1 B 2402/18

Leitsatz: 1. Das Verbot der Sprungbeförderung und die in § 21 Abs. 1 HBG normierten Wartefristen dienen der Verwirklichung des Leistungsgrundsatzes und sind gesetzlich normierte negative Eignungsvoraussetzungen. 2. Die Auswahl eines Bewerbers um eine Beförderungsstelle, der im maßgeblichen Zeitpunkt der Auswahlentscheidung einem Beförderungsverbot unterliegt, scheidet wegen Verstoßes gegen Art. 33 Abs. 2 GG aus. Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Kassel vom 22. Oktober 2018 - 1 L 7025/17.KS - wird zurückgewiesen. Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen zu tragen. Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 17.527,32 € festgesetzt. I. Antragsteller und Beigeladener sind Beamte im Schuldienst des Antragstellers. Sie bewarben sich auf die im Jahr 2017 ausgeschriebene Stelle einer Direktorin/eines Direktors an einer Gesamtschule als die ständige Vertreterin/der ständige Vertreter der Leiterin/des Leiters einer Gesamtschule ohne Oberstufe mit bis zu 1.000 Schülerinnen und Schülern (Besoldungsgruppe A 15 HBesG). Der Antragsteller befand sich zum Zeitpunkt der Bewerbung als Studienrat im Eingangsamt der Laufbahn (A 13), während der Beigeladene seit dem Jahr 2007 das Amt eines Konrektors als ständiger Vertreter der Leiterin/des Leiters einer Haupt- und Realschule mit mehr als 360 Schülern an dem Realschulzweig und der Förderstufe (A 14) innehat. Die der Auswahlentscheidung zugrundeliegende dienstliche Beurteilung des Antragstellers schließt mit dem Gesamturteil „Die Anforderungen werden in besonderem Maße übertroffen“ (13 Punkte), während das Gesamturteil der der Auswahlentscheidung zugrundeliegende dienstliche Beurteilung des Beigeladenen lautet: „Die Anforderungen werden erheblich übertroffen.“ (12 Punkte). Das für die Auswahlentscheidung zuständige Staatliche Schulamt für den Schwalm-Eder-Kreis und den Landkreis Waldeck-Frankenberg (im Folgenden: Schulamt) ging im Hinblick auf das höhere Statusamt des Beigeladenen von einem im Wesentlichen gleichen Gesamturteil aus und sah beim Beigeladenen das Anforderungsprofil der ausgeschriebenen Stelle besser erfüllt (vgl. im Einzelnen den Auswahlvermerk vom 27. November 2017, Bl. 1 ff. d. Auswahlvorgangs). Mit Schreiben vom 4. Dezember 2017 teilte das Schulamt dem Antragsteller die Auswahlentscheidung mit. Hiergegen legte der Antragsteller unter dem 18. Dezember 2017 Widerspruch ein. Zum 1. Oktober 2018 wurde der Antragsteller zum Oberstudienrat (A 14) befördert. Am 18. Dezember 2017 hat der Antragsteller beim Verwaltungsgericht einen Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes gestellt, den das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 22. Oktober 2018 - dem Antragsteller zugestellt am 24. Oktober 2018 - abgelehnt hat. Am 7. November 2018 hat der Antragsteller hiergegen Beschwerde eingelegt, die er am 26. November 2018 - einem Montag - begründet hat. II. Die form- und fristgerecht erhobene Beschwerde bleibt ohne Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes im Ergebnis zu Recht abgelehnt. Der Antragsteller hat keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Eine Verletzung seines aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruchs liegt nicht vor. Dabei kann offen bleiben, ob er die vom Verwaltungsgericht für seine Entscheidung angeführten Gründe mit der Beschwerde in tauglicher Weise angegriffen hat. Eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers scheidet bereits deshalb aus, weil der Antragsteller wegen eines im maßgeblichen Zeitpunkt der Auswahlentscheidung