1 B 1552/20

Leitsatz: 1. Soweit der Abbruch eines Auswahlverfahrens an Art. 33 Abs. 2 GG zu messen ist und auf Fehler im bisherigen Auswahlverfahren gestützt werden soll, liegt ein sachlicher Grund für den Abbruch nur dann vor, wenn die Mängel des bisherigen Auswahlverfahrens bei dessen Fortsetzung nicht geheilt werden können. 2. Neben Fehlern im bisherigen Auswahlverfahren können auch leistungsbezogene Gründe, namentlich die Aktualisierung des Bewerberkreises zum Zwecke der bestmöglichen Besetzung einer Stelle, den Abbruch eines Auswahlverfahrens rechtfertigen. Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Darmstadt vom 28. Mai 2020 - 1 L 978/19.DA - wird zurückgewiesen. Der Antragsgegner hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.000,- € festgesetzt. I. Die Antragstellerin ist als Oberamtsanwältin (A 13) bei der Staatsanwaltschaft XY beschäftigt. Sie bewarb sich neben anderen Beamtinnen und Beamten auf die im Oktober 2017 ausgeschriebene Stelle einer Oberamtsanwältin/eines Oberamtsanwalts bei der Staatsanwaltschaft XY mit Zulage (A 13 mit Zulage). Die letzte dienstliche Beurteilung der Antragstellerin umfasst den Beurteilungszeitraum vom 17. Juni 2016 bis zum 4. Dezember 2017 und schließt mit dem Gesamturteil „hervorragend“. Die letzte dienstliche Beurteilung der für die Besetzung der Stelle letztendlich ausgewählten Beamtin umfasst den Beurteilungszeitraum vom 13. Februar 2015 bis zum 30. November 2017 und schließt ebenfalls mit dem Gesamturteil „hervorragend“. Die Antragstellerin legte gegen die Auswahlentscheidung Widerspruch ein und beantragte im November 2018 vorläufigen Rechtsschutz vor dem Verwaltungsgericht. Ausweislich eines in den Verwaltungsakten befindlichen Vermerks vom 25. April 2019 entschied die Generalstaatsanwaltschaft Frankfurt am Main (im Folgenden: Generalstaatsanwaltschaft) das Stellenbesetzungsverfahren abzubrechen. Gründe hierfür seien zwei Fehler der Auswahlentscheidung. Zum einen seien im Rahmen des Vergleichs der Einzelmerkmale teilweise die dienstlichen Beurteilungen der Antragstellerin und der ausgewählten Beamtin vertauscht worden. Zum anderen liege ein nicht heilbarer formeller Fehler bei der Beteiligung des örtlichen Personalrats vor, welcher der Auswahlentscheidung nicht zugestimmt habe. Mit Schreiben vom 25. April 2019 teilte die Generalstaatsanwaltschaft der Antragstellerin mit, eine erneute Prüfung der Sach- und Rechtslage habe zu dem Schluss geführt, dass die bisherige Verfahrensweise auf Grund formell- und materiell-rechtlicher Bedenken erheblichen Zweifeln im Hinblick auf Art. 33 Abs. 2 GG begegne und eine ordnungsgemäße Auswahlentscheidung nicht mehr herbeizuführen sei. Daher werde das bisherige Stellenbesetzungsverfahren abgebrochen, um in einem neuen Verfahren eine dem Art. 33 Abs. 2 GG genügende Entscheidung zu treffen. Unter dem 9. Mai 2019 äußerte die Antragstellerin gegenüber der Generalstaatsanwaltschaft ihr Unverständnis über den Abbruch des Verfahrens und bat unter anderem um Mitteilung der Gründe hierfür. Daraufhin teilte die Generalstaatsanwaltschaft der Antragstellerin mit Schreiben vom 14. Mai 2019 mit, eine weitere Stellungnahme sei nicht beabsichtigt. Die Gründe für den Abbruch des Auswahlverfahrens seien im Schreiben vom 25. April 2019 dargelegt. Nach Mitteilung des Antragsgegners gegenüber dem Verwaltungsgericht, dass das Auswahlverfahren abgebrochen worden sei, wurde das gegen die Auswahlentscheidung gerichtete einstweilige Rechtsschutzverfahren von den Beteiligten übereinstimmend für erledigt erklärt und vom