1 TG 1460/93

Die Beschwerde führt allein aus verfahrensrechtlichen Gründen zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses, in der Sache kann sie keinen Erfolg haben, denn das Verwaltungsgericht hat den Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung im Ergebnis zu Recht für unzulässig gehalten. Der angefochtene Beschluß leidet an einem wesentlichen Verfahrensmangel im Sinne des § 130 Abs. 1 Nr. 2 VwGO (entsprechend), denn die Voraussetzungen für eine sog. Vorsitzendenentscheidung nach § 123 Abs. 2 Satz 3 VwGO i.V.m. § 80 Abs. 8 VwGO (entsprechend) lagen nicht vor. Nach dieser Regelung kann der Vorsitzende in "dringenden Fällen" allein entscheiden. Dringlichkeit ist gegeben, wenn das Abwarten der Entscheidung der Kammer für den Antragsteller unzumutbar erscheint. Wann dies der Fall ist, entscheidet der Vorsitzende nach pflichtgemäßem Ermessen. Dabei ist unbeachtlich, ob er den Antrag für begründet hält oder ihn ablehnen will, da die Dringlichkeit auch mit Rücksicht auf die dem unterliegenden Antragsteller zustehende Beschwerde bejaht werden kann (so Finkelnburg/Jank, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 3. Aufl., Rdnr. 324). Das Abwarten der Entscheidung der Kammer muß für den Antragsteller dann unzumutbar erscheinen, wenn durch das Zusammenrufen der Kammer eine nachteilige Verzögerung entstehen würde (vgl. hierzu etwa Stein- Jonas, Zivilprozeßordnung, 20. Aufl., § 944 Rdnr. 1). Eine derartige Konstellation war jedoch am 17. Juni 1993 im Verwaltungsgericht Wiesbaden nicht gegeben. Ausweislich der dienstlichen Erklärungen der Richter vom 21.06.1993 waren sie selbst im Gericht anwesend und hätten erforderlichenfalls im Vertretungswege als gesetzliche Richter zur Verfügung gestanden, ihres Wissens auch weitere nächstberufene Vertretungsrichter. Unter diesen Umständen konnte nicht davon ausgegangen werden, daß das Zusammentreten einer Kammer die Entscheidung über den Antrag nach § 123 VwGO für den Antragsteller (weiter) unzumutbar verzögern würde. Der Senat sieht jedoch aus Gründen der Prozeßökonomie und der weiteren Verfahrensbeschleunigung davon ab, die Sache an das Verwaltungsgericht zurückzuverweisen. Er kann abschließend entscheiden. In der Sache teilt der Senat die Auffassung des Verwaltungsgerichts, daß der Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung unzulässig ist. In der Rechtsprechung ist allgemein anerkannt, daß auch das Geltendmachen verfahrensrechtlicher Rechte den Grundsätzen von Treu und Glauben unterliegt und daß diese verwirkt werden können mit der Folge, daß sie nicht mehr ausgeübt werden dürfen, wenn seit der Möglichkeit ihrer Wahrnehmung längere Zeit verstrichen ist und besondere Umstände hinzutreten, welche die verspätete Geltendmachung als einen Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn der Verpflichtete (hier: Antragsgegner) infolge des Verhaltens des Berechtigten (hier: Antragsteller) darauf vertrauen durfte, daß dieser das Recht (hier: Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung) zur Sicherung seines sog. Bewerbungsverfahrensanspruchs nach so langer Zeit nicht mehr geltend machen würde (vgl. BVerfG, Beschluß vom 26.01.1972, BVerfGE 32, 305, 308 ff. ; BVerwG, Beschluß vom 04.06.1991, Buchholz 310 § 132 VwGO Nr. 298 unter Hinweis auf BVerwG, Urteile vom 25.01.1974, BVerwGE 44, 294, 298 ff. und vom 07.02.1974, BVerwGE 44, 339, 343 f.; Senatsbeschluß vom 01.02.1985 - I OE 44/82 -, bestätigt durch BVerwG, Beschluß vom 09.10.1985 - 2 B 27.85 - und Senatsbeschluß vom 5. Juli 1988 - 1 UE 3255/87 -, jeweils mit weiteren Nachweisen). Im