bestehenden Beförderungsverbots für die Besetzung der ausgeschriebenen Stelle nicht hätte ausgewählt werden dürfen (vgl. zum Ausschluss einer Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs bei einem Beförderungsverbot auch OVG NRW, Beschluss vom 31. Oktober 2009 - 6 B 1235/09 -, juris Rn. 4). Der Antragsteller unterlag im maßgeblichen Zeitpunkt der Auswahlentscheidung dem Beförderungsverbot gemäß § 21 Abs. 1 Satz 3 HBG. Danach darf ein Amt, das regelmäßig zu durchlaufen ist, nicht übersprungen werden. Die Voraussetzungen der Norm haben im maßgeblichen Zeitpunkt der Auswahlentscheidung vorgelegen. Zu diesem Zeitpunkt befand sich der Antragsteller im Amt eines Studienrates (A 13) und strebte die Beförderung in ein nach A 15 besoldetes Statusamt an. Zwischen dem damaligen Amt des Antragstellers und dem angestrebten Amt liegt noch die Besoldungsgruppe A 14. Da die Ämter der Besoldungsordnung A gemäß § 21 Abs. 1 Satz 4 HBG regelmäßig zu durchlaufen sind, musste der Antragsteller erst das nach A 14 besoldete Amt durchlaufen bevor er nach A 15 befördert werden konnte. Im Übrigen ergäbe sich nichts anderes, wenn die aktuelle Situation zugrunde gelegt würde, denn derzeit steht der weiteren Beförderung des zwischenzeitlich nach A 14 beförderten Antragstellers das Beförderungsverbot nach § 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HBG entgegen. Danach darf ein Beamter im höheren Dienst nicht vor Ablauf von zwei Jahren seit der letzten Beförderung befördert werden, es sei denn, das bisherige Amt musste nicht regelmäßig durchlaufen werden. Das bisherige Amt des Antragstellers muss regelmäßig durchlaufen werden und seit seiner letzten Beförderung sind noch keine zwei Jahre vergangen. Das wird nach seiner letzten Beförderung zum 1. Oktober 2018 erst Ende September 2020 der Fall sein. Eine Ausnahme vom Beförderungsverbot nach § 21 Abs. 2 HBG ist hier nicht gegeben. Weder ist eine derartige Ausnahme durch Rechtsverordnung nach § 23 Abs. 2 Nr. 6 HBG geregelt, noch hat der Direktor des Landespersonalamts im Einvernehmen mit dem für die Dienstaufsicht zuständigen Ministerium und im Benehmen mit der Landespersonalkommission eine Ausnahme in Bezug auf den Antragsteller zugelassen. Das Vorliegen eines Beförderungsverbots nach § 21 Abs. 1 HBG in der Person eines Bewerbers im Zeitpunkt einer nach Art. 33 Abs. 2 GG zu treffenden Auswahlentscheidung schließt dessen Auswahl für die zu vergebende Stelle aus. Ein Bewerbungsverfahrensanspruch des Beamten kann nicht verletzt sein, wenn er bei der Auswahlentscheidung ohnehin nicht hätte zum Zuge kommen können. Allerdings ist eine Einbeziehung von Bewerbern, die (noch) einem Beförderungsverbot nach § 21 Abs. 1 HBG unterliegen, in ein Auswahlverfahren nicht prinzipiell ausgeschlossen. Die Beförderungsvoraussetzungen müssen jedoch spätestens im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung vorliegen. Das kann etwa dann der Fall sein, wenn die Fristen des § 21 Abs. 1 HBG zu diesem Zeitpunkt abgelaufen sind. Denkbar ist aber auch, dass im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung eine Ausnahme nach § 21 Abs. 2 HBG erteilt oder deren Erteilung jedenfalls verbindlich zugesichert worden ist. Die Auswahl eines Bewerbers, der (auch noch) zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung einem Beförderungsverbot nach § 21 Abs. 1 HBG unterliegt, scheidet indes aus, weil hierdurch gegen den sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden Leistungsgrundsatz verstoßen wird. Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Grundsatzes der Bestenauslese zu besetzen. Die von Art. 33 Abs. 2 GG erfassten Auswahlentscheidungen können grundsätzlich nur auf Gesichtspunkte gestützt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen. Bezugspunkt der Auswahlentscheidung ist dabei in erster Linie das (angestrebte) Statusamt und nicht der jeweils zu vergebende Dienstposten (vgl. etwa Senatsbeschluss vom 21. November 2017 - 1 B 1522/17 -, juris Rn. 20 m. w. N.). Daraus folgt, dass ein Bewerber in Bezug auf das angestrebte Statusamt und grundsätzlich nicht in Bezug auf den mit dem Statusamt gegebenenfalls vergebenen Dienstposten am besten geeignet sein muss. Ein Bewerber, der einem Beförderungsverbot nach § 21 Abs. 1 HBG unterliegt und bei dem im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung keine Ausnahme vom Beförderungsverbot nach § 21 Abs. 2 HBG vorliegt, erfüllt indes die Eignungsvoraussetzungen für ein ausgeschriebenes höheres Statusamt nicht. Sinn und Zweck der in § 21 Abs. 1 HBG normierten Wartezeiten bzw. des Verbots der Sprungbeförderung ist die sachgerechte Anwendung des Leitungsgrundsatzes. Sie dienen der zuverlässigen Beurteilung des Leistungsvermögens und sollen eine fundierte Prognose über die voraussichtliche Bewährung ermöglichen (vgl. OVG NRW, Beschluss vom 11. März 2019 - 1 M 29/19 -, juris Rn. 12; Bay. VGH, Beschluss vom 25. Oktober 2013 - 3 CE 13.1839 -, juris Rn. 36; von Roetteken, HBR IV, § 21 Rn. 21). Der Sache nach handelt es sich also um die grundsätzliche gesetzliche Vermutung der mangelnden Eignung eines Beamten für die Übertragung eines höheren Statusamts vor Ablauf der in § 21 Abs. 1 HBG normierten Mindestfristen bzw. vor Durchlaufen eines zuvor regelmäßig zu durchlaufenden Amtes. Mit anderen Worten: ein Beamter der die Voraussetzungen des § 21 Abs. 1 Satz 1 bzw. Satz 3 HBG nicht erfüllt, ist grundsätzlich von vornherein nicht geeignet für das angestrebte höhere Statusamt. Über dieses vom Gesetzgeber in zulässiger generalisierender Weise getroffene Eignungsurteil darf sich die auswählende Stelle nicht hinwegsetzen, wenn kein Ausnahmefall nach § 21 Abs. 2 HBG vorliegt. Diese Grundsätze gelten bei der Auswahlentscheidung im Hinblick auf eine Beförderung ebenso wie bei der eine Beförderung ermöglichenden oder vorbereitenden Vergabe eines höherwertigen Dienstpostens. Auch für die beiden letztgenannten Fälle ist Bezugspunkt der nach Art. 33 Abs. 2 GG zu treffenden Auswahlentscheidung das Statusamt und sind es nicht die Anforderungen des jeweiligen höherwertigen Dienstpostens. Soweit die im Beschluss vom 24. Mai 2011 - 1 B 555/11 - (NVwZ-RR 2011, 946) geäußerte Auffassung zu den Auswirkungen des Verbots der Sprungbeförderung bei einer Dienstpostenkonkurrenz dem entgegenstehen sollte, hält der Senat aus den dargelegten Gründen nicht an ihr fest. Der Antragsteller hat gemäß § 154 Abs. 2 VwGO die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen, da sein Rechtsmittel erfolglos bleibt. Es besteht keine Veranlassung, im Beschwerdeverfahren entstandene außergerichtliche Kosten des Beigeladenen der unterliegenden Partei oder der Staatskasse aus Billigkeit aufzuerlegen, da er sich nicht am Beschwerdeverfahren beteiligt - insbesondere keine eigenen Anträge gestellt - und sich damit auch keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (§ 162 Abs. 3, § 154 Abs. 3 VwGO). Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 und Sätze 2 bis 4 GKG und entspricht der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung. Dieser Beschluss ist gem. § 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.