Verwaltungsgericht eingestellt. Am 28. Mai 2019 hat die Antragstellerin beim Verwaltungsgericht um einstweiligen Rechtsschutz gegen die Entscheidung über den Abbruch des Auswahlverfahrens nachgesucht. Das Verwaltungsgericht hat dem Antrag mit dem angegriffenen Beschluss stattgegeben. Zur Begründung hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, die Mitteilung über die Abbruchentscheidung genüge in formeller Hinsicht nicht den hieran zu stellenden Anforderungen. In materieller Hinsicht lägen keine tragfähigen sachlichen Gründe für die Abbruchentscheidung vor. Gegen die ihm am 5. Juni 2020 zugestellte Entscheidung hat der Antragsgegner am selben Tag Beschwerde eingelegt, die er am 22. Juni 2020 begründet hat. Der Antragsgegner ist der Auffassung, die Abbruchentscheidung leide weder an formellen noch an materiellen Fehlern. Der sachliche Grund für den Abbruch des Auswahlverfahrens sei in einem Vermerk dokumentiert, der sich im Verwaltungsvorgang befinde. Es reiche aus, wenn die Bewerber im Wege der Akteneinsicht Kenntnis hiervon nehmen könnten. Abgesehen davon seien aufgrund der von der Antragstellerin im Eilverfahren gegen die Auswahlentscheidung vorgebrachten Gesichtspunkte die Gründe für den Abbruch offensichtlich gewesen, so dass es nach der Rechtsprechung des Senats (Beschluss vom 3. Mai 2019 - 1 B 652/18 -, juris) keiner schriftlichen Dokumentation der Gründe für die Abbruchentscheidung bedurft habe. Überdies seien die Gründe mit Schriftsatz vom Juni 2019 in das die Auswahlentscheidung betreffende Eilverfahren eingeführt worden. Auch in materiell-rechtlicher Hinsicht sei die Abbruchentscheidung nicht zu beanstanden. Es habe dem Dienstherrn frei gestanden, das Verfahren ohne Heilung der festgestellten Fehler abzubrechen. Der Fortsetzung des Auswahlverfahrens stehe auch entgegen, dass die dienstlichen Beurteilungen nicht mehr hinreichend aktuell seien. II. Die zulässige Beschwerde bleibt auf der Grundlage des für den Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO allein maßgeblichen Beschwerdevorbringens ohne Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat den Antragsgegner zu Recht verpflichtet, das Auswahlverfahren für die im Oktober 2017 ausgeschriebene Stelle einer Oberamtsanwältin/eines Oberamtsanwalts bei der Staatsanwaltschaft XY mit Zulage (A 13 mit Zulage) fortzusetzen. Die (zutreffende) Annahme des Verwaltungsgerichts, die Antragstellerin habe einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht, greift der Antragsgegner im Beschwerdeverfahren nicht an. Seine auf die Bejahung eines Anordnungsanspruchs durch das Verwaltungsgericht zielenden Rügen führen nicht zum Erfolg der Beschwerde. Der Anordnungsanspruch der Antragstellerin folgt aus deren grundrechtsgleichem Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG, wonach jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte hat. Dieser sogenannte Bewerbungsverfahrensanspruch entsteht, wenn sich der Dienstherr - wie hier - in Ausübung seines Organisationsermessens für ein Auswahlverfahren im Wege der Bestenauslese entschieden und durch Ausschreibung begonnen hat. Aufgrund seiner Verfahrensabhängigkeit geht der Bewerbungsverfahrensanspruch unter, wenn das Auswahlverfahren durch rechtsbeständige Ernennung eines Mitbewerbers abgeschlossen oder durch einen rechtmäßigen Abbruch wirksam beendet worden ist. Beruht der Abbruch des Auswahlverfahrens dabei auf der organisationsrechtlichen Entscheidung des Dienstherrn, die Stelle nicht mehr zu besetzen, ist die gerichtliche Überprüfung der Abbruchentscheidung regelmäßig