Konkurrentenverfahren um die Vergabe einer höherwertigen Richterstelle kommt hinzu, daß auch der Rechtskreis eines Drittbetroffenen (hier: des Beigeladenen) durch den Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung berührt wird. Nach der zitierten Rechtsprechung kann von einem Verstoß gegen Treu und Glauben dann gesprochen werden, wenn der Antragsgegner (und/oder der Beigeladene) nach der Mitteilung vom 20.05.1992, daß die Bewerbung des Antragstellers um die ausgeschriebene Stelle eines Vorsitzenden Richters am Verwaltungsgericht keinen Erfolg gehabt hat, infolge des Verhaltens des Antragstellers darauf vertrauen durfte, daß dieser sein Recht des sog. Bewerbungsverfahrensanspruches nach einer längeren Zeit gerichtlich nicht mehr geltend machen würde (Vertrauensgrundlage). Ferner muß der Antragsgegner (und/oder der Beigeladene) tatsächlich darauf vertraut haben, daß der Antragsteller den Anspruch nicht mehr geltend machen würde (Vertrauenstatbestand), desgleichen muß sich der Antragsgegner (und/oder der Beigeladene) infolgedessen in seinen Vorkehrungen und Maßnahmen so eingerichtet haben, daß ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts durch den Antragsteller ein unzumutbarer Nachteil entstehen würde. Maßstab für die Prüfung der Frage, ob eine derartige Vertrauenssituation vorliegt, ist die Rechtsprechung zur sog. Konkurrentenklage, deren Zulässigkeit vom erkennenden Senat abgelehnt wird (Senatsurteil vom 27.02.1985 - 1 OE 58/80 -, ZBR 1985, 258 DÖD 1985, 258, bestätigt durch BVerwG, Beschluß vom 25.08.1988 - 2 C 28.85 -). Rechtsschutz kann daher nur im Rahmen des einstweiligen Anordnungsverfahrens gewährt werden (so ausdrücklich BVerfG, Beschluß vom 19.09.1989 - 2 BvR 1576/88 -, DVBl. 1990, 1247 = NJW 1990, 501). Des weiteren ist zu berücksichtigen, daß die Bewerbung um eine höherwertige Stelle mit ihrer endgültigen Besetzung gegenstandslos wird. Deshalb ist nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (Beschluß vom 19.09.1989, a.a.O.) die (rechtzeitige) Benachrichtigung des unterlegenen Bewerbers erforderlich, damit er um Rechtsschutz nachsuchen kann. Die eventuelle Möglichkeit, nach der getroffenen und vollzogenen Beförderungsentscheidung Schadensersatz wegen Fürsorge- und Amtspflichtverletzung zu fordern, stellt keinen gleichwertigen Rechtsschutz dar, zumal der Schadensersatzanspruch jeweils Verschulden voraussetzt, das in der Regel schon dann zu verneinen ist, wenn ein Kollegialgericht das Verwaltungshandeln als objektiv rechtmäßig angesehen hat (st. Rspr., u.a. Senatsbeschluß vom 05.09.1989 - 1 TG 1454/89 -, m.w.N.). Dieser vor dem Hintergrund des Art. 19 Abs. 4 Grundgesetz eröffneten Rechtsschutzmöglichkeit eines unterlegenen Bewerbers nach § 123 VwGO steht das öffentliche Interesse gegenüber, freie Planstellen baldmöglichst zu besetzen, um eine wirksame und störungsfreie Arbeit an den Gerichten zu gewährleisten (vgl. hierzu etwa Senatsbeschluß vom 14.02.1989 - 1 UE 426/85 - unter Hinweis auf Senatsurteil vom 28.05.1980 - 1 OE 59/77 - mit weiteren Nachweisen, sowie Senatsbeschluß vom 29.09.1987 - 1 TG 2160/87 - betr. beamtenrechtliche Konkurrentenverfahren). Dem öffentlichen Interesse an einer unverzüglichen (Wieder-)Besetzung freier Planstellen steht kein entsprechendes Interesse des Antragstellers gegenüber, insbesondere kann er sich nicht darauf berufen, berechtigt gewesen zu sein, das Parallelverfahren um dieselbe Stelle (vgl. Senatsbeschluß vom 26.11.1992 - 1 TG 1792/92 -) abzuwarten. Gerade weil es sich bei Verfahren der vorliegenden Art um "summarische Hauptsacheverfahren" im