3 B 823/12

Leitsatz: 1. Mit Art. 13 RL 2008/115/EG hat es der Richtliniengeber der nationalen Rechtssetzung überlassen, die Vorschriften über die Gewährung von Prozesskostenhilfe zur Anwendung zu bringen, bzw. fortgelten zu lassen. Im Bereich der Rückführungsrichtlinie kommen neben den allgemeinen Vorschriften zur Gewährung von Prozesskostenhilfe keine gesonderten Beiordnungsregelungen zur Anwendung. 2. Kann die eheliche Lebensgemeinschaft wegen Zuerkennung von Abschiebungshindernissen an den Stammberechtigten nur im Bundesgebiet gelebt werden, handelt es sich im Regelfall hierbei um einen humanitären Grund für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis an den ausländischen Ehegatten gem. § 29 Abs. 3 AufenthG. 3. Die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis an den Stammberechtigten gemäß § 25 Abs. 3 AufenthG begründet allein keinen atypischen Sachverhalt bezogen auf die erforderliche Lebensunterhaltssicherung. 4. Die Tatsache, dass die eheliche Lebensgemeinschaft ausschließlich im Bundesgebiet gelebt werden kann, kann ein rechtliches Abschiebungshindernis im Sinne des § 25 Abs. 5 AufenthG darstellen und damit ein eigenständiges Aufenthaltsrecht des nachziehenden Ehegatten begründen. Der Antrag des Antragstellers auf Beiordnung von Frau Rechtsanwältin B. als Rechtsanwältin gemäß Art. 13 Abs. 4 RL 2008/115/EG wird abgelehnt. Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Gießen vom 8. März 2012 - 7 L 2405/11.GI - abgeändert und die aufschiebende Wirkung der Klage - 7 K 2406/11.GI - gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 20. Juli 2011 angeordnet, soweit hierdurch sein Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen versagt wurde. Im Übrigen wird der Antrag abgewiesen. Die Beteiligten haben die Kosten des Beschwerdeverfahrens je zur Hälfte zu tragen. Der Wert des Streitgegenstandes wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 5.000,00 € festgesetzt. Der Antrag des Antragstellers auf Beiordnung seiner Bevollmächtigten als Rechtsanwältin gemäß Art. 13 Abs. 4 der Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2008 über gemeinsame Normen und Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Rückführung illegal aufenthältiger Drittstaatsangehöriger (ABl. L 348 vom 24.12.2008, S. 98 ff.) - Rückführungsrichtlinie - RL/2008/115/EG - ist abzuweisen, da ein eigenständiger Beiordnungsanspruch aufgrund der RL 2008/115/EG nicht besteht und der insoweit als Antrag auf Gewährung von Prozesskostenhilfe zu verstehende Antrag abzuweisen ist, nachdem der Antragsteller trotz Aufforderung und Fristsetzung durch das Gericht die Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse gemäß § 166 VwGO i.V.m. §§ 117, 118 ZPO nicht vorgelegt hat. Mit dem zweiten Richtlinienumsetzungsgesetz vom 22.11.2011 (BGBl. I S. 2258) ist u.a. die RL 2008/115/EG in nationales Recht umgesetzt worden, nach deren Art. 13 Abs. 4 die Mitgliedstaaten sicherstellen, dass auf Antrag die erforderliche Rechtsberatung und/oder -vertretung gemäß einschlägigen einzelstaatlichen Rechtsvorschriften oder Bestimmungen zur Prozesskostenhilfe kostenlos gewährt wird. Weiter können die Mitgliedstaaten vorsehen, dass kostenlose Rechtsberatung und/oder –vertretung nach Maßgabe der Bestimmungen nach Artikel 15 Absätze 3 bis 6 der Richtlinie 2005/85/EG (Asylverfahrensrichtlinie) bereitgestellt wird. Mit Art. 13 der RL 2008/115/EG hat es der Richtliniengeber der nationalen Rechtssetzung überlassen, die Vorschriften über die Gewährung von Prozesskostenhilfe zur Anwendung zu bringen bzw. fortgelten zu lassen. Den Regelungen der Rückführungsrichtlinie sowie der Asylverfahrensrichtlinie