auf eine Willkür- oder Missbrauchskontrolle beschränkt. Denn diese Entscheidung liegt im Organisationsermessen des Dienstherrn, das auch bei bereits begonnenem Auswahlverfahren prinzipiell keine Einschränkung durch Art. 33 Abs. 2 GG erfährt. Will der Dienstherr hingegen, unbeschadet seiner Entscheidung, das begonnene Auswahlverfahren abzubrechen, die Stelle weiterhin vergeben und hierzu (lediglich) ein neues Auswahlverfahren durchführen, ist die Abbruchentscheidung an Art. 33 Abs. 2 GG zu messen. Der Abbruch betrifft in einem solchen Fall nicht die der Organisationsgewalt des Dienstherrn vorbehaltene Entscheidung darüber, ob und welche Ämter er schaffen und wie er seine Dienstposten zuschneiden will, sondern die Ausgestaltung des Auswahlverfahrens, die Art. 33 Abs. 2 GG gerecht werden muss. Der Abbruch eines Auswahlverfahrens bedarf dann in materieller Hinsicht eines sachlichen Grundes, um vor Art. 33 Abs. 2 GG bestehen zu können. In formeller Hinsicht setzt die Rechtmäßigkeit des Abbruchs in einem solchen Fall voraus, dass der jeweilige Abbruchgrund schriftlich dokumentiert wird und dass die Bewerber rechtzeitig und in geeigneter Form Kenntnis vom Abbruch des Auswahlverfahrens und den hierfür maßgeblichen Gründen erlangen. Bei der gerichtlichen Prüfung, ob die Gründe für den Abbruch vor Art. 33 Abs. 2 GG Bestand haben, ist grundsätzlich allein auf die in der Begründung angegebenen Erwägungen abzustellen. Ein rechtswidriger Abbruch des Auswahlverfahrens verletzt den grundrechtsgleichen Bewerbungsverfahrensanspruch eines Bewerbers (zum Ganzen: Senatsbeschluss vom 28. Mai 2018 - 1 B 27/18 -, juris Rn. 21 ff. m. w. N.). Eine Auswahlentscheidung, die den aufgezeigten Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG nicht genügt, ist dementsprechend unwirksam und das in Gang gesetzte Auswahlverfahren ist fortzusetzen (BVerwG, Beschluss vom 10. Mai 2016 - 2 VR 2/15 -, NVwZ 2016, 1650, 1651). Nach diesem Maßstab muss die vom Antragsgegner getroffene Abbruchentscheidung den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG genügen, insbesondere durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt sein, denn der Antragsgegner beabsichtigt weiterhin die Stelle einer Oberamtsanwältin/eines Oberamtsanwalts bei der Staatsanwaltschaft XY mit Zulage zu besetzen. Es kann offen bleiben, ob die Entscheidung, das Auswahlverfahren abzubrechen, den dargelegten formellen Anforderungen noch entspricht. Jedenfalls ist kein hinreichender sachlicher Grund für die Abbruchentscheidung erkennbar. Im Hinblick auf die Frage, welche Anforderungen an das Vorliegen eines sachlichen Grundes bei Fehlern des bisherigen Auswahlverfahrens zu stellen sind, teilt der Senat die Auffassung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen. Danach folgt ein den Abbruch des Auswahlverfahrens rechtfertigender sachlicher Grund nicht allein daraus, dass die getroffene Auswahlentscheidung in einem verwaltungsgerichtlichen Verfahren beanstandet worden ist, wenn der Mangel bei Fortführung des Auswahlverfahrens geheilt werden kann (OVG NRW, Beschluss vom 4. Februar 2020 - 1 B 1519/19 -, juris Rn. 13; a. A. Sächs. OVG, Beschluss vom 2. September 2020 - 2 B 247/20 -, juris Rn. 20; Nds. OVG, Beschluss vom 7. Mai 2018 - 5 ME 41/18 -, juris Rn. 25 f.; Bay. VGH, Beschluss vom 15. Februar 2016 - 3 CE 15.2405 -, juris Rn. 72; siehe aber auch Bay. VGH, Beschluss vom 20. September 2019 - 3 CE 19.1166 -, juris Rn. 9). Diese Präzisierung der Anforderungen an das Vorliegen eines sachlichen Grundes bei Fehlern des Auswahlverfahrens schützt