Rahmen des § 123 VwGo handelt und weil das öffentliche Interesse es gebietet, freie Stellen baldmöglichst zu besetzen, ist es eine bekannte und vom Senat nicht zu beanstandende Verwaltungsübung des Antragsgegners, etwa 14 Tage nach Absenden der Benachrichtigung an die unterlegenen Bewerber die Ernennungsurkunde an den ausgewählten Bewerber auszuhändigen. Ausnahmen von dieser Regel sind nur geboten, wenn ein unterlegener Bewerber innerhalb dieser Frist um Rechtsschutz vor dem Verwaltungsgericht nachsucht, und zwar auch ohne daß es eines entsprechenden Hinweises des Gerichts bedarf (so Senatsbeschluß vom 18.02.1991 - 1 TG 85/91 -, NVwZ-RR 1992, 34). Der Antragsgegner hat den Antragsteller unstreitig unter dem 20.05.1992 davon unterrichtet, daß ein anderer Bewerber für die Besetzung der Vorsitzendenstelle ausgesucht worden ist. Sein Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung im Zusammenhang mit dieser Auswahlentscheidung ist aber erst am 01.12.1992 bei dem Verwaltungsgericht Wiesbaden eingegangen. Zwar führt dieser Zeitablauf für sich genommen noch nicht zur Annahme eines Verstoßes gegen Treu und Glauben und damit nicht zur Verwirkung dieser prozessualen Befugnis, doch muß sich der Antragsteller vorhalten lassen, daß er unter den genannten Verhältnissen untätig geblieben ist, unter denen ein anderer Bewerber etwas unternommen hat, um seine Rechte zu wahren, indem er am 29. Mai 1992 einen Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung zur Durchsetzung seines sog. Bewerbungsverfahrensanspruchs gestellt hat. Erst durch das Abwarten der Entscheidung in diesem Parallelverfahren durch den Antragsteller ist für den Antragsgegner - vor dem Hintergrund der geschilderten Verwaltungsübung - eine Situation entstanden, in der er sich darauf einstellen und einrichten durfte, die Urkunde nach Abschluß des genannten Parallelverfahrens an den Beigeladenen auszuhändigen; entsprechendes gilt aus der Sicht des Beigeladenen, der damit rechnen konnte, die Urkunde zu erhalten. In diesem Zusammenhang ist zudem auf das öffentliche Interesse an einer zügigen Besetzung freiwerdender Stelle ebenso hinzuweisen wie auf das öffentliche Interesse an der Erhaltung des Rechtsfriedens, das die Anrufung eines Gerichts nach langer Zeit als unzulässig erscheinen läßt (so zum letztgenannten Gesichtspunkt ausdrücklich BVerfG, Beschluß vom 26.01.1972, a.a.O., S. 309). Der Zeitraum, der einem unterlegenen Bewerber nach der genannten Verwaltungsübung zum Anrufen der Gerichte innerhalb 14 Tagen gewährt wird, kann auch nicht als zu kurz bemessen bezeichnet werden, da es in Anbetracht des öffentlichen Interesses an einer alsbaldigen Besetzung freier Planstellen einem unterlegenen Bewerber zumutbar ist, sich innerhalb dieser Zeit darüber klar zu werden - gegebenenfalls nach entsprechender Rechtsberatung -, ob er sich mit seinem Unterliegen im Auswahlverfahren zufrieden gibt oder einen Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung stellen will. Die rechtzeitige Anrufung des Verwaltungsgerichts war dem Antragsteller auch möglich und konnte von ihm erwartet werden; entgegenstehende Gründe hat er nicht glaubhaft gemacht. Soweit er sich darauf beruft, daß er das genannte Parallelverfahren habe abwarten wollen und daß während des Laufs dieses Verfahrens eine Urkunde nicht habe ausgehändigt werden können, nutzt er ohne einen rechtfertigenden Grund die prozessuale Situation eines anderen unterlegenen Mitbewerbers aus, die er selbst nicht veranlaßt hat. Der Antragsgegner hatte sich nur aufgrund dieses Parallelverfahrens gegenüber dem dortigen