kann nicht entnommen werden, Prozesskostenhilfe müsse generell kostenlos gewährt werden. Vielmehr ergibt sich aus der Formulierung „gemäß den einschlägigen einzelstaatlichen Rechtsvorschriften oder Bestimmungen zur Prozesskostenhilfe“ (Art. 13 Abs. 4 RL 2008/115/EG) bzw. der in das Ermessen der Mitgliedstaaten gestellten Regelung, es könne in den nationalen Rechtsvorschriften vorgesehen werden, dass kostenlose Rechtsberatung und/oder -vertretung nur gewährt wird für Personen, die nicht über die nötigen finanziellen Mittel verfügen (Art. 15 Abs. 3 b) RL 2005/85/EG), dass bei der Gewährung von Prozesskostenhilfe nach wie vor auf das wirtschaftliche Vermögen der Partei abgestellt werden kann. Die Tatsache, dass das zweite Richtlinienumsetzungsgesetz keine eigenständigen Regelungen zur Gewährung von Prozesskostenhilfe jenseits der §§ 114 ff ZPO enthält, macht dabei deutlich, dass der Gesetzgeber die nationalen Vorschriften über die Gewährung von Prozesskostenhilfe auch im Bereich der Rückführung zur Anwendung kommen lassen wollte, zumal die Vorschriften der RL 2008/115/EG den nationalen Gesetzgeber nicht zu anderen als den nationalen Vorschriften über die Gewährung von Prozesskostenhilfe zwingen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Verweisung in Art. 13 Abs. 4 RL 2008/115/EG auf die Vorschrift des Art. 15 Absätze 3 bis 6 der Richtlinie 2005/85/EG - Asylverfahrensrichtlinie -, so dass sowohl die Regelungen über die Erfolgsaussichten der Rechtsverfolgung als auch diejenigen hinsichtlich des wirtschaftlichen Vermögens (§ 166 VwGO i.V.m. § 114 ZPO) Anwendung finden. Die im Übrigen zulässige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Gießen vom 8. März 2012 - 7 L 2405/11.GI - hat in dem aus dem Tenor ersichtlichem Umfang mit den dargelegten Gründen (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO) Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat den gemäß § 80 Abs. 5 VwGO gestellten Eilantrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Verfügung des Antragsgegners vom 20. Juli 2011 zu Recht abgelehnt, soweit darin der Antrag des Antragstellers auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke der Familienzusammenführung abgelehnt worden ist. Die Beschwerdebegründung rechtfertigt insoweit keine dem Antragsteller günstigere Entscheidung. Allerdings scheitert die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke des Familiennachzugs gemäß §§ 27, 29, 30 AufenthG nicht bereits an § 29 Abs. 3 AufenthG. Gemäß § 29 Abs. 3 AufenthG darf die Aufenthaltserlaubnis dem Ehegatten und dem minderjährigen Kind eines Ausländers, der eine Aufenthaltserlaubnis nach den §§ 22, 23 Abs. 1 oder 25 Abs. 3 AufenthG besitzt, nur aus völkerrechtlichen oder humanitären Gründen oder zur Wahrung politischer Interessen der Bundesrepublik Deutschland erteilt werden. Nach den Feststellungen des Antragsgegners in dem angefochtenen Bescheid ist die Ehefrau des Antragstellers im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis gemäß § 25 Abs. 3 AufenthG, gültig bis zum 4. Januar 2014. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts sprechen hier humanitäre Gründe im Sinne des § 29 Abs. 3 Satz 1 AufenthG für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis. Nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag des Antragstellers ist seine in Italien erteilte Aufenthaltserlaubnis mittlerweile abgelaufen, so dass er dorthin nicht zurückkehren kann. Seine Ehefrau kann demgegenüber wegen derjenigen Tatsachen, die Grund für die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis gemäß § 25 Abs. 3 AufenthG an sie gewesen sind, nicht in das