den Bewerbungsverfahrensanspruch des im Auswahlverfahren unterlegenen, im Eilverfahren aber erfolgreichen Bewerbers. Dessen Anspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG ist bei Abbruch des Besetzungsverfahrens und Neuausschreibung vielfachen Gefährdungen ausgesetzt (zum Ganzen OVG NRW, Beschluss vom 12. Juli 2018 - 1 B 1160/17 -, juris Rn. 25 ff. m. w. N.). Unabhängig von Fehlern im bisherigen Auswahlverfahrens kann ein sachlicher Grund für den Abbruch eines Auswahlverfahrens aber auch dann vorliegen, „wenn der Dienstherr den unverändert bleibenden Dienstposten weiterhin vergeben will, aber den Ausgang des ersten Auswahlverfahrens als unbefriedigend empfindet“ (BVerwG, Beschluss vom 29. Juli 2020 - 2 VR 3/20 -, juris Rn. 13; vgl. auch Beschluss vom 10. Mai 2016 - 2 VR 2/15 -, NVwZ 2016, 1650, 1651). Das kann namentlich dann der Fall sein, wenn der Dienstherr die berechtigte Erwartung hegen darf, dass sich in einem neuen Auswahlverfahren leistungsstärkere und damit besser geeignete Beamte auf die ausgeschriebene Stelle bewerben werden. Dementsprechend ist der Abbruch eines Auswahlverfahrens auch dann gerechtfertigt, wenn er der Aktualisierung des Bewerberkreises zu dem Zweck dient, die bestmögliche Besetzung der Stelle zu erreichen. Seine Rechtfertigung findet dieser Gesichtspunkt darin, dass Art. 33 Abs. 2 GG zwar auch die jeweiligen Bewerber in ihren Rechten schützt, in erster Linie jedoch dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Besetzung der Stellen im öffentlichen Dienst dient (vgl. Senatsbeschluss vom 12. Februar 2019 - 1 B 213/19 -, juris Rn. 11). Da der Dienstherr im vorliegenden Fall den Abbruch des Auswahlverfahrens nicht auf den Gesichtspunkt der Aktualisierung des Bewerberkreises sondern auf Fehler im Auswahlverfahren gestützt hat, sind hier die insoweit aufgezeigten Anforderungen maßgebend. Sie führen zur Bestätigung der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung, denn es sind keine nicht behebbaren Mängel des Auswahlverfahrens erkennbar. Weshalb die Verwechslung der Bewertung verschiedener Einzelmerkmale der dienstlichen Beurteilungen von Antragstellerin und ausgewählter Beamtin nicht durch eine neue Auswahlentscheidung im laufenden Verfahren geheilt werden kann, erschließt sich auf der Grundlage des Beschwerdevorbringens nicht. Ebenso wenig hat der Antragsgegner die Annahme des Verwaltungsgerichts tauglich in Frage gestellt, wonach im Fall einer neuen Auswahlentscheidung im laufenden Verfahren der Personalrat erneut beteiligt werden kann, weshalb auch dieser Fehler behebbar ist. Soweit der Antragsgegner - erst - im gerichtlichen Verfahren darauf verwiesen hat, dass die dienstlichen Beurteilungen der Antragstellerin und der ursprünglich ausgewählten Beamtin im laufenden Auswahlverfahren mangels hinreichender Aktualität nicht mehr verwendet werden könnten, muss dieser, nach dem dargestellten Maßstab für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer Abbruchentscheidung unzulässig nachgeschobene, Gesichtspunkt von vornherein außer Betracht bleiben. Auf die entsprechenden Ausführungen zu diesem Punkt in der Beschwerdebegründung kommt es nicht an. Der Antragsgegner hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens gemäß § 154 Abs. 2 VwGO zu tragen, weil sein Rechtsmittel erfolglos bleibt. Die Streitwertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG (vgl. zum Streitwert bei Abbruch von Auswahlverfahren Senatsbeschluss vom 23. Juli 2020 - 1 B 1730/20 -, juris Rn. 6). Dieser Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.