Antragsteller verpflichtet, bis zum Abschluß jenes Verfahrens eine Ernennungsurkunde an den Beigeladenen nicht auszuhändigen. Ein Rechtsgrund, aus dem der Antragsteller berechtigt wäre, an dieser Rechtsposition des Antragstellers im Parallelverfahren teilzuhaben, ist nicht ersichtlich, denn er steht zum Beigeladenen in einem selbständigen Konkurrenzverhältnis. In zeitlicher Hinsicht ist in der Rechtsprechung anerkannt, daß die Verwirkung von Verfahrensrechten auch schon vor Ablauf der gesetzlich vorgesehenen Ausschlußfristen (vgl. etwa § 58 Abs. 2 VwGO; früher: § 76 VwGO) eintreten kann (so etwa BVerwG, Beschluß vom 17.02.1989, Buchholz 406.19 Nachbarschutz Nr. 87). Im übrigen ist darauf hinzuweisen, daß die Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO nur für befristete Rechtsbehelfe gilt, zu denen § 123 VwGO nicht zählt. Der Senat geht daher davon aus, daß ein Verstoß gegen Treu und Glauben, der zur Verwirkung prozessualer Rechte führt, nicht vor Ablauf eines Monats seit Bekanntgabe der Mitteilung über die erfolglose Bewerbung vorliegt, andererseits ein Zuwarten von 6 Monaten mit dem Anrufen der Gerichte unter den dargelegten Verhältnissen des vorliegenden Falles als ein Verstoß gegen Treu und Glauben zu werten ist, so daß der Antrag des Antragstellers auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung als verwirkt angesehen werden muß. Ohne Erfolg beruft sich der Antragsteller in seinem Beschwerdevorbringen auf die Vorschrift des § 45 Abs. 3 VwVfG, denn er hat nicht glaubhaft gemacht, daß er das Verwaltungsgericht deshalb nicht "rechtzeitig" angerufen hat, weil die Ablehnungsmitteilung vom 20.05.1992 keine Begründung enthielt. Gerade deshalb hätte ein unverzügliches Anrufen des Verwaltungsgerichts nahegelegen, um den Antragsgegner im gerichtlichen Verfahren zur Begründung seiner Entscheidung zu zwingen. Auch der Umstand, daß in dem Parallelverfahren rechtliche Teilaspekte des Auswahlverfahrens geklärt werden konnten, rechtfertigt nicht das Verhalten des Antragstellers, seinen Antrag nach § 123 VwGO erst nach Abschluß jenes Verfahrens zu stellen. In jenem Verfahren konnten nur die allgemeinen verfahrensrechtlichen Gesichtspunkte des Auswahlverfahrens überprüft werden, die für alle Bewerber gleich gelten, nicht aber die eigentliche Auswahlentscheidung, die auf einem Vergleich von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung der einzelnen Bewerber beruhen muß. Auch die geltend gemachten Mängel bei der Beteiligung des Präsidialrats, über die der Senat erstmals in seinem Beschluß vom 21.12.1992 - 1 TG 1634/92 - entschieden hat, rechtfertigte nicht das Zuwarten mit dem Antrag nach § 123 VwGO. Gerade in sog. Konkurrentenverfahren hat sich die Rechtsprechung in den letzten Jahren ständig weiterentwickelt, neue Differenzierungen im Zusammenhang mit dem sog. Bewerbungsverfahrensanspruch sind nicht nur durch das Vorbringen der Beteiligten initiiert worden, sondern auch im Rahmen der Überprüfung von Amts wegen durch die Gerichte vorgenommen worden. Der Antragsteller hat seine Bedenken in dieser Hinsicht jedenfalls erst nach dem Senatsbeschluß vom 21.12.1992 artikuliert, und zwar in dem Widerspruchsschriftsatz seines Bevollmächtigten vom 15.01.1993. Soweit der Antragsteller sich schließlich im Zusammenhang mit dem Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom 16.06.1993 auf die Verletzung des rechtlichen Gehörs beruft, ist dieser Verfahrensmangel in der zweiten Instanz geheilt worden, da sich dieser Schriftsatz nunmehr bei den Gerichtsakten befindet und vom Senat berücksichtigt worden ist.