gemeinsame Heimatland Eritrea zurückkehren, so dass die Führung der ehelichen Lebensgemeinschaft - derzeit - nur im Bundesgebiet verwirklicht werden kann. Ist jedoch die Herstellung der Familieneinheit im Ausland aus zwingenden persönlichen Gründen unmöglich, ist ein humanitärer Grund im Sinne des § 29 Abs. 3 Satz 1 AufenthG anzunehmen. Nach einhelliger Kommentarliteratur, der der Senat folgt, ist bei Ausländern, die eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 3 AufenthG als Stammberechtigter besitzen, mit Ausnahme der Fällen des § 60 Abs. 4 AufenthG stets anzunehmen, dass die Herstellung der familiären Einheit im gemeinsamen Herkunftsland der Familie unmöglich ist. Ob die Herstellung der familiären Lebensgemeinschaft in einem anderen als dem Herkunftsstaat möglich ist, bedarf nur der Prüfung, sofern ein Ehegatte oder Kind in einem Drittstaat ein Daueraufenthaltsrecht besitzt (vgl. Gemeinschaftskommentar zum Aufenthaltsgesetz, GK AufenthG, Stand: Mai 2008, § 29 Rdnr. 166; Hailbronner, AuslR, Kommentar, Stand: September 2011, § 29 Rdnr. 17; Renner, AuslR, Kommentar, 9. Aufl., 2011, § 29 Rdnr. 18; Allgemeine Verwaltungsvorschrift zum Aufenthaltsgesetz Nr. 29.3.1.1). Bei dem derzeit ermittelten Sachverhalt spricht daher überwiegend viel dafür, dass humanitäre Gründe i.S.d. § 29 Abs. 3 AufenthG die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis aus familiären Gründen an den Antragsteller rechtfertigen. In dem sich anschließenden Hauptsacheverfahren ist allenfalls zu klären, ob die dem Antragsteller in Italien erteilte Aufenthaltserlaubnis dort verlängert werden kann und die Führung der ehelichen Lebensgemeinschaft (auch) dort möglich wäre. Nach der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren gebotenen aber auch ausreichenden summarischen Überprüfung der Sach- und Rechtslage kann dem Antragsteller derzeit auch nicht entgegen gehalten werden, der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke der Familienzusammenführung stehe § 5 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG entgegen. Zwar wäre der Antragsteller, worauf das Verwaltungsgericht zu Recht hinweist, im Zeitpunkt seiner Einreise von Italien aus verpflichtet gewesen, das Visumverfahren zur Familienzusammenführung durchzuführen, da davon auszugehen ist, dass er bereits zu diesem Zeitpunkt beabsichtigt hat, seine spätere Ehefrau zu heiraten und im Bundesgebiet zu verbleiben. Die Nachholung des Visumverfahrens dürfte sich jedoch auf Grund der besonderen Umstände des Einzelfalles als unzumutbar darstellen (§ 5 Abs. 2 Satz 2 2. Alt. AufenthG). Nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag des Antragstellers ist er in Eritrea fahnenflüchtig und bei Rückkehr dorthin mit dem Tode bedroht, darüber hinaus ist nach seinem Vortrag die Vertretung in Asmara, Eritrea, für Visumangelegenheiten geschlossen. Aus diesen Gründen scheitert die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis auch nicht offensichtlich an der in § 5 Abs. 1 Nr. 4 AufenthG geregelten Passpflicht. Zwar gelten die in § 5 Abs. 1 AufenthG aufgeführten Anforderungen grundsätzlich für alle Aufenthaltstitel. Durch die als Regelfall formulierten allgemeinen Erteilensvoraussetzungen ist jedoch die Ausnahme in atypischen Sachverhaltskonstellationen impliziert. Atypische Umstände können z. B. hinsichtlich der Passpflicht angenommen werden, wenn offensichtlich ein Rechtsanspruch auf den Aufenthaltstitel besteht und die Beschaffung von Passpapieren erhebliche Schwierigkeiten und einen ungewöhnlichen Zeitaufwand verursacht (vgl. Renner, AuslR, Kommentar, a.a.O., § 5 Rdnr. 13). Auf Grund des unwidersprochenen Vortrags des