 1983/84 vereinbarte Vergütung für den Lehrauftrag zu zahlen. Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er ist der Ansicht, selbst wenn der Kläger lediglich als Unterbevollmächtigter tätig gewesen sei, habe er in erster Linie die Interessen des Mandanten und erst in zweiter Linie die des vertretenen Anwalts wahrgenommen. Dieses Verhalten stelle eine Treuepflichtverletzung dar, die die sofortige Beendigung des Lehrauftragsverhältnisses rechtfertige. Es könne nicht hingenommen werden, daß der Kläger im Rahmen der Anfechtung einer Prüfungsentscheidung die Art und Weise der Bewertung von Prüfungsleistungen angreife, die von haupt- und nebenamtlichen Dozenten der Abteilung F vorgenommen worden sei, deren Kreis er als Lehrbeauftragter selber angehöre. Durch Urteil vom 24.9.1984 hat das Verwaltungsgericht Wiesbaden festgestellt, daß das Lehrauftragsverhältnis des Klägers durch die außerordentliche Kündigung vom 27.10.1983 nicht aufgelöst wurde, und den Beklagten verurteilt, an den Kläger 4.369,20 DM zu zahlen. Zur Begründung hat es ausgeführt: Die Verweisung des Rechtsstreits durch das Arbeitsgericht, an die das Verwaltungsgericht gemäß § 48 a Arbeitsgerichtsgesetz gebunden sei, sei zu Recht erfolgt, denn das Lehrauftragsverhältnis des Klägers sei ein öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis, das durch einseitigen Akt der Erteilung des Lehrauftrags begründet werde. Für die öffentlich-rechtliche Natur des Lehrauftragsverhältnisses spreche auch, daß mit der Erteilung des Lehrauftrags nicht gleichzeitig die Vergütung ausgehandelt werde, sondern dies einem besonderen Festsetzungsverfahren vorbehalten sei. Die Klage sei auch hinsichtlich des Zahlungsanspruchs zulässig. Zwar fehle es an einem derartigen Antrag auf Zahlung der vereinbarten Vergütung an den Beklagten, dieser sei jedoch konkludent in dem Feststellungsbegehren enthalten. Die zulässige Klage sei auch begründet. Entgegen der Ansicht des Klägers sei der Rektor befugt gewesen, die als Widerruf anzusehende Kündigung des Lehrauftragsverhältnisses auszusprechen. Gemäß § 17 Abs. 2 Nr. 5 Verwaltungsfachhochschulgesetz habe der Fachbereichsrat lediglich die Befugnis, Vorschläge für die Vergabe von Lehraufträgen zu beschließen; ihre Vergabe selbst und damit auch der Widerruf obliege dem Rektor als Leiter der Verwaltungsfachhochschule und Dienstvorgesetzten der in ihr tätigen Beamten (§ 7 Verwaltungsfachhochschulgesetz). Nach den entsprechend anzuwendenden Regelungen des Dienstvertragsrechts (§ 611 ff. BGB) habe ein wichtiger Grund zur Beendigung des Lehrauftragsverhältnisses nicht vorgelegen. Die Voraussetzungen des § 626 BGB seien nicht gegeben. Die Treuepflicht sei umso stärker, je enger das gegenseitige Vertrauensverhältnis gestaltet sei. Lediglich vorsätzlich begangene, gravierende Verfehlungen wie z. B. strafbare Handlungen zum Nachteil des Dienstherrn oder seine öffentliche Verunglimpfung oder Verächtlichmachung durch den Dienstverpflichteten rechtfertigten eine außerordentliche Kündigung wegen Verletzung der Treuepflicht. Dem Handeln des Klägers sei eine derartige Bedeutung nicht beizumessen. Es habe sich um eine einmalige Angelegenheit gehandelt, die über den Kreis der unmittelbar Betroffenen (Verwaltungsfachhochschule und Widerspruchsbehörde) hinaus nicht bekannt geworden sei und auch dem Ansehen der Verwaltungsfachhochschule keinerlei Schaden zugefügt habe. Der außerordentliche Widerruf des Lehrauftragsverhältnisses sei somit unwirksam mit der Folge, daß das Lehrauftragsverhältnis über den 2.11.1983 bis zum vereinbarten Ende fortbestanden habe und der Anspruch des Klägers auf Zahlung der vereinbarten Vergütung in Höhe von 4.369,20 DM (132 Stunden a 33,10 DM) begründet sei. Es könne dahingestellt bleiben, ob auch § 615 BGB für das Lehrauftragsverhältnis entsprechend anzuwenden sei und der Kläger sich den Wert desjenigen anrechnen lassen müsse, was er infolge des Unterbleibens der Dienstleistung erspart bzw. durch anderweitige Verwendung seiner Dienste erworben habe, denn der Beklagte habe hierfür nichts vorgetragen. Gegen das am 22.11.1984 zugestellte Urteil hat der Beklagte am 19.12.1984 Berufung eingelegt. Er trägt im wesentlichen vor: Die Verletzung der Treuepflicht des Klägers sei so erheblich gewesen, daß die außerordentliche Kündigung darauf habe gestützt werden können. Der Kläger habe sich illoyal verhalten. Er habe in bedenklicher Weise die Sphäre des Lehrbeauftragten mit derjenigen des Rechtsanwalts vermengt. Die Angelegenheit habe bei der Landesversicherungsanstalt Hessen, dem Sozialminister, dem Innenminister und auch innerhalb der Verwaltungsfachhochschule zu beträchtlichem Aufsehen geführt. Wenn man die Kündigung des Lehrauftrags als unwirksam ansehe, müsse sich der Kläger das anrechnen lassen, was er durch das Unterbleiben der Arbeitsleistung als Lehrbeauftragter erspart habe und was er durch die anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft als Rechtsanwalt in dieser Zeit erworben habe. Der in W beruflich tätige Kläger habe nur deshalb den Lehrauftrag an der Abteilung F erhalten, weil er auf die Geltendmachung von Fahrtkosten verzichtet habe. Er müsse sich deshalb den Wert der ersparten Fahrtkosten anrechnen lassen. Der Beklagte beantragt, das Urteil des Verwaltungsgerichts Wiesbaden vom 24. September 1984 -- VIII/1 E 1238/83 -- aufzuheben und die Klage abzuweisen. Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er trägt vor: Der von dem Beklagten behauptete Verstoß gegen Loyalitäts- und Treuepflichten sei nicht nachvollziehbar. Die Unterzeichnung zweier Widerspruchsschreiben als Unterbevollmächtigter eines befreundeten Kollegen sei ein einmaliger routinemäßiger Geschäftsvorgang gewesen. Bei über hundert Lehrbeauftragten nehme es der Beklagte bewußt in Kauf, daß es zu Kollisionen zwischen haupt- und nebenberuflicher Tätigkeit der Lehrbeauftragten kommen könne. Die Angelegenheit sei erst durch die überzogene Reaktion des Beklagten publik geworden. Die Kündigung sei schon deshalb rechtswidrig, weil ihr keine Abmahnung vorausgegangen sei. Infolge der Kündigung habe er keine geldwerten Vorteile durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erlangt. Auf die Lehrveranstaltungsstunden habe er sich jeweils am Wochenende vorbereitet. Durch den Wegfall der Lehrtätigkeit habe die Anzahl der ihm übertragenen Mandate nicht zugenommen. Die Anrechnung fiktiver Fahrtkosten sei unseriös, denn die Erteilung des Lehrauftrages sei davon abhängig gemacht worden, daß kein Antrag auf Fahrtkostenerstattung gestellt werde. Die Beteiligten haben sich übereinstimmend mit einer Entscheidung des Senats ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt (Bl. 185 und 188 d. A.). Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird Bezug genommen auf den Inhalt der Streitakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Verwaltungsfachhochschule (2 Hefte), die Gegenstand der Senatsberatung gewesen sind.