Antragstellers hinsichtlich seiner Fahnenflucht und Bedrohung in seinem Heimatland spricht einiges dafür, dass auch hinsichtlich der Passpflicht eine atypische Ausnahme vom Regelfall anzunehmen ist. Ob dies tatsächlich der Fall ist, ist in dem sich anschließenden Hauptsacheverfahren zu klären, jedenfalls scheitert die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis nicht offensichtlich am Nichtvorliegen dieser allgemeinen Erteilensvoraussetzung. Das Verwaltungsgericht hat allerdings die Anordnung der aufschiebenden Wirkung hinsichtlich der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke der Familienzusammenführung gleichwohl zu Recht abgelehnt, da die nicht vollständige Lebensunterhaltssicherung (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG) der Erteilung entgegensteht. Danach setzt die Erteilung eines Aufenthaltstitels in der Regel voraus, dass der Lebensunterhalt gesichert ist. Nach der gesetzlichen Definition in § 2 Abs. 3 AufenthG ist der Lebensunterhalt eines Ausländers gesichert, wenn er ihn einschließlich ausreichenden Krankenversicherungsschutzes ohne Inanspruchnahme öffentlicher Mittel bestreiten kann. Dabei bleiben das Kindergeld, der Kinderzuschlag und das Erziehungsgeld oder Elterngeld sowie öffentliche Mittel außer Betracht, die auf Beitragsleistungen beruhen oder die gewährt werden, um den Aufenthalt im Bundesgebiet zu ermöglichen. Diese Definition des zentralen Begriffs der Lebensunterhaltssicherung sollte sich an der bisher geltenden Auslegung des § 7 Abs. 2 Nr. 2 AuslG orientieren (BT-Drucks. 15/420 S. 68). Die Feststellung der Sicherung des Lebensunterhalts erfordert demnach einen Vergleich des voraussichtlichen Unterhaltsbedarfs mit den tatsächlich zur Verfügung stehenden Mitteln. Die Ermittlung des Unterhaltsbedarfs, die sich früher an dem notwendigen Lebensunterhalt im Sinne des § 12 BSHG orientierte, der wiederum - vorbehaltlich der Besonderheiten des Einzelfalles - durch die Regelsätze nach § 22 BSHG konkretisiert wurde (vgl. etwa BVerwG, Beschluss vom 4. November 1996 - BVerwG 1 B 189.96 - Buchholz 402.240 § 17 AuslG 1990 Nr. 7), richtet sich seit der Änderung des Rechts der Sozial- und Arbeitslosenhilfe vom 1. Januar 2005 bei erwerbsfähigen Ausländern nach den entsprechenden Bestimmungen des Zweiten Buchs des Sozialgesetzbuchs - SGB II. Dies gilt grundsätzlich auch für die Berechnung des zur Verfügung stehenden Einkommens, das nach den Regelungen in § 11 SGB II zu ermitteln ist. Danach sind von dem nach § 11 Abs. 1 SGB II zu ermittelnden Bruttoeinkommen die in § 11 Abs. 2 SGB II genannten Beträge abzuziehen. Hierzu gehören auch der Freibetrag bei Erwerbstätigkeit gemäß § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6 i.V.m. § 30 SGB II und die Pauschale von 100 €, die nach § 11 Abs. 2 Satz 2 SGB II an die Stelle der Beträge nach Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 bis 5 tritt (vgl. insgesamt BVerwG, Urteil vom 26.08.2008 - 1 C 32/07 - juris). Bei der danach zu Recht abgesetzten Werbungskostenpauschale von 100,00 € gemäß § 11 Abs. 2 Satz 2 SGB II und der daraus folgenden Unterdeckung hat das Verwaltungsgericht zutreffend die erforderliche Lebensunterhaltssicherung im Sinne des § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG verneint. Nicht zu folgen ist dem Antragsteller, soweit er meint, bei einem Zuzug zu einem Ausländer mit einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 3 AufenthG liege regelmäßig ein atypischer Fall vor, der ein Absehen von der Regelerteilensvoraussetzung auch hinsichtlich der Lebensunterhaltssicherung gebiete. Allein die Tatsache, dass der Stammberechtigte einen Aufenthaltstitel nach § 25 Abs. 3 AufenthG besitzt stellt hinsichtlich der Lebensunterhaltssicherung allein noch keinen atypischen Fall dar. Die Tatsache, dass der Stammberechtigte wegen eines Abschiebungsverbotes nach § 60 Abs. 2, 3, 5 oder Abs. 7 AufenthG nicht in sein Heimatland abgeschoben werden darf besagt nämlich nichts über seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse und die Frage, ob von ihm im Regelfall die Lebensunterhaltssicherung verlangt werden kann. Nach der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren gebotenen aber auch ausreichenden summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage ist jedoch der Beschwerde stattzugeben und die aufschiebende Wirkung der Klage gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 20. Juli 2011 unter Abänderung des angefochtenen Beschlusses des Verwaltungsgerichts Gießen vom 8. März 2012 - 7 L 2405/11.GI - anzuordnen, soweit mit dem Bescheid der hilfsweise gestellte Antrag des Antragstellers auf Erteilung eines humanitären Aufenthaltstitels (§ 25 Abs. 5 AufenthG) vom 28. Juni 2010 (Bl. 76 Behördenakte) abgelehnt worden ist. Gemäß § 25 Abs. 5 AufenthG kann einem Ausländer, der vollziehbar ausreisepflichtig ist, abweichend von § 11 Abs. 1 AufenthG eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden, wenn seine Ausreise aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen unmöglich ist und mit dem Wegfall der Ausreisehindernisse in absehbarer Zeit nicht zu rechnen ist. Hinsichtlich der auch hier grundsätzlich zu erfüllenden Passpflicht des § 5 Abs. 1 Nr. 4 AufenthG sowie der Visumpflicht gemäß § 5 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG kann auf die oben gemachten Ausführungen verwiesen werden. Hinsichtlich der Lebensunterhaltssicherungspflicht gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG kommt im Fall der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG§ 5 Abs. 3 Satz 2 AufenthG zur Anwendung, wonach in den übrigen Fällen der Erteilung eines Aufenthaltstitels nach Kapitel 2 Abschnitt 5 von der Anwendung der Absätze 1 und 2 abgesehen werden kann. Wie bereits ausgeführt, spricht in Konstellationen wie der vorliegenden, in der nach dem bisher ermittelten Sachstand die familiäre Lebensgemeinschaft der Eheleute weder im Herkunftsland der Ehegatten, noch in einem Drittstaat gelebt werden kann, überwiegend viel dafür, ein rechtliches Abschiebungshindernis aus Art. 6 GG, Art. 8 EMRK mit der Folge anzunehmen, dass die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG in Betracht zu ziehen ist. Abgesehen davon, dass der Antragsgegner das ihm gemäß § 5 Abs. 3 Satz 2 AufenthG eingeräumte Ermessen nicht ausgeübt hat, da er bisher davon ausgegangen ist, die Tatbestandsvoraussetzungen der § 22, 23, 23a, 24, 25 AufenthG lägen ersichtlich nicht vor, sind die verfassungsrechtlichen Gesichtspunkte, die die humanitären Gründe im Sinne des § 29 Abs. 3 AufenthG begründen und zur Annahme eines rechtlichen Abschiebungshindernisses aus Art. 6 GG, Art. 8 EMRK führen, auch als ermessensbindende Leitlinien in die Entscheidung nach § 5 Abs. 3 Satz 2 AufenthG mit einzustellen. Sie sprechen nach der hier gebotenen aber auch ausreichenden summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage überwiegend dafür, dass auf Grund der besonderen Konstellation in dem vorliegenden Fall von der - vollständigen - Lebensunterhaltssicherung abzusehen ist. Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 VwGO. Bei der Streitwertfestsetzung folgt der Senat der Vorinstanz (§§ 52